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Sentencia SOCIAL Nº 959/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2017 de 15 de Noviembre de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 15 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VIROLES PIÑOL, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 959/2018
Núm. Cendoj: 28079140012018100922
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4113
Núm. Roj: STS 4113:2018
Encabezamiento
CASACION núm.: 129/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Agencia de la Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), representada y asistida por el letrado D. Miguel Ángel Flores Cordón contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en el procedimiento 5/2016, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de Dª. Estibaliz, D. Luis Francisco, D. Vidal, Dª. Florencia, Dª. Gabriela, D. Juan Pedro, D. Luis María, Dª. Laura, D. Agustín, D. Alfredo, D. Amadeo, Dª. Remedios, D. Aquilino y D. Arturo contra Comité Intercentros de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, Comité Intercentros de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de UGT, Comité Intercentros de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de SITE y Comité Intercentros de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de
Han comparecido en concepto de recurridos Dª. Estibaliz, D. Luis Francisco, D. Vidal, Dª. Florencia, Dª. Gabriela, D. Juan Pedro, D. Luis María, Dª. Laura, D. Agustín, D. Alfredo, D. Amadeo, Dª. Remedios, D. Aquilino y D. Arturo representados y asistidos por el letrado D. Carlos García-Quilez Gómez. La Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado de dicha entidad, se ha adherido al recurso.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Antecedentes
SEGUNDO.- Según los hechos probados de la sentencia firme de esta Sala de Granada de 29/4/2015, recaída en rec suplicación 270/15, obrante a los folios 799 y ss, la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, era una entidad de Derecho Público constituida para llevar a cabo en el territorio andaluz las tareas técnicas y económicas requeridas para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes de urbanismo por parte de la Comunidad Autónoma, mediante las actuaciones de promoción, preparación y desarrollo de suelo urbanizado para fines residenciales industriales, de equipamiento y de servicio. Objeto social ampliado a la promoción pública de viviendas sujetas a Régimen de Protección en el ámbito de la Comunidad de Andalucía, así como a la administración y gestión del patrimonio que constituye el parque de viviendas de Protección Oficial de Promoción Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como los locales comerciales, los garajes vinculados o no a ellas y las edificaciones complementarias de las correspondientes promociones, cuya titularidad o gestión le sea concedida por el Consejo de Gobierno. EPSA, actualmente AVRA, se rige por sus propios Estatutos publicados en el BOJA de fecha 28 de mayo de 1991 y por su Reglamento de Régimen Interior en cuyo artículo 17.2 establece que: 'Los Directores de Áreas, el Adjunto a Dirección, el Asesor Técnico y el Jefe de Gabinete serán nombrados y separados libremente por el Director de EPSA, dando cuenta al Consejo de Administración y dirigirán sus respectivas unidades y áreas bajo la Dirección y Coordinación del Director. Podrán ser designados entre el personal de EPSA o ajeno a la misma. A estos últimos les será de aplicación, en su relación contractual el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial de personal de alta dirección. 'El Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Publica del Suelo de Andalucía es de fecha 28 de mayo de 2007 y al mismo se introdujeron modificaciones por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 27 de julio de 2012. El artículo 1º establece que será de aplicación al personal directivo intermedio de EPSA. Reputa por tales a todo personal que realice funciones directivas en la empresa y así venga reconocido por la estructura orgánica y funcional. El artículo 2º dentro de los grupos Directivos Intermedios en el apartado 03. se recoge: 'Jefes de Departamento, Directores de Oficinas de Rehabilitación y otros puestos asimilados.' El artículo 3°.1 relativo al Régimen Jurídico establece: ' Todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación, estando excluidos del ámbito de aplicación de Convenio Colectivo de la Empresa sin perjuicio de las remisiones que al mismo se realizan en el presente Estatuto... ' El artículo 3°.2 establece que: 'Compete al Director de la Empresa el nombramiento, contratación y cese del personal a que se refiere el Estatuto y la determinación de sus funciones y competencias... ' En el artículo 11 se establece que ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga de personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral.' Este Estatuto entra en vigor al día siguiente de su aprobación que lo fue el 24 de diciembre de 2012 y con efectos económicos de 1 de enero de 2007. Obran a los folios 850 y ss y se dan por reproducidos el texto adaptado del directivo del mando intermedio de la empresa, así como el estatuto del directivo de la referida empresa.
