Sentencia Social Nº 972/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 598/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RSU 598/2014 -RJ-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0002153

Procedimiento Recurso de Suplicación 598/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 59/2013

Materia: Materias laborales individuales

RECURRENTE/S: DON Santiago

RECURRIDO/S: TRANSPORTES PIBEJO S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 598/2014interpuesto por el Letrado Dª PALOMA BARRIO FERNÁNDEZ (GRADUADO SOCIAL ) en nombre y representación de DON Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma Sra. DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 59/13del Juzgado de lo Social nº 12de los de Madrid, se presentó demanda por TRANSPORTES PIBEJO S.L.contra, DON Santiago en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE FEBRERO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

' Estimo la excepción de prescripción interesada por la parte demandada, en relación con el ' plus de carga y descarga'.

Estimo parcialmente la demanda del actor, Santiago y declaro debidas las cantidades y conceptos que se dirán a continuación.

EN consecuencia condeno a la empresa demandada, TRANSPORTES PIBEJO SL.,a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abone al actor la cantidad de 5.332,67 eurospor realización de 422,51 horas extras, más la cantidad de 1.169,15 eurospor realización de 556,74 horas nocturnas, todas ellas realizadas en el período comprendido desde el 21/9/2011 al 6/9/2012.

Absuelvo a la demandada del pago del 'Plus de Carga y Descarga' por haber prescrita la acción de dicha reclamación y así mismo absuelvo a la citada empresa, de las Dietas reclamadas por la parte actora, a excepción de las reconocidas por dicha demandada, y también de las dietas reclamadas con la demanda.

No procede la imposición de intereses moratorios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Santiago , con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios para la demandada, TRANSPORTES PIBEJO SL.,desde el 23/3/2008 con la categoría profesional de Conductor Mecánico, percibiendo una retribución mensual de 1.806,64 euros con inclusión de ppe.

Es de aplicación el convenio colectivode Transporte de Mercancías de la CAM. (BOCM 21/12/2007) prorrogado ( BOCM de 5/11/2013).

SEGUNDO.- EL art. 8 del convenio de aplicación establece que la jornada anual será de será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, '(...) entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las 14 fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales) y el día libre que existía en el convenio anterior, por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año.

2. El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en doscientos veintiún días en cómputo anual.

3. Se respetarán los regímenes de descanso semanal distintos del contemplado en el apartado 2 anterior que vengan realizándose. Podrá pactarse por las empresas con los representantes de los trabajadores la implantación de nuevos regímenes, debiendo comunicarse dichos acuerdos a la comisión paritaria del convenio.(...)'

TERCERO.- Así mismo es de aplicación el Acuerdo Marcopara las empresas de transporte por mercancías de transporte por carretera regulado en la Resolución 13/3/2012 ( BOE 29/3/2012).

El art. 27 del citado Acuerdo establece la Jornada semanal en 40 horas de trabajo efectivo:

' La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivoso, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.(...)'

'(...) Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos,pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.(...)'

El art., 28.2 del citado Acuerdo dispone:

' (...) En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo(...)'.

El art. 29 del citado Acuerdo, se remite a lo establecido en el Convenio Colectivo en relación con las Horas Extras.

CUARTO.- El art. 9 del citado convenio regula las Horas Extraordinarias:

'(...) Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornadacorrespondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.(...)'

EI valor de la hora extraordinaria quedó fijada en la Revisión salarial por Resolución de 13/6/2011, en 12,62 euros/ hora.

QUINTO.- El actor inició una situación de IT por enfermedad común el 10/9/2012que finalizó por cumplimiento de la duración máxima el día 9/9/2013por inicio de expediente de Incapacidad Permanente.

El INSS reconoció al actor el derecho a la prestación por Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos económicos de 28/10/2013.

SEXTO.- El actor desde el 21/septiembre/2011 al 10/septiembre/2012realizó su actividad laboral conforme se refleja en cada una de las jornadas laborales registradas en la tarjeta personal del tacógrafo digital, cuyo archivo ha sido descargado tanto por la parte actora como por la demandada.

