Sentencia SOCIAL Nº 958/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000741/2022

NIG: 3501644420200006909

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000958/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000671/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Pelayo

Recurrente: Rafael; Abogado: JESUS MARIA MARTINEZ SANTANA

Recurrente: EDITORIAL PRENSA CANARIA; Abogado: JULIA MARIA BRAVO DE LAGUNA MUÑOZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000741/2022, interpuesto por D./Dña. Rafael, frente a Sentencia 000695/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000671/2020- 00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Rafael, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. EDITORIAL PRENSA CANARIA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 23 de diciembre de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la demandada, en su condición de periodista, desde el 13.12.1989, realizando tareas que consistían principalmente en cubrir actos informativos que suponían informaciones o artículos de opinión que se publicaban en los periódicos de la demandada.

SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios para las siguientes empresas:

Del 07.07.1981 al 31.08.1981, para la demandada estando de alta en el Régimen General.

Del 01.08.1982 al 17.09.1982, para la empresa demandada.

Del 05.08.1985 al 30.09.1987, para Televisión Española, S.A.

Del 01.11.1982 al 16.02.1983, para Informaciones Canarias, S.A.

Del 18.04.1988 al 31.07.1988, para Televisión Española, S.A.

Del 01.01.1987 al 28.12.1988, para Informaciones Canarias, S.A.

Del 15.11.1988 a 30.06.1989, para Televisión Española, S.A.

Del 01.07.1989 al 30.03.1991, percibe prestación de desempleo.

Del 01.04.1992 al 28.02.1994, para el Cabildo Insular de Gran Canaria.

TERCERO.- Con fecha 01.04.1991, causó alta en el RETA donde permaneció hasta el 14.03.2020, fecha en la que inició el cobro de la percepción de cese de actividad.

CUARTO.- En los años 2019, 2018 y 2017, el actor ha percibido los siguientes ingresos:

2019: demandada 12.150 €; Colegio Oficial de Veterinarios, 3.000 € y Real Sociedad Económica Amigos del País, 100 €.

2018: demandada, 12.282 €; Colegio Oficial de Veterinarios, 3.000 €; Plan de Medios de Comunicación, 100 €.

2017: demandada, 12.247 €; Colegio Oficial de Veterinarios, 3.000 €; Plan de Medios de Comunicación, 400 €.

QUINTO.- El actor cobraba su retribución presentando una factura a la empresa que ésta previamente confeccionaba.

Además el actor cobraba una cantidad fija en concepto de kilometraje presentando una factura con el membrete y sello de Editorial Prensa Canaria.

SEXTO.- El actor disfrutaba cada años sus vacaciones, que previamente acordaba con la empresa.

SEPTIMO.- El actor realizaba sus trabajos en virtud de encargos que se le hacían desde el periódico:

el 26.01.2015, se le hizo saber: 'necesito hagas un par de temas de Telde porque... '. (documento n.º 10 de la parte actora)

el 21.07.2015, se le dijo: '... Rafael estos agricultores merecen un reportaje hecho por nosotros.' (documento n.º 11 de la parte actora)

El 24.09.2014, se le dijo,: '. Buenas, trata de hacer un esfuerzo y sacar dos páginas más.' (documento nº 12 de la parte actora)

El 05.05.2016, se le dijo: '...Nino llama a Marco Antonio al..para hacer una entrevista que lleva un espectáculo interesante a Tejeda' (documento nº 15 de la parte actora)

El 19.09.2019, se le dijo: '...Cuenta mañana con una pieza sobre la romería de San Mateo'. (bloque nº 17 de la parte actora)

El 23.09.2019, se le dijo: '. mañana intenta hacer un reportaje al mural que hicieron los niños en Valsequillo.'. (del bloque n.º 17 de la parte actora).

Con fecha 04.10.2019, se le dijo: 'hoy necesito que me escribas la sentencia del caso Bresan.'

OCTAVO.- Con fecha 07.10.2019, el actor comunicó a la empresa lo que sigue: 'A Apolonio Jefe de Sección 'te comenté el viernes pasado que iba a estar de viaje hasta el 18 porque cogía vacaciones, ya que en agosto solo cogí unos pocos días...'.