TERCERO.- En el Boja de 3 de marzo de 2016 - folios 876 y ss- se publicó la resolución de la Dirección General de relaciones laborales y Seguridad y Salud laboral de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía por el se registra y publica el IV convenio colectivo de AVRA, suscrito por la representación de los trabajadores y empresa en fecha 25 de mayo de 2015, incorporando las modificaciones derivadas del Informe de la Consejería de Hacienda y Administración Pública emitido en cumplimiento de lo previsto en el artículo
Por último, su art 10° establece: Artículo 10. 'Jefaturas de Sección y de Equipo.
1. Las jefaturas de sección y equipo son los máximos niveles de gestión de la Agencia, funciones estas no directivas que serán desempeñadas por personal de plantilla, salvo lo dispuesto en el art. 1.2 y disposición transitoria del presente convenio.
2. Se nombrarán las responsabilidades de Jefatura de Sección y de Equipo por libre designación entre candidatos que provengan de la plantilla propia de la Agencia y podrán ser cesados por libre remoción. Al producirse su cese, se destinará a un puesto de trabajo correspondiente a su grupo profesional en su mismo centro de trabajo o, en su defecto, provincia.
3. La designación se llevará a cabo previo concurso mediante convocatoria pública interna que se anunciará en los tablones de anuncios de los servicios centrales y de las gerencias provinciales y en la intranet de la Agencia, y en donde se establezcan los requisitos de titulación, idoneidad y méritos a valorar. La persona candidata deberá presentar una memoria en la que haga constar los méritos y capacidades que a su juicio hacen idónea su candidatura así como esquema que propone para la organización y desarrollo de las funciones a su cargo y, en su caso, reparto de tareas y forma de dirección del equipo o sección.
4. En el procedimiento de selección de estas Jefaturas, se constituirá una Comisión de Selección en la que intervendrán con voz, pero sin voto los Representantes de los Trabajadores. La Dirección designará al candidato más idóneo de entre una terna aprobada en la comisión de selección y ponderando en su conjunto las cualidades de las personas aspirantes, mediante informe motivado de la idoneidad del candidato seleccionado en el que se mencionen los principales elementos tenidos en cuenta para la idoneidad.
5. En el caso de quedar desierta la convocatoria pública, la Dirección designará directamente un trabajador para desempeñar las funciones de Jefatura'.
CUARTO.- Por la Consejería de Hacienda y Administración pública de la Junta de Andalucía - folio 929- se autorizó el 30 de diciembre de 2014 la modificación del organigrama de la estructura directiva y del régimen retributivo del personal directivo de la empresa, pasando de 76 puestos directivos a 26, con amortización efectiva de 7 puestos, pasando 31 trabajadores a ser personal de plantilla de convenio, con puestos de jefaturas de sección- en concreto 22 y 9 jefes de equipo- y acordando que 15 trabajadores pasen a ser personal directivo intermedio sujetos al Taedi, de los que 13 serían jefes de sección y 2 jefes de equipo, reputándolos puestos a extinguir, en régimen transitorio y de naturaleza ad personam, determinando la Agencia en mayo de 2014 que su régimen laboral sería el del Taedi y en agosto de 2014 que su régimen retributivo sería el establecido en Convenio para los puestos correspondientes de jefaturas de sección y equipo.
QUINTO.- Por los actores los señores y señoras Estibaliz, Luis Francisco, Vidal, Florencia, Gabriela, Juan Pedro, Luis María, Laura, Agustín, Alfredo, Amadeo, Remedios, Aquilino y Arturo se presentó escrito con fecha de entrada en sello registro de 10/12/2015 en la Consejería de Fomento, dirigido a la secretaría General de Empleo de Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, instándola a que se iniciara de oficio el trámite del art
SEXTO.- El día 15/2/2016 se presenta demanda por los mismos actores, por la que postulaban la impugnación del referido convenio colectivo, y se le declare nulo en su integridad, por serles lesivo al reputar los contratos fraudulentamente como personal de alta dirección o directivos intermedios, excluyéndoles de la aplicación del convenio, o subsidiariamente, que por lesivos se declaren nulos sus arts 1, 2° y disposición adicional primera y se les declare trabajadores sujetos al mismo, con los demás pronunciamientos favorables.