SEPTIMO.- EL actor realizó las siguientes horas por exceso de jornada ordinaria:

Desde el 21/9/2011 al 19/10/2011 un total de 220,30 horas de las cuales 184 son horas ordinarias y 36,30 extraordinariasy 70,58 fueron nocturnas.

Desde el 21/10/2011 al 19/11/2011 un total de 201,55 horas de las cuales 160 son horas ordinarias y 41,55 extraordinariasy 55,37 nocturnas.

Desde el 21/11/2011 al 20/1/2012, un total de 198,58 horas de las cuales 168 son ordinarias y 38,58 extraordinarias y 85,56 nocturnas.

Desde el 23/1/2012 al 18/2/2012, un total de 188,32 horas de las cuales 160 son ordinarias y 28,32 extraordinariasy 88,6 nocturnas.

Desde el 20/2/2012 al 21/3/2012, un total de 166,33 horas de las cuales 160 son ordinarias y 6,3 extraordinarias y 75,44 nocturnas.

Desde el 21/3/2012 al 17/4/2012, un total de 189,47 horas de las cuales 160 son ordinarias y 29,47 extraordinarias y 46,30 nocturnas.

Desde el 17/4/2012 al 19/5/2012, un total de 166,58 horas de las cuales 112 son ordinarias y 54,58 extraordinarias y 28,28 nocturnas.

Desde el 22/5/2012 al 20/6/2012, un total de 244,34 horas de las cuales 184 son ordinarias y 60,44 extraordinarias y 74,45 nocturnas.

Desde el 21/6/2012 al 21/7/2012, un total de 129,01 horas de las cuales 104 son ordinarias y 25,01 extraordinarias y 32,16 nocturnas.

Desde el 21/7/2012 al 21/8/2012, un total de 258,37 horas de las cuales 200 son ordinarias y 58,37 extraordinarias y 58,45 nocturnas.

Desde el 21/8/2012 al 6/9/2012 un total de 143,59 horas de las cuales 120 son ordinarias y 43,59 extraordinariasy 55,59 nocturnas.

OCTAVO.- El actor ha realizado un total de 422,51 horas extraordinariasen el período comprendido desde el 21/9/2011 hasta el 6/9/2012.

EL precio de la hora extra es de 12,62/euros.

EL actor ha dejado de percibir un total de 5.332,07 eurospor realización de horas extras.

NOVENO.- La Resolución 13/3/2012 ( BOE 29/3/2012) donde se publica el Acuerdo Marco, se regula en el art., 36.2.1 'El Complemento salarial de nocturnidad' que se abonará:

'( ...) por cada hora o fracción de hora trabajada entre las 22 y las 6 de la mañana.'

El precio de la hora nocturna es de 2,10 euros.

DECIMO.- El actor ha realizado desde el 21/9/2011 hasta el 6/9/2012, un total de 556,74 horas nocturnas.

El actor ha dejado de percibir por el total de horas nocturnas realizadas, un total de 1.169,15 euros.

UNDECIMO.- El art. 14 del convenio colectivo regula las Dietas:

' 1. Se entiende por dieta aquella retribución de carácter irregular y extrasalarial que se debe al trabajador que por razones de trabajo haya de trasladarse a lugar distinto a aquel donde habitualmente presta sus servicios en compensación de los gastos que tal desplazamiento le ocasione.

Tendrá derecho a percibir dieta el personal que por causa del servicio tenga que efectuar gastos de almuerzo, cena o pernoctación, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a. Que el servicio le obligue a ausentarse de su lugar habitual de trabajo a un punto que esté situado fuera de la Comunidad de Madrid.

b. Que se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar fuera de la localidad de su domicilio.

2. El importe de las dietas se fija, desde el día primero del mes natural siguiente al de la publicación de este convenio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en las cantidades que figuran en la tabla salarial anexa para el año 2007.

Para el 2008 y sucesivos se abonarán según el artículo 7.

Del importe de la dieta se aplica a cada una de las comidas el 30 por 100, y a la pernoctación y desayuno el 40 por 100. 3. El importe de la dieta en destacamento será el 85 por 100 del que para la dieta ordinaria se establece en el punto anterior.