NOVENO.- El salario día correspondiente a lo percibido por el actor en el año 2020 asciende a 33,21 €.

DÉCIMO.- Con fecha 27.04.2020, el actor recibió carta de cese del siguiente tenor literal: ' Baldomero, EN CALIDAD DE GERENTE DE LA ENTIDAD EDITORIAL PRENSA CANARIA, S.A., CON NUMERO DE IDENTIFICACION FISCAL A-35002278, DEDICADA A LA ACTIVIDAD DE EDICION DE PERIODICOS Y CON DOMICILIO EN ESTA CIUDAD SITO EN LA AVENIDA000, NUM001

CERTIFICO:

Que Don Rafael, provisto del DNI número NUM000, colaborador literario de esta Empresa y con domicilio en esta ciudad sito en la CALLE000, NUM002, ceso en esta actividad el pasado día 15 de marzo de 2020, como consecuencia del Covid, 19.

Y para que conste y surta efectos donde proceda expido y firmo el presente certificado en Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2020.'.

DÉCIMO PRIMERO.- El salario mensual de un redactor según el Convenio Colectivo de empresa, es de 1.801,83 €.

DÉCIMO SEGUNDO.- El actor con fecha 01.09.2010, suscribió con la demandada un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era la colaboración literaria conforme a los siguientes condicionamientos: 'Constituye el objeto del presente contrato, la colaboración literaria que el colaborador puede ofrecer a EDITORIAL PRENSA CANARIA, S.A., conforme a los siguientes condicionamientos:

-El colaborador siempre que así lo estima conveniente, y conforme a su libre criterio, podrá ofrecer, con la habitualidad que estime adecuada, a EDITORIAL PRENSA CANARIA, S.A. sus trabajos literarios, sobre temas que libremente haya elaborado.

-Puede también el colaborador aceptar aquellas sugerencias que a tal efecto le manifieste EDITORIAL PRENSA CANARIA, S.A. para elaborar colaboraciones literarias sobre temas concretos y específicos, y con las particularidades a que el encargo se refiera.

-En todo caso, el colaborador es libre de asumir o rechazar tales encargos, no existiendo compromiso previo de su elaboración en tanto que puntualmente no se acuerde así de forma expresa.

-Los trabajos elaborados son propiedad del colaborador, que mantiene respecto a los mismo todos los derechos que conforme a las normas de la propiedad intelectual le corresponden, y en tanto en cuanto los mismo no sean adquiridos por EDITORIAL PRENSA CANARIA, S.A que lo hace con todos los derechos inherentes a la misma, al precio que al efecto se convenga por las partes, sirviendo en tal sentido como módulo de referencia el que posteriormente se indicará...'

DÉCIMO TERCERO.- El actor publicaba artículos en otros periódicos-Telde actualidad, Maspalomas Ahora, Canarias Noticias, Diario.es, Canarias Ahora-.

DECIMO CUARTO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 24.07.2020, sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la incompetencia de jurisdicción planteada por la demandada, debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Rafael, contra la empresa Editorial Prensa Canaria, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial; debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la empresa demanda a que a su opción, readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 31.258,91 €, debiendo abonar en caso de readmisión los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 27.04.2020, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario día 33,21 €, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Rafael y EDITORIAL PRENSA CANARIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2022

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de improcedencia del despido que entendía producido, considerando que la relación que le unió a la demandada era de naturaleza laboral.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora concluyendo que la relación era de naturaleza laboral, partiendo de la concurrencia de los elementos propios de la misma de dependencia y ajenidad.

Frente a la mencionada sentencia se alzan tanto la parte actora, como la demandada, mediante los presentes recursos de suplicación, articulados a través de motivos de censura fáctica y jurídica.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS los recurrentes pretenden la modificación de hechos probados.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Examinaremos separadamente las revisiones fácticas que se proponen por cada recurrente.

