Sentencia Social Nº 942/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 667/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000942/2015

En Santander, a 4 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C IA

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Midat Cyclops contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Mutual Midat Cyclops siendo demandado D. Luis Pedro y otros sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de abril de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El trabajador demandado prestó servicios para las siguientes empresas, cuya cobertura por contingencias profesionales correspondía a las mutuas que también se destacan:

.Mármoles Martín Sánchez: del 03-06-2002 a 04-02-2013 Mutua Midat Cyclops.

. Mármoles Marcial, S.L.: del 12-05-1997 al 24-05-2002 Mutua Asepeyo

. Bienvenido : del 01-07-1996 al 31-12-1996 MutuaFraternidad-Muprespa

. Ayuntamiento de Reinosa: del 10-05-1988 al 31-10-1992 No constan datos sobre Mutua

. el trabajador percibió prestación por desempleo desde el 15-2-13 hasta el16-7-14.

2º.-El 30-12-14 se dictó resolución por el INSS que reconoció al trabajador la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en base a un cuadro de silicosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría B, enfisema radiológico moderado severo, EPOC discectomía C5- C6 y hepatopatía.

La responsabilidad del abono de esta prestación recayó sobre la mutua demandante.

3º.-Se ha tramitado expediente administrativo relativo a la imputación de la mencionada responsabilidad con el contenido íntegro visto en autos.

4º.-El demandante no permaneció en situación de I.T. con anterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente referida.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra don Luis Pedro , INSS, TGSS, MÁRMOLES MARTÍN SÁNCHEZ, S.L., MÁRMOLES MARCIAL, S.L., don Bienvenido , MUTUA ASEPEYO, AYUNTAMIENTO DE REINOSA y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, absuelvo a los demandados de la reclamación contra ellos formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria INSS, TGSS, ,MUTUA ASEPEYO y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . La primera de las revisiones que se solicitan de los hechos probados resulta con virtualidad para el signo del fallo, y se trata de circunstancia que no se niega por los demás intervinientes, de forma que se expresará adicionalmente, en el primero de los ordinales, que en toda las empresas para las que trabajador desempeño sus funciones, el actor estuvo expuesto al riesgo del polvo del sílice, cuya cobertura, por contingencias profesionales, correspondía a las mutuas que se destacan.

SEGUNDO .- La segunda de las revisiones, que pretende hacer constar la fecha del dictamen-propuesta, resulta, sin embargo, innecesaria, a tenor de los argumentos que después se exponen, cuando ya consta el relevante hecho de que al actor se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional atendiendo a un cuadro de silicosis y que la responsabilidad se le atribuyó a la mutua recurrente.

TERCERO .- Se denuncia infracción del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social y de la Instrucción tercera 1, c), por aplicación indebida, e Instrucción tercera 1, b, por no aplicación de la Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Defiende la Mutua recurrente que la responsabilidad respecto de la incapacidad absoluta derivada de enfermedad profesional, reconocida al trabajador demandado, ha de recaer sobre el INSS o, en su caso, ha de ser compartida con éste, ya que en el trabajador, a los largo de su vida profesional, estuvo ocupado en diversas empresas que utilizaban los materiales donde se encontraban los productos que se hallan en el origen de la enfermedad.

El trabajador demandado prestó servicios para las siguientes empresas, cuya cobertura por contingencias profesionales correspondía a las mutuas que también se destacan: Mármoles Martín Sánchez: del 03-06-2002 a 04-02-2013 Mutua Midat Cyclops. Mármoles Marcial, S.L.: del 12-05-1997 al 24-05-2002 Mutua Asepeyo Bienvenido : del 01-07-1996 al 31-12-1996 MutuaFraternidad-Muprespa, Ayuntamiento de Reinosa: del 10-05-1988 al 31-10-1992 No constan datos sobre Mutua

El trabajador también percibio prestación por desempleo desde el 15-2-13 hasta el16-7-14.

En realidad, como expresa la sentencia de la Sala Cuarta de 18 febrero 2013 . RJ 20132511, respecto a la invocación que el recurso hace sobre de la precitada Resolución del MTE, hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 (RJ 1994 , 2219) -; 19/11/01 (RJ 2003, 5958) -rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 (RJ 2005, 5843) -). Y si bien en alguna ocasión la Sala Cuarta ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 (RJ 1972, 5432 ) ; y 15/04/02 (RJ 2002, 5288) -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos.

Por lo tanto, lo esencial de la argumentación de la parte recurrente ha de ser desestimada, basada ésta en la aplicación del apartado 'b' y no 'c' referido número y apartado de dichas instrucciones, es decir, responsabilidad de las prestaciones que corresponde a la Entidad gestora, ya que ella asumia la cobertura de las prestaciones profesionales a la fecha del dictamen propuesta emitido por el Equipo de valoración de Incapacidades, si el trabajador estaba en desempleo. No el 'c', según expone, que imputa tal responsabilidad a la mutua, en este caso, por cubrir la contingencia profesional en el momento del cese en el último puesto de trabajo.

Este apartado exigiría que el actor se encontrara en la situación prevista en el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996 : 'trabajadores que no se encuentran en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas al alta, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional'. El actor, en desempleo, se encontraría en otra de las situaciones asimiladas, la de desempleo.

Descartada entonces la efectividad de las previsiones de esta Instrucción tercera, que tan sutilmente analiza el recurso, y en cuyo contenido parece basarse el precedente administrativo que se reseña, de la dirección Provincial de Orense.