4. Si no se da la circunstancia de desplazarse fuera de la Comunidad de Madrid, pero por conveniencia del servicio un trabajador realiza su almuerzo o cena, a su hora habitual, fuera de su centro de trabajo y de su domicilio, la empresa le abonará, en concepto de ayuda compensatoria de carácter extrasalarial, una ayuda de comida en la cuantía reflejada en la tabla salarial anexa.'

El importe de la dieta diaria por pernocta y comida para el período reclamado por el actor asciende a 41,57 euros diarios.

DUODECIMO.- El actor ha venido percibiendo por conceptos de Dietas, el equivalente a los Kilómetros realizados cada mes.

Junto con cada una de las nóminas se le entregaba el desglose de los Kilómetros realizados ese mes, y en la citada nómina se reflejaba el importe de esos Kilómetros, sin que conste ni se haya explicado el cálculo que la empresa realiza.

Consta el número de km., realizado cada mes, y una cantidad en relación con esos Km., pero bajo el concepto de ' dietas'.

El convenio colectivo no regula el Kilometraje, por tanto la cantidad percibida por el trabajador por concepto de 'Dietas', ha de ser considerado como tal.

No consta la diferencia que pudiera resultar de lo percibido en cada una de las nóminas por ' dietas' y si en esos desplazamientos tuvo que pernoctar, desayunar, comer etc., en cada uno de los viajes relacionados en el desglose adjunto a cada nómina.

No consta el desglose de cada pernocta y comida en el período reclamado.

DECIMOTERCERO.- La empresa dejó de compensar el llamado 'Plus de carga y descarga' a partir del año 2010 a todos los conductores/mecánicos.

No consta reclamación alguna frente a la demandada, por parte del colectivo de conductores en general, ni del actor en particular.

DECIMOCUARTO.- El actor dentro de sus funciones, realizaba la carga y descarga por sí solo, cuando el cliente así lo exigía durante el período de septiembre/2011 hasta agosto/2012.

EL actor reclama por dicho concepto y período, sin desglose alguno en cuanto a cada una de dichas cargas y descargas, la cantidad de 2.225 euros.

DECIMOQUINTO- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social estima, en parte, la demanda formulada y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 6501,82 euros, y, frente al expresado pronunciamiento, recurre en suplicación la representación letrada de la empresa demandada , formulando seis motivos, los dos primeros se destinan a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia y, los cuatro siguientes a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS .

Pretende la recurrente, en primer término la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción:

' El actor Santiago , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada, Transportes Pibejo S.L. desde el 23/03/2008, con la categoría profesional de conductor mecánico, percibiendo una retribución mensual de 1632,63 € con prorrateo de pagas extras. Percibe cantidades extra salariales variables en nómina en concepto de dietas.'

Se debe acceder, en parte, a tal petición pues la modificación resulta de los recibos de salarios de los meses de mayo, julio y agosto de 2012 unidos a los folios 42, 60,64, 177,164 y 176 de autos, sin que proceda acceder a la modificación consistente en adicionar: 'percibe cantidades extra salariales variables en nómina en concepto de dietas', puesto que es una calificación jurídica que no procede incluir en los hechos probados.

SEGUNDO.-Bajo el mismo amparo procesal se pretende la supresión del hecho probado séptimo en su totalidad, argumenta el recurso que la sentencia se limita a reproducir las cantidades recogidas en las hojas anexas a la demanda, lo que no constituye un documento de prueba. Adicionalmente, no se pueden deducir las horas extras de los datos volcados de los tacógrafos, pues el tacógrafo se limita a reflejar los tiempos de inicio y finalización de la actividad diaria, pero en dicha actividad diaria se reflejan tanto los tiempos de conducción, como las pausas y descansos, no diferenciándose las horas de presencia de las de trabajo efectivo como se puede deducir de las pruebas documentales aportadas tanto por la parte actora como por la demandada, consistentes en el volcado de la tarjeta del tacógrafo del actor, folios 68 a 147, prueba de la actora y 196 a 215, informe técnico presentado por la parte demandada.