1-El recurrente D. Rafael solicita la modificación del hecho probado Primero, proponiendo la siguiente redacción:

'La parte actora con D.N.I. Nº : NUM000 viene prestando servicios de forma ininterrumpida, para la demandada a jornada completa en su condición de periodista, desde el 01.04.1991,con la categoría de redactor,con salario mensual, según convenio colectivo, de 1.801,83 €,realizando tareas que consistían principalmente en cubrir actos informativos que suponían informaciones o artículos de opinión que se publicaban en los periódicos de la demandada'.

Fundamenta la parte actora la revisión en los folios 339 a 504 y 154 a 300.

De este modo, el recurrente solicita que en el hecho probado primero se haga referencia a los siguientes extremos: que los servicios se prestaron de forma ininterrumpida desde el 1/4/1991, que se hicieron a jornada completa y que el salario es el previsto en el Convenio.

No se accede al motivo por carecer de trascendencia para mutar el sentido del fallo pues la sentencia, al resolver en el Fundamento de Derecho Cuarto la antigüedad de la que haya de partirse para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ya reconoce que la pretendida por el recurrente es la antigüedad del actor. Lo mismo sucede en relación al salario concluyendo que éste es el del Convenio. En todo caso, se solicita la revisión de cuestiones de naturaleza eminentemente jurídica, como es la antigüedad o el salario a efectos del cálculo de la indemnización, cuya sede adecuada es la fundamentación jurídica como ya se realiza en la sentencia recurrida.

Esto último es lo que también sucede respecto a la solicitud de revisión consistente en que la prestación del actor se desarrolló a jornada completa pues se fundamenta en valoraciones jurídicas habida cuenta que el recurrente argumenta que la ausencia de contrato formal y de especificación alguna relativa a la distribución del tiempo de trabajo permite presumir que el contrato se celebró a jornada completa ante la ausencia de prueba acreditativa del carácter parcial de la jornada.

El motivo así planteado se desestima.

Como dijimos, no han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho. El razonamiento de tipo de jornada se realiza en la sentencia en su Fundamentación Jurídica ( Fundamento de Derecho Cuarto) y el recurrente reitera esta misma argumentación en los motivos de censura jurídica que serán examinados a continuación.

2-El recurrente EDITORIAL PRENSA CANARIA SA solicita la modificación del Hecho Probado Sexto de la sentencia proponiendo la siguiente redacción:

'El actor disfrutaba cada año sus vacaciones, comunicando en determinados ocasiones dicha circunstancia al Jefe de Sección. En concreto el 23 de diciembre de 2016 a las 16:04 el actor comunica por correo electrónico al Jefe de Local: ' Pelayo te recuerdo que la semana próxima estoy de viaje y no operativo al cogerme los días que me quedaban de vacaciones.'

El 11 de octubre de 2017a las 16:45 el actor comunica al Jefe de Local: ' Pelayo el viernes no estaré operativo porque me cojo ese día de los que me quedaban de vacaciones.'El 3 de agosto de 2016 el actor comunica al Jefe de Local:' Pelayo, tienes bastante material que te dejo para publicar en los próximos días. Como ya te dije a principios de mes, me cojo unos días de vacaciones a partir de mañana y hasta el lunes próximo.' A lo que se le contesta dos días después el 25 de agosto 'Muchas gracias y disfruta'.

El recurrente funda la revisión en los documentos 7 a 9 de los aportados por la actora.

Considera el recurrente que la revisión propuesta resulta trascendente para mutar el sentido del fallo por cuanto la concesión de vacaciones por parte de la empresa fue fundamental para que se concluyera por la sentencia recurrida que la relación era de naturaleza laboral. Entiende el recurrente que de estos documentos se desprendería que el actor comunicaba el disfrute de vacaciones, pero no que éstas se autorizasen por la empresa.

La revisión fáctica no puede prosperar.