SÉPTIMO.- La plantilla afectada por el cuestionado Convenio colectivo en el ámbito de la CCAA de Andalucía es 560 trabajadores- folio 685-. OCTAVO.- Por sentencias del juzgado de lo social n° 2 de los de Jaén de 28/1/2016 , recaída en los autos 416/15, y del juzgado de lo social n° 3 de la misma ciudad de 7/3/2016 -autos 445/15, las actoras sras Gabriela y Florencia han sido reconocidas como personal laboral indefinidas fija de carácter común y no como personal de alta dirección o directivo intermedio desde el inicio de la relación laboral - folios 784 y ss- frente a AVRA, sin que conste que aquellas sean firmes. Así mismo consta sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Huelva de fecha 16/3/2016, autos 899/15, con similar pronunciamiento en relación al actor Luis Francisco, y de 23/12/2015, dictada por el juzgado de lo social n° 13 de los de Málaga en los autos 579/15 en relación a d. Vidal en parecidos términos.'
Fundamentos
El recurso es impugnado por la parte demandante, que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.
Por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, se manifiesta su no oposición y Adhesión al recurso en los mismos términos.
El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso y de su adhesión, al no desprenderse de los mismos razonamiento alguno para la alteración del relato fáctico ni para fundamentar la infracción legal.
a) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador; y
b) Infracción de los arts.
La sentencia recurrida, en la fundamentación jurídica, se refiere a asuntos en los que esta Sala IV/TS y la propia del TSJA (Granada), han abordado la cuestión que aquí se cuestiona. Así, reproduce gran parte de la STS/IV de 16 de marzo de 2015 (rcud. 819/2014) en sus folios 18 a 40; la STSJA (Granada) de 29 de abril de 2015 (rec. 270/2015), reproduciendo gran parte de la misma en los folios 40 a 53. En base a ello, entiende que debe estimarse la petición subsidiaria, al entender que 'con la actual redacción de las cláusulas excluyentes controvertidas y con la inexplicable complicidad de las centrales sindicales codemandadas que han intervenido en la negociación del convenio, (...) lo que se ha pretendido de manera deliberada y contumaz es eludir la contundente línea jurisprudencial reseñada, que ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de este tipo de contratos'.
A efectos de dirimir la posible discriminación en las condiciones básicas atendiendo a la fecha de acceso a la empresa, la sentencia recurrida reproduce parte de la STS/IV de 12 de noviembre de 2013 (rco. 62/2013), y finalmente se refiere a la STS/IV de 14 de febrero de 2013 (rcud. 4264/2011), que en relación al principio de igualdad señala esta última que 'no es necesario que concurra alguna de las circunstancias discriminatorias especificadas en el artículo 14 CE... sino que, aún en ausencia de ellas, es exigible la igualdad de trato como una manifestación del principio general de igualdad, independientemente de que exista o no una discriminación en sentido estricto'.
Al estimar la sentencia recurrida que no se ha aportado prueba en orden a justificar el porqué a un colectivo considerable de directivos mandos intermedios se les incluye en el ámbito de aplicación del Convenio, y a los 15 actores en concreto no, es decir, sobre el trato diferenciado entre el personal, como exige el art.
" '...la jurisprudencia de esta Sala IV del TS, así como la del TJCE, sobre el diferente alcance del principio de igualdad cuando el empleador es una empresa privada o cuando se trata de una entidad pública, en cuyo caso el principio constitucional de igualdad, entendido en sentido amplio y comprensivo de sus diferentes manifestaciones, tiene mayor juego por cuanto no es necesario que concurra alguna de las circunstancias discriminatorias especificadas en el artículo
En primer lugar, la idoneidad del término de comparación: los trabajadores indefinidos tienen que ser trabajadores 'comparables', lo que supone que tienen que estar en una posición de identidad. En este sentido nuestro Tribunal Constitucional se ha referido al juicio de igualdad como un juicio que es siempre un 'juicio de carácter relacional' que, como tal, requiere, de un lado, que 'se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' y, 'de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso' (por todas, STC 27/2004 ), como mantiene la STS de 25/9/2012 .