Pedimento de reforma fáctica que no puede tener éxito, porque el mismo no viene avalado por prueba documental o pericial practicada en el pleito que por su manifiesta eficacia probatoria acredite el error o la omisión de la juzgadora 'a quo', pues los documentos invocados en su apoyo no demuestran de manera clara, precisa y terminante que la versión judicial de los hechos sea defectuosa o incompleta, sin que le esté permitido acudir a la parte recurrente a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre suponen ausencia de lo evidente, máxime teniendo en cuenta las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS concede al magistrado para formar su convicción, a través de la apreciación libre, conjunta, razonada y según las reglas de la sana crítica del conjunto de los elementos de juicio incorporados a los autos. La juzgadora declaró probada la realización de horas en exceso de la jornada ordinaria lo que dedujo de los datos del tacógrafo aportado por ambas partes y del informe pericial de la empresa en lo que se refiere a los datos relativos a enero de 2012 a 10 de septiembre de 2012, habiendo reconocido el perito de la demandada el contenido del tacógrafo que la actora aporta en su documental.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia recurrida es incongruente con lo establecido en el convenio colectivo de aplicación del sector de transporte de mercancías por carretera de la comunidad de Madrid para los años 2007 a 2010 (B.O.C.M. de 22 de junio de 2010), del artículo 10 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo en la redacción dada por el RD 902/2007 y el artículo 28 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera publicado en el BOE de 29 de marzo de 2012 . En síntesis argumenta el recurso que al no haberse diferenciado en las jornadas reflejadas las horas de trabajo efectivo de las horas de presencia, no se pueden computar como extraordinarias todas las horas reflejadas en el tacógrafo que exceden de las ocho horas diarias en cómputo de cuatro semanas, como se hace en la sentencia recurrida, pues las horas de presencia tienen una retribución específica diferente de las horas extraordinarias, conforme al artículo 28.3 b) del Acuerdo General citado, y se opone a la consideración que efectúa la juzgadora de instancia de declarar probadas las horas extraordinarias, de los datos del tacógrafo aportado por ambas partes y coincidente en parte con el informe pericial de la parte demandada.

Y hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193 b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LRJS -, carezcan de la más elemental lógica. Y como quiera que los razonamientos del Magistrado de instancia que le han llevado a obtener aquellas conclusiones no han sido desvirtuados por la parte recurrente, es procedente la confirmación de la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Para la resolución del motivo debe tenerse en cuenta que el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia declara probadas las horas que el actor realizó en exceso de la jornada ordinaria cuyo cómputo se deduce de los datos del tacógrafo que aparecen tanto en el informe pericial de la empresa demandada, como en los volcados de la tarjeta del tacógrafo aportados con la documental de la parte actora (con las excepciones del período comprendido entre el 21/9/2011 a enero/2012 que no se contiene en la prueba pericial de la demandada), en consecuencia, la juzgadora de instancia parte de que se han realizado horas extraordinarias ; y la empresa sostiene que no se han diferenciado en las jornadas reflejadas las horas de trabajo efectivo de las horas de presencia sin que se pueda computar como extraordinarias todas las horas reflejadas en el tacógrafo que exceden de las ocho horas diarias como se hace en la sentencia recurrida, señalando al efecto que la empresa debe conocer todos los datos registrados en el tacógrafo del vehículo, así como los registrados en la tarjeta del conductor, comprobando si son correctos o existe alguna anomalía o infracción cometida por el trabajador a la hora del registro de los trabajos realizados, y si no está conforme con el relato fáctico en el que se reflejan las horas extraordinarias lo procedente hubiera sido que se hubiera propuesto una revisión fáctica para que se reflejaran cuáles eran los tiempos de conducción y cuáles eran los tiempos de presencia y concretara los tiempos de descanso y, por ello, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada la conclusión fáctica alcanzada por la Magistrada de instancia en base a la valoración conjunta de la prueba practicada , el motivo se desestima.

CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , postura de nuevo la parte recurrente la supresión del hecho probado séptimo por haberse infringido normas sustantivas de aplicación, en concreto el Reglamento CE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15/03/2006, que establece en su artículo 7 : ' tras un período de conducción de cuatro horas y media, el conductor haga una pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos, a menos que tome un período de descanso'. Añade que, ' podrá sustituirse dicha pausa por una pausa de al menos 15 minutos seguida de una pausa de al menos 30 minutos, intercaladas en el período de conducción'.

Igualmente está normativa regula los períodos de descanso diario y semanal, y el control de estos períodos de descanso y conducción es lo que obliga a las empresas de transporte a disponer en los vehículos de los tacógrafos.

Y el artículo 10 del RD 1561/1965 que establece: ' se entiende incluidos dentro del tiempo de presencia los períodos distintos de las pausas y de los descansos', argumentando que resulta evidente que están excluidos de la jornada efectiva de trabajo las pausas y los descansos que el conductor estaba obligado a realizar, en virtud de la norma aplicable citada en el motivo tercero, y en consecuencia, dado que al menos por cada periodo de conducción de cuatro horas y media el conductor ha realizado al menos 45 minutos de pausa, dicho tiempo se ha considerado incluido dentro de la jornada computada en la sentencia, al obtener la jornada diaria como diferencia entre la hora de inicio y la hora de finalización del servicio como se ha limitado a reproducir la sentencia en el hecho probado séptimo.

Por lo que solicita que se estime el motivo porque las horas extraordinarias computadas no responden al concepto de horas extraordinarias, pues se han computado horas de presencia y tiempos de descanso que no tienen tal carácter ya que ni siquiera son horas de trabajo efectivo y a las horas de presencia no le corresponde la misma retribución que a las horas extraordinarias.

QUINTO.-Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS se alega la infracción de lo establecido en el artículo 29 del Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera publicado en el BOE 29-03-2012 y del artículo 217 de la LEC .

Vuelve a discrepar la parte recurrente del contenido del hecho probado séptimo y a reiterar que en la sentencia de instancia se ha tenido en cuenta la hora de inicio y la hora de finalización, pero entre ambas horas ha habido periodos de conducción, periodos de otras actividades y períodos de descanso, lo que no permite acreditar que horas son jornada ordinaria, cuáles son horas de presencia o los períodos de descanso que no computarían para el total de la jornada incumbiendo a la parte actora demostrar la realización de las horas extraordinarias por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

En cuanto a las horas nocturnas reclamadas, no señala la demanda cuáles son las horas realizadas en horario nocturno y lo que no puede admitirse en aquellos casos en los que dentro del cómputo que refleja el tacógrafo de horas de inicio y final de la jornada, hay horas de conducción, horas de presencia y horas de descanso sin diferenciar en qué momento se ha realizado cada actividad concreta por lo que no se acredita que en el horario nocturno existiese prestación de servicios, pues también pudo corresponder en todo o en parte dicho horario nocturno con un período de descanso, que como tal, no se retribuye.

En la argumentación de estos dos motivos la recurrente mezcla confusamente cuestiones de hecho y pretendidas valoraciones jurídicas que no alcanzan la consideración de estrictas censuras de derecho discrepando, en definitiva, de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador en su resolución sin ajustarse para ello a las reglas de técnica procesal reiteradamente recordadas por jurisprudencia y doctrina de suplicación para esta clase de recursos, solicitándose lisa y llanamente que prevalezca su criterio sobre el del Magistrado de instancia con referencia al hecho probado séptimo, pretensión que ya se ha desestimado al resolver el segundo motivo de recurso atinente a las cuestiones fácticas.