La revisión solicitada transcribe con exactitud el contenido de los correos que se remitían las partes, pero se valora su contenido en sentido contrario al que realizó la Magistrada de instancia sin que ésta última se revele contraria a las más elementales normas de interpretación pues los correos dan cuenta que el actor siempre comunicó a la demandada los días de disfrute de vacaciones, contando con la aceptación -tácita- de la demandada que retribuyó también esos períodos. El recurrente no revela dato alguno del que extraer que la conclusión que realizó la Magistrada sea contraria a la literalidad de los correos, que valoró conjuntamente con el resto de la prueba practicada, en concreto de la testifical, pretendiendo sustituir la valoración por la propia subjetiva e interesada lo que no puede ser aceptado.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente Rafael la infracción de los artículos 12.4 a) y c) y art.8.2 del Estatuto de los Trabajadores.

El motivo parte de dos premisas:

1-La relación laboral ni se formalizó por escrito, ni se pactó distribución alguna de la jornada, concluyendo su jornada laboral cuando finalizase el cometido asignado, sin que se efectuara registro de jornada.

2-No se practicó prueba acreditativa del carácter parcial de los servicios, cuya carga compete a la empleadora.

Partiendo de lo anterior entiende el recurrente que el contrato se ha de presumir celebrado a jornada completa por lo que solicita que la indemnización que se reconozca al trabajador se calcule a razón de una jornada a tiempo completo.

La recurrente EDITORIAL PRENSA CANARIA SA denuncia la infracción del artículo 2 en relación con el 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invocando la incompetencia de la jurisdicción social por razón de la materia, siendo competente la jurisdicción civil, al tener el actor la condición de autónomo y no mantener con Editorial Prensa Canaria, S.A. relación laboral al no concurrir las notas de la misma.

Por elementales razones de sistemática, se examinará en primer lugar las infracciones denunciadas por la empresa dado que su éxito haría innecesario el examen de las invocadas por la parte actora que ya anticipamos no serán estimadas por lo que se examinarán a continuación las infracciones denunciadas por la demandante.

CUARTO.- Para resolver la cuestión que la empresa somete a nuestra consideración hemos de acudir a las notas que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al contrato de trabajo, cuando señala que son trabajadores a los efectos de la norma legal quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, descripción ésta de la que la doctrina extrae como rasgos definitorios del contrato de trabajo -además de su carácter personal y voluntario- la retribución, la ajenidad y la dependencia.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha afrontado la diferenciación entre las relaciones laborales y vínculos de naturaleza diversa, efectuando los siguientes razonamientos ( SSTS de 7 de octubre 2009 (rcud. 4169/2008 (RJ 2009, 5663) ); 25 de marzo de 2013 (rcud. 1564/2012) y 4 de febrero de 2020 (rcud. 3008/2017 (RJ 2020, 824) ):

'c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida [...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [...]

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajeneidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa -, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7622) , STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3578) ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 (RJ 1990, 3460) , STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ).'

En el concreto supuesto sometido a nuestra consideración, resulta de especial utilidad la doctrina jurisprudencial relativa a profesiones liberales. De este modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 875) (RCUD 5319/2003 ) nos expresa que:

En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 11-4-1990 y 3-4-1992 ( RJ 1992, 2593) ] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001 ( RJ 2001, 784) ]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986 ( RJ 1986, 3487) ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995 ( RJ 1995, 6784) ].

No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989 ( RJ 1989, 8947) ].'.

En relación a la doctrina elaborada en relación a los profesionales de medios de comunicación, la sentencia del Tribunal Supremo 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2075) , RCUD número 3205/2012 razona que'es cierto que la figura del colaborador periodístico se sitúa en esa zona fronteriza o gris en que es difícil determinar la naturaleza laboral o civil de la prestación de servicios en cuestión. Pero también lo es que esa dificultad se aminora sustancialmente cuando el colaborador en cuestión es precisamente una persona cuya profesión principal y quizás única - y, por otra parte, como ocurre en el caso de autos, socialmente reconocida- es la de periodista. Más dificultad en cambio -aunque ello no sea determinante-existe cuando el tertuliano en cuestión es una persona que tiene su profesión principal fuera del mundo mediático -con mucha frecuencia se trata de un profesor de Universidad, un político en activo, etc.-y que de manera muy marginal, aunque a veces llegue a ser duradera y periódica, colabora con un determinado medio informativo, frecuentemente retribuido bajo forma de dietas o incluso sin retribución alguna, circunstancia esta última que excluiría claramente la relación laboral'.