Pues bien en este caso ninguna prueba material objetivada se ha realizado por las demandadas en orden a justificar el porqué a un colectivo considerable de directivos mandos intermedios sí se les incluye en el ámbito del Convenio tras la reestructuración y a estos concretos 15 actores sin embargo no se les incluye, pues ni se identifica a esos trabajadores beneficiados no demandantes, ni se objetiva el método o canal de ingreso en al empresa para reputarlos 'de plantilla', para objetivar y explicar razonablemente el tratamiento diferenciado, tal como exige el art
La declaración y condena a los efectos oportunos respecto de la Consejería de Hacienda que entraña la sentencia se funda en las repercusiones de asunción de obligaciones económicas o de otra índole respecto del colectivo de trabajadores demandantes en su consideración como trabajadores, empleados públicos dependientes de la referida Agencia.".
Al respecto, entre otras, la STS/IV de 30 de noviembre de 2015 (rco. 142/2014), recuerda nuestra reiterada jurisprudencia en la que se viene exigiendo que '"
En el presente caso, es obvio que ninguno de tales requisitos se cumplen. El recurrente se limita a transcribir el enunciado del art. 207 d) LRJS: 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador', si bien omitiendo por completo el cumplimiento de las exigencias del precepto, y sin formular argumentación alguna al respecto.
El recurrente, tras la transcripción del último apartado de la sentencia recurrida, se limita a señalar que es cierto que 'los demandantes superaron un proceso de selección a través de una consultoría externa, pero también es cierto que dicho proceso fue distinto al que regían para el resto de personal de la Agencia'; y partiendo de lo que considera elemento diferenciador entiende infringido el art.
Como refiere acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso, y asimismo la adhesión que se formula en iguales términos, carece de todos los requisitos exigidos por la
Efectivamente, en el motivo de censura jurídica, no se detalla el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidos; sin que baste la remisión al Tribunal Supremo al estudio de los contratos de los actores, con transcripción de los últimos apartados de la sentencia recurrida en los términos ya señalados.
Dado que ni en el recurso ni en el escrito de adhesión existe razonamiento alguno para revisar los hechos declarados probados ni para fundamentar la infracción legal denunciada, éstos han de desestimarse, confirmando la sentencia recurrida, pues como en la misma se señala: 'ninguna prueba material objetivada se ha realizado por las demandadas en orden a justificar el porqué a un colectivo considerable de directivos mandos intermedios sí se les incluye en el ámbito del Convenio tras la reestructuración y a estos concretos 15 actores sin embargo no se les incluye, pues ni se identifica a esos trabajadores beneficiados no demandantes, ni se objetiva el método o canal de ingreso en al empresa para reputarlos 'de plantilla', para objetivar y explicar razonablemente el tratamiento diferenciado, tal como exige el art 96, 1º de la LRJS'.
En definitiva, en el caso, ni se explicita, ni se argumenta sobre el contenido concreto de la infracción o vulneración cometida, sin que sea labor de la Sala en este excepcional recurso casacional integrar el escrito de recurso de la parte para fijar, delimitar y concretar los extremos jurídicos en los que pudiera hipotéticamente el recurrente discrepar de la solución dada en la sentencia impugnada (entre otras, SSTS/IV 4-febrero-2000 -rco 683/1999, 13-febrero-2013 -rco 170/2011, 4-junio-2014 -rco 14/2013, 23- septiembre-2014 -rco 66/2014 Pleno).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Emilio Vilar Gordillo, en representación de la AGENCIA DE LA VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (AVRA), y la adhesión al mismo formulada por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, el 6 de octubre de 2016, en el procedimiento núm. 5/2016, de impugnación de convenio colectivo, seguido a instancia de la representación de Estibaliz, Luis Francisco, Vidal, Florencia, Gabriela, Juan Pedro, Luis María, Laura, Agustín, Alfredo, Amadeo, Remedios, Aquilino y Arturo, frente al COMITÉ INTERCENTROS DE LA AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA, COMITÉ INTERCENTROS DE LA AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA DE UGT, COMITÉ INTERCENTROS DE LA AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA DE SITE, COMITÉ INTERCENTROS DE LA AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA DE CCOO, AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (AVRA), MINISTERIO FISCAL, UGT, CCOO-A, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE EPSA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
2º.- Confirmamos la sentencia recurrida.
3º.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.