Por otra parte se citan preceptos que se consideran infringidos con defectuosa técnica procesal, pues no se ajusta a la técnica de revisión del derecho aplicado en la sentencia que este excepcional recurso exige y que a continuación resumimos.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que la existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía de recurso de suplicación, es uno de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden, al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunscriben a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

De igual manera como se dijo, se limita el recurrente a efectuar una crítica de las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en la sentencia combatida,

Al respecto, ha de tenerse en cuenta igualmente que como vino a señalar el Tribunal Supremo en S. de 7 mayo 1996 reiterando la doctrina sentada en STS 31 de julio de 1993 aplicable a todo recurso extraordinario, es obligado que en el escrito de interposición del recurso se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Debiéndose citar por tanto con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal pudiera, debiera actuar de oficio. Exigencias que como inicialmente se dijo, no se cumplen tampoco en el presente recurso, lo que conduce a su fracaso.

Abundando en lo expuesto es doctrina reiterada de esta Sala que no basta con la cita de los preceptos que se consideran infringidos, siendo preciso indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación. Para que cualquier censura acerca del derecho aplicado pueda ser acogida es indispensable no solo la cita expresa de las normas o preceptos que se estimen vulnerados, sino también el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa

Para finalizar, cabe igualmente señalar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2000 :'Es cierto que como señala la jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito del recurso, sino su contenido ( STC 18/1993 ) y que cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ). Pero estas declaraciones del Tribunal Constitucional no implican la derogación de las normas procesales, sino que marcan el criterio constitucional para su adecuada interpretación.

En el presente recurso no se verifica este razonamiento, faltando aquella argumentación a la que se refiere el Tribunal Constitucional. Se impone por tanto la desestimación de los motivos cuarto y quinto del recurso.

SEXTO.- Subsidiariamente, en el caso de apreciarse los anteriores motivos se propone la modificación del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' El actor ha realizado un total de 386, 21 horas extraordinarias en el período comprendido desde el 23/10/2011 hasta el 6/09/2012. El precio de la hora extra es de 12,62 €. El actor ha dejado de percibir un total de 4873,97 €, por realización de horas extras.'

El motivo por el que se solicita la modificación es porque la parte demandada alegó la prescripción del período reclamado anterior al 23/10/2011, ya que la papeleta de conciliación se presentó en fecha 23/10/2012, por aplicación de la prescripción establecida en el artículo 59 del ET . De este modo considera la parte recurrente que se debería reducir el número de horas extras realizadas en el período 21/09/2011 a 19/ 10/2011 el número de 36,30 así como el número total de horas nocturnas durante el referido período que asciende a 70, 58 horas.

Pedimento de reforma fáctica que no puede prosperar, porque no cita documentos en su apoyo en demostración de las afirmaciones que se pretenden hacer constar.

La parte recurrente cita el artículo 59 del ET señalando que de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.2 ET , el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción para exigir percepciones económicas, como son las salariales, comienza a contar a partir del día en que la acción pueda ejercitarse. Y si la papeleta de conciliación se presentó en fecha 23/10/2012, las cantidades anteriores al 30/09/2011 estarían prescritas. En el hecho probado séptimo se recogen las horas extras del período 21/09/2011 al 19/10/2011 sin que se concrete en el relato fáctico y se desglosen las horas correspondientes al mes de septiembre de 2011 y al mes de octubre de 2011 estando prescritas las cantidades correspondientes a horas extraordinarias del mes de septiembre de 2011 y horas nocturnas del mes de septiembre de 2011 y en estos términos procede estimar, en parte el recurso.

SÉPTIMO.-Devuélvase el depósito constituido para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 203.3 LRJS .

Devuélvanse parcialmente las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena de la sentencia de instancia y la de esta sentencia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 203.2 LRJS . Sin costas ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Transportes Pibejo S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 12 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2014 , en autos nº 59 /2013, en virtud de demanda formulada por D. Santiago , contra TRANSPORTES PIBEJO S.L., en materia de CANTIDAD y, en consecuencia, revocamos, en parte, la sentencia de instancia y declaramos prescritas las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias del mes de septiembre de 2011 y las horas nocturnas del mes de septiembre de 2011 cantidad que debe deducirse de la cantidad objeto de condena en la sentencia de instancia y confirmamos en todo lo demás la sentencia de instancia. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. Devuélvanse parcialmente las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena de la sentencia de instancia y la de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 598/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 598/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.