Partiendo de dicha dificultad, la sentencia reseñada, aplicando el cuerpo de doctrina elaborado en torno a la concurrencia de las notas propias de una relación como laboral, resuelve la controversia expresando:

'3. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, acierta la sentencia recurrida cuando afirma (que) en cuanto a la ajenidad, hay un encargo previo del trabajo y mediante el concurso del Sr. Pascual en ciertos programas la empresa adquiere el fruto del trabajo de aquél y lo comercializa en espacios radiofónicos. Con palabras de la STS 16-12-08 (RJ 2008, 8248) , referida a un cronista, 'la ajenidad de los resultados se pone de relieve en el dato esencial de que el demandante no realiza las crónicas informativas por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero'. En este caso la ajenidad se pone de manifiesto, como se ha indicado, en la participación del periodista en un programa diseñado y dirigido por la empresa de comunicación. En efecto, ahí se manifiesta la 'ajenidad en los frutos' (es decir, en los resultados del trabajo), pero también la 'ajenidad en el mercado': el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a los clientes (los oyentes de la radio: la famosa 'audiencia', que es el mercado por el que compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado.

4. Y por eso concurre también la dependencia, entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario' (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral), que es la fórmula que emplea el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades. Por eso acierta también la sentencia recurrida cuando afirma (que) por lo que se refiere a la dependencia, en este caso ciertamente es atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate- no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral... Pero en todo caso la demandada fija el tema a debatir y se lo comunica al demandante, y además éste debe participar en los días que se le señalen y en el horario de los programas en que interviene, circunstancias que denotan todas ellas la existencia del presupuesto de dependencia o integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa ... . Y añade, también muy acertadamente, la sentencia recurrida: 'Como dato relevante en cuanto a la concurrencia del presupuesto legal de la dependencia o inserción en el ámbito empresarial se ha de resaltar asimismo, frente a la libertad de las partes propia del arrendamiento de servicios, la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años, sin que en ningún momento se haya acreditado ni que la demandada dejara de contar con la prestación Don. Pascual , ni que éste rechazara por motivos personales su participación en ocasión alguna'.

5. Por ello mismo, también acierta la sentencia recurrida al determinar que la peculiar forma de retribución empleada en el caso, en absoluto logra transformar lo que es una prestación personal de servicios en un inexistente contrato mercantil entre dos sociedades. Dice así la sentencia recurrida: 'En cuanto a la retribución, el demandante percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas ya indicados. La jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada ( sentencias del TS de 16-12-08 (RJ 2008, 8248) y 11-5-09 (RJ 2009, 3866) )'.

QUINTO.-Proyectando todo lo anterior a la cuestión suscitada en el recurso ha de concluirse la naturaleza laboral de la relación habida entre las partes.

En cuanto al elemento de la ajenidad el actor elaboraba sus artículos periodísticos que entregaba al periódico el cual los ponía a disposición de sus clientes, de modo que el actor no contrataba directamente con la clientela, sino con el periódico quien recibía el producto del trabajo del actor pues el precio que pagaban los clientes ( los lectores del periódico) ingresaba directamente en el patrimonio de la demandada y no del actor, quien percibía una retribución fija con independencia del beneficio que el periódico pudiera recibir como resultado del trabajo del actor ( ajenidad en los riesgos). De otro lado, el actor no realizaba los artículos por su propia iniciativa con la finalidad de ofrecerlos libremente a la demandada, sino siguiendo el encargo que a tal efecto recibía del periódico. Es cierto que el hecho probado séptimo da cuenta de los encargos que lograron quedar acreditados a tenor de la documental practicada, resaltando la recurrente que su número únicamente asciende a siete, pretendiendo extraer de tal circunstancia la ausencia de los elementos propios de la laboralidad.

La Sala, a efectos de determinar su competencia, no queda limitada en el examen de esta cuestión de orden público por los motivos y argumentos del recurso, pudiendo, con tal propósito, y para poder formar su convicción, examinar y valorar con entera libertad todo el material probatorio y datos obrantes en autos. En este sentido, la prueba documental practicada a instancia del actor ( documento n.º 22, folios 338 a 504) da cuenta de los numerosísimos artículos elaborados por el actor desde el 1/4/1991 hasta la fecha del cese, que expresan una repetida y duradera relación entre las partes sin que conste el rechazo por el periódico de artículo alguno elaborado por el actor o que éste rehusare en alguna ocasión la elaboración de artículos periodísticos por razones personales, circunstancias que permiten sostener las notas propias de la relación laboral.

En cuanto a la nota de dependencia, la prestación laboral del actor era personal, no constando que el actor tuviera ningún tipo de organización empresarial. Resulta además acreditado que el trabajador recibía una percepción fija en concepto de kilometraje ( hecho probado quinto) por lo que era retribuido por los gastos que el desempeño de la actividad periodística le pudiera irrogar lo que resulta contrario a que el actor dispusiera de su propia organización empresarial para el desempeño de su actividad pues se le abonaban los gastos en los que pudiera incurrir por el desempeño de su actividad profesional.

También expresa el recurrente que el actor no mantenía contacto diario con el periódico, descartando que la comunicación que las partes pudieran mantener a través de la aplicación whatsApp pueda revelar se le impartieran indicaciones concretas para el desempeño de su trabajo, alegato que no puede obstar a la declaración de laboralidad realizada en la sentencia de instancia dada la actividad profesional de periodismo realizada por el actor en cuya ejecución cabe suponer que el actor en la redacción de sus artículos gozare de la libertad propia de la actividad de información. Ya hemos expresado más arriba que la nota de dependencia en las profesiones liberales se haya muy atenuada precisamente por las exigencias deontológicas y de independencia propias de las mismas.

De otro lado, el actor comunicaba al periódico los días que iba a estar de vacaciones, comunicación que en ningún caso sería propia de una prestación de servicios autónoma en la que el actor podría haber organizado su tiempo de descanso con absoluta libertad, recibiendo la aceptación -tácita- de la demandada que no consta realizara manifestación alguna en contrario, tiempo de descanso que, además, le era retribuido.

Finalmente se indica por el recurrente que el actor prestó servicios para otros periódicos, circunstancia de la que ya da cuenta el hecho probado cuarto, lo que tampoco desvirtúa la naturaleza laboral de la relación habida entre las partes dado que, de un lado, no consta se pactase la prestación de servicios en exclusiva para la demandada, además de que, como el propio hecho pone de relieve y se destaca por la sentencia en su fundamentación jurídica, los importes recibidos por estas actividades serían de muy limitado valor en relación a las percepciones recibidas de la demandada.

En definitiva el actor prestó servicios dentro del ámbito rector de la demandada sin asumir el riesgo y ventura de su actuación profesional como periodista, motivo por el que, concurriendo las notas propias de la relación laboral, el recurso de la empresa ha de ser desestimado.

SEXTO.- Resolviendo a continuación, el recurso formulado por el trabajador, debemos en primer lugar indicar que conforme a lo dispuesto en el artículo 12.4 a) y c) del ET:

El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8. 2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

(...)

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

La sentencia de la Sección Segunda del TSJ de Madrid de 26 de febrero de 2.020 (JUR 2020, 176896) (recurso nº 1.398/19), que analizó la existencia de relación laboral de un colaborador y tertuliano en varios programas y espacios radiofónicos, en relación a la misma cuestión suscitada en el recurso señala:

'(...) la cuestión queda limitada a la eventual vulneración del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) cuando dice que el contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito, haciendo figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo y, de no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. En este caso no existe la forma escrita, porque se trata de un trabajador que no estaba dado de alta, con lo cual hemos de partir de la presunción legal de que se trata de trabajo a jornada completa, como en general ocurre con cualquier trabajador que no figura dado de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa' , indicando a renglón seguido: '(...) Lo que hemos de decidir por tanto es si la sentencia de instancia ha vulnerado tal presunción cuando ha admitido la parcialidad en los términos imprecisos en los que lo hace ('su asistencia al centro de trabajo es de dos o tres horas uno o dos días a la semana') teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que la asistencia al centro es variable con el tiempo, con periodos de mayor y de menor dedicación según los programas que sean asignados al trabajador, y segundo que por el tipo de funciones, que exigen la preparación de los programas, el tiempo de trabajo no puede quedar ceñido al periodo limitado en que se emiten los programas (en ese sentido también la sentencia de esta Sala, sección sexta, de 8 de mayo de 2017 , suplicación 246/2017 (JUR 2017, 165414) , pero no la invocada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1427) , RCUD 1093/1999 , cuyos hechos probados no son en modo alguno coincidentes). Y en ese sentido hemos de concluir que la presunción de jornada completa ha sido vulnerada por la sentencia de instancia, que no concreta la jornada del actor e incluso concluye en su último fundamento de Derecho negando cualquier diferencia salarial en base a que siendo el contrato a tiempo parcial 'carecemos de elementos para cuantificar la retribución proporcional para la jornada a tiempo parcial realizada', esto es, no da por probada ninguna jornada concreta. Para superar la presunción iuris tantum hubiera sido preciso acreditar de contrario no solamente los periodos de emisión de los programas o los tiempos de presencia en el centro de trabajo, sino determinar su evolución, disponibilidad y el tiempo de preparación de los programas, todo ello además en términos anuales , que es el periodo de cómputo legal de la jornada conforme al artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) desde la reforma introducida por la Ley 11/1994 (RCL 1994, 1422 y 1651) en el texto del entonces vigente, lo que llevaría a computar más allá de la jornada en el propio momento de la vista la que venía realizando en los diversos periodos del año, incluidos los veraniegos. La superación de dicha carga probatoria corresponde a la empresa , en virtud de la presunción legal ex artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , por lo cual si no se ha acreditado todo ello la presunción se despliega y debe reconocerse que la relación laboral lo es a jornada completa, por lo cual el motivo es estimado'.

Proyectando todo lo anterior al caso de autos, es lo cierto que no constando que se suscribiera contrato de trabajo alguno por escrito en el que se expresara la distribución de la jornada del actor rige la presunción iuris tantum de jornada a tiempo completo, debiendo ser no el actor, como se indica en la sentencia recurrida, sino la demandada la que aporte prueba que destruya la citada presunción de jornada a tiempo completo acreditando la naturaleza parcial de los servicios contratados, lo que en el caso de autos no se ha producido al no haberse aportado registro alguno de jornada, ni aportado otro medio de prueba del que deducir la citada parcialidad, ni haberse pretendido la modificación de los hechos probados pretendiendo la introducción de cuestiones fácticas que revelasen la citada parcialidad, no siendo trascendente a estos efectos el número de encargos que se relatan en los hechos probados, pues ya hemos expresado la repetida y duradera relación habida entre las partes desde el año 1991 como puede extraerse de la prueba documental practicada, no obrando en autos elementos de los que deducir que el actor solo dedicara parte de una jornada completa a su preparación o redacción, ni pudiendo deducirse la parcialidad de la actividad profesional del importe de las facturas que solo reflejarían la cantidad que se abonó al actor en contraprestación por la misma.

Estimándose el recurso de suplicación interpuesto por el actor, la sentencia ha de ser revocada parcialmente, reconociendo al mismo la indemnización que, sin oposición, calcula en su escrito de recurso.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso de la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, pues no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

OCTAVO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EDITORIAL PRENSA CANARIA SA y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael, interpuestos ambos frente a la sentencia de fecha 23/12/2021, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, que se revoca parcialmente, indicando que la cantidad por la que en su caso debe la demandada indemnizar al actor asciende a 62.517,83 euros, manteniendo inalterado el resto de la misma.

Se condena en costas a la parte recurrente, fijando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta igualmente la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?----------------------el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.