También sin virtualidad la alusión al artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, respecto a la concreción del hecho causante, cuando referida sentencia del Tribunal Supremo, o la anterior de quince de Enero de dos mil trece,1152/2012, consideran que la noción de hecho causante, que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo.

Para este supuesto ha de estarse a la fecha del accidente (lo que es extensible, según tales resoluciones, a la enfermedad profesional, porque ese es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema (es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74).

CUARTO .- Sin embargo, estima la Sala que las peculiares circunstancias del supuesto justifican la responsabilidad compartida, que es la pretensión hecha valer con carácter residual (y con lógico menor entusiasmo) en el recurso.

La Ley 51/2007, de 27 de diciembre de 2007 (de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (LPGE/2008), introdujo cambios importantes en relación con la responsabilidad prestacional de las Mutuas respecto de las pensiones a abonar a los beneficiarios como consecuencia de la contingencia de enfermedad profesional. Al cambiar los artículos 68.3 , a), 87.3 y 201, apartados 1 y 3 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS ), la LPGE/2008 eliminó la diferencia existente hasta el momento entre las contingencias (especialmente las pensiones) causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional

En el caso de accidente, la mutua había sido la responsable directa de todas las prestaciones causadas por dicho accidente, y no sucedía lo mismo con las provocadas por una enfermedad profesional que se mantenían a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Una situación vinculada a la historia institucional de la Seguridad Social que tan expresivamente describe, desde esta perspectiva diacrónica, el escrito de impugnación.

La Disposición final octava de la LPGE/2008 acaba con esta diferencia entre las pensiones causadas por accidente de trabajo (del tipo que sea, incluidas las enfermedades del trabajo) y por enfermedad profesional. Dispone que las mutuas asumen también «el coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos por el personal al servicio de los asociados». Por su parte, el art. 87, relativo al sistema financiero de la Seguridad Social, fija, respecto de las pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte, que la responsabilidad es de las Mutuas, quienes deberá capitalizar el importe de dichas pensiones constituyendo en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) los capitales coste correspondientes, «en materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponde asumir a las Mutuas» .

Por ello, a partir del 1 de enero de 2008, las Mutuas debieron asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, siendo indiferente, en relación con las pensiones, que éstas se encontraran causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

Respecto a esta contingencia, es difícil definir el momento que permita concretar las normas relativas a la responsabilidad en cuanto a las prestaciones. A fin de cuentas, la enfermedad es una contingencia que se manifiesta de manera progresiva, sin que muchas veces se pueda detectar el momento exacto de su inicio; ni tampoco se desarrolla linealmente a lo largo del tiempo, sino que sufre mejorías y agravaciones. El trabajador puede haber desarrollado diversos trabajos, o, como sucede en el caso, el mismo o similar trabajo para diferentes empresas que, a su vez, pueden haber estado asociadas a la misma o diferentes mutuas, como pasa también ahora.

Por ello, en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 212/2013, de 15 de enero de 2013 (RJ 2013, 3804) (recurso 1152/2012 ), el hecho causante sirve para «determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT»

Dispone que, en el caso de un accidente de trabajo, su fecha de producción es la del hecho causante de la prestación, tanto de la inmediatamente ligada al accidente como de las secuelas igualmente derivadas del mismo; y que, por tanto, es la entidad aseguradora en el momento de producción del accidente (hecho causante indubitado) la que debe asumir el coste de las prestaciones.

También declara que el «anterior planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP» .

Sin embargo, en aquel caso, a diferencia del accidente era difícil concretar el momento de su origen. Distingue, por ello, en el caso de la enfermedad profesional, «entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)», Aunque el hecho causante de la prestación tiene lugar, como en otros supuestos de enfermedades, en el momento de declaración de las secuelas (IT, IP o muerte), sin embargo, el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones. En aquel caso del INSS.

Si bien en estos supuestos la responsabilidad correspondía a INSS porque le correspondía el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo, en el que nos ocupa, sin embargo, también se desarrollo esta actividad después del 1 de enero de 2008, con cobertura de la contingencia de enfermedad profesional por la demandada.

Se nos plantea entonces una alternativa: elegir como responsable a la última en asegurar a las dos que lo fueron a lo largo de la vida laboral en la que se estuvo fraguando la enfermedad insidiosa que la silicosis representa. Todo porque esta Sala considera que el matiz diferencial reseñado respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entonces sólo existió una aseguradora durante el tiempo de exposición) justifica una responsabilidad compartida

Sólo así pueden salvarse los problemas que surgen de la disociación entre hecho causante y riesgo cuando no se trata de un momento temporal concreto (accidente) sino de una secuencia temporal (la exposición al riesgo) porque si la consencuencia es 'que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP', en este caso las entidades que tenían asegurada -en exclusividad- la responsabilidad eran dos: del 03-06-2002 a 04-02-2013 Mutua Midat Cyclops, del 12- 05-1997 al 24-05-2002, del 01-07-1996 al 31-12-1996 y del 10-05-1988 al 31-10-1992, el INSS.

Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado sin que pueda seguirse el criterio de atribuir la responsabilidad a la última aseguradora, como hace la resolución de instancia Conforme, pues, a la doctrina que deriva de referida jurisprudencia, la conclusión es que el hecho causante (o, mejor, exposición al riesgo), ya que ha tenido lugar antes de la reforma de la LPGE/2008 y también después, si fue asegurado por Mutual Cyclops hasta el 4-02-2013 la responsabilidad debe imputarse a ambos 'INSS y Mutua' al ser, en todo el tiempo de exposición, las dos entidades responsables de la pensiones derivadas de enfermedad profesional (no sólo uno como en los casos analizados por la jurisprudