Sentencia Social Nº 942/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2373/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 2373/14

RECURSO SUPLICACION - 002373/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 942 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002373/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 03-03-14 aclarada por Auto de fecha 3-4-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000081/2013, seguidos sobre Recargo de prestaciones, a instancia de MUTUA ASEPEYO, representada por el Letrado D. Mario Ruiz Ricart, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AMERO NUEVAS INVERSIONES SL ( ADMON CONCURSAL Inocencio ) y D. Mario , , y en los que es recurrente MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimandola demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la empresa AMERO NUEVAS INVERSIONES,S.L.y el trabajador D. Mario debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada.'. Aclarado por Auto de fecha 3-4-14 cuya parte dispositiva dice: ' DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro de oficio la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil catorce , en los términos expuestos en el fundamento anterior.'.'FUNDAMENTO DE DERECHO.- UNICO. De conformidad con el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos después de de firmados, pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir omisión y rectificar errores materiales manifiestos.- En el presente caso se ha padecido error de omisión en el Fallo de la Sentencia, donde pone: 'La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO; ', DEBE PONER: 'Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que la resolución no es firme y contra la msima cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIAS siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerse la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, tambien de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del letrado/graduado soci que ha de interponerlo', por lo que procede su corrección.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que el codemandado D. Mario , que inicio su relación laboral con la empresa AMERO NUEVAS INVERSIONES,S.L. en fecha 13-5-11, con la categoría profesional de encofrador-gruista, sufrió un accidente de trabajo 21-5-11.-La empresa había concertado las contingencia profesionales con la Mutua ASEPEYO. -SEGUNDO.- Que a consecuencia del accidente de trabajo se inicio a instancia de la Mutua, procedimiento de declaración de incapacidad permanente total del trabajador codemandado, la cual le fue reconocida por Resolución de fecha 7-9-12, con una base reguladora mensual de 1.444,79€, porcentaje 55% y a cargo de la Mutua ASEPEYO, que constituyo capital coste por importe de 147.615,67€.-Contra esta resolución y en lo que respecta a la responsabilidad en el abono de la prestación, se formulo por la Mutua reclamación previa en fecha 7-11-12, que fue desestimada por Resolución de fecha 29-11-12.-TERCERO.- Que la empresa que inicio su actividad en fecha 29-3-11 no ingreso cantidad alguna en concepto de cotizaciones por los trabajadores. Causo baja en la TGSS en fecha 31-1-12.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la Mutua Asepeyo contra la sentencia de instancia y el auto de aclaración de la misma, impugna la responsabilidad que respecto al abono de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo de D. Mario atribuye la Entidad Gestora a la indicada Mutua ya que entiende ésta que debió de declararse la responsabilidad directa de la empresa codemandada en el abono de dicha prestación al haber incumplido sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, debiendo limitarse la responsabilidad de la Mutua accionante al anticipo de la indicada prestación.

El referido recurso se articula en dos motivos que se incardinan, respectivamente en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-El primero de los motivos pretende la modificación del hecho probado tercero para que se le dé la siguiente redacción: 'Que la empresa que inició su actividad en fecha 29-3-11 no ingresó cantidad alguna en concepto de cotización con los trabajadores hasta que causó baja en la TGSS en fecha 31-1-12.'

En apoyo de la redacción solicitada aduce la defensa de la recurrente que el tenor original del hecho controvertido padece un error de claridad, sustentándose la nueva redacción en los documentos obrantes a los folios 13 y 19, sin que pueda ser acogida la revisión indicada por cuanto que la Sala no aprecia diferencia relevante entre el contenido original y el propuesto por la recurrente, pues, en aquel se recoge 'Que la empresa que inicio su actividad en fecha 20-3-11 no ingreso cantidad alguna en concepto de cotizaciones por los trabajadores. Causó baja en la TGSS en fecha 31-1-12.'

Como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20 de junio de 2006, recurso nº 189/2004 , en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), 'para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 -rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 - rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 -rec. 54/04 -; 18/04/05 -rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).' En el presente caso, es evidente que la revisión fáctica no introduce novedad alguna respecto a la redacción original lo que la aboca al fracaso, siendo por lo demás al Magistrado de instancia al que compete en exclusiva la redacción de las premisas fácticas, la cual se habrá de respetar salvo que resulte errónea lo que no sucede en el presente caso.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se compone de dos apartados. En el primero se denuncia 'la infracción en la aplicación de la interpretación jurisprudencial según Doctrina del Tribunal respecto de la aplicación del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social que concreta las previsiones respecto de responsabilidad empresarial por falta de cotización/morosidad, mientras que en el segundo se imputa a la resolución recurrida que la misma no 'atienda al argumento que establece la STS de 1-2-2000 (rcud 200/99 )' que define el ámbito de aseguramiento de las prestaciones en relación con el hecho causante.

Ambos apartados se examinarán conjuntamente, dada su íntima conexión, pues, en ambos se defiende el carácter rupturista del incumplimiento empresarial y, por consiguiente, la responsabilidad directa de la empresa codemandada en el pago de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador codemandado.

Aduce la defensa de la Mutua recurrente que no es correcta la apreciación de la sentencia de instancia al considerar que el incumplimiento empresarial en materia de cotización no tiene la trascendencia necesaria para evidenciar una voluntad rupturista con el sistema de Seguridad Social, a pesar de que se trata de un incumplimiento voluntario y definitivo, no ocasional o transitorio, habida cuenta que la empresa codemandada no ha cotizado por los trabajadores desde el inicio de su actividad y hasta su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, debiendo tenerse en cuenta para calibrar la gravedad del incumplimiento no solo el constatado hasta la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo del Sr. Mario sino también el que se prolonga más allá de dicha fecha y hasta la baja de la empresa codemandada en la Tesorería General de la Seguridad Social ya que la prestación de incapacidad permanente total se le reconoció al indicado trabajador con posterioridad a dicha baja.

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si los descubiertos en la cotización en que incurrió la empresa codemandada determinan la existencia de responsabilidad empresarial directa en el pago de prestaciones derivadas de la contingencia de accidente de trabajo o, por el contrario, tales incumplimientos no fueron reveladores de la voluntad incumplidora y rupturista que exige la jurisprudencia en estos casos para que tal responsabilidad se produzca. Como indica nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 06 de julio de 2007 ( ROJ: STS 5612/2007 - ECLI:ES:TS:2007:5612), Recurso: 1708/2006 , se trata de supuestos extraordinariamente casuísticos, que exigen el análisis de tales incumplimientos y de las circunstancias que los acompañaron para conocer el alcance de la responsabilidad empresarial derivada de esa voluntad rupturista.

En la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 23 de abril de 2010 ( ROJ: STS 2503/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2503), Recurso: 2216/2009 , se expone que 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2.008, dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud. 4263/05 ) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente:

1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala (STS de 20-1-2003, rcud. 4490/01 ) ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable ( STS 1-2-2000, rcud. 694/99 ) en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (rcud. 3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 (rcud. 4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (rcud. 2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 (rcud. 131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (rcud. 4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (rcud. 594/00 ) con más de doce años en descubierto; STS 21-3-2001 (rcud. 2187/2000 ) con más de dos años de descubierto; STS 5-4-2001 (rcud. 1838/2000 ) con más de cinco años de descubierto; STS 28-6-2001 (rcud. 3412/00 ) contemplando treinta y cuatro meses de falta de cotización; o STS 17-9-2001 (rcud. 1824/2000 ) con descubiertos de más de dos años inmediatamente anteriores al accidente.'

De la anterior doctrina concluye la meritada sentencia que 'Lo relevante entonces en esa conocida línea jurisprudencial reseñada a efectos de una posible responsabilidad empresarial en las prestaciones a abonar como consecuencia de contingencias profesionales, no es únicamente la duración del incumplimiento sino su importancia proporcional en relación con el período de aseguramiento y su inmediatez temporal con el accidente, partiendo siempre de que '...los únicos descubiertos a tener en cuenta son los anteriores al accidente dado que la responsabilidad empresarial sólo puede estimarse derivada de la actuación empresarial previa a la producción del accidente y no de cualquier actuación posterior, cual puede apreciarse recogida en las sentencias de esta Sala de 22-2-2001 (rcud. 3033/2000 ) y 24-3-2001 (rcud. 794/2000 ).'

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se constata que el codemandado D. Mario inició su relación laboral con Amero Nuevas Inversiones el 13-5-11 y sufrió accidente de trabajo el 21-5-11. Como consecuencia del accidente de trabajo se declaró al referido trabajador afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, siendo constituido el capital coste de dicha pensión a cargo de la Mutua Asepeyo que es la que cubría las contingencias profesionales de la empresa codemandada. En fecha 29-3-11 inició su actividad Amero Nuevas Inversiones S.L. que no ha ingresado cantidad alguna en concepto de cotizaciones por los trabajadores y que causó baja en la TGSS en fecha 31-1-12.

De los datos expuestos se evidencia que los descubiertos en el caso del trabajador codemandado no tuvieron una duración importante ya que alcanzaron solo a los nueve días que llevaba trabajando desde el inicio de la relación laboral con la empresa codemandada y hasta la fecha del accidente de trabajo, por lo que aunque esos incumplimientos se proyectaron sobre la totalidad del período al que se extendió la actividad laboral, su escasa extensión en el tiempo no revelan una voluntad rupturista, ni un apartamiento de la obligación de cotizar, ni un propósito voluntario de incumplimiento, conforme razona acertadamente la sentencia de instancia que aplica correctamente la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia y según la cual 'los descubiertos que pueden tener incidencia en la determinación de la responsabilidad directa de la empresa no solo han de ceñirse a los habidos antes del hecho causante, sino que también habrán de referirse a la concreta relación de aseguramiento y de cotización del trabajador afectado.'

En definitiva, en este caso ha de calificarse de episodio ocasional el descubierto de nueve días en el que incurrió la empresa en relación con el trabajador accidentado lo que en modo alguno revela, como se ha dicho, una ausencia de voluntad de cumplir ni la existencia de un ánimo rupturista que exige la jurisprudencia para que pueda materializarse la responsabilidad directa de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 LGSS , en relación con el artículo 94 y 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1.966 y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso interpuesto por la Mutua Asepeyo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 3 de marzo de 2014 y el Auto de aclaración de 3 de abril de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Amero Nuevas Inversiones S.L. y D. Mario ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2373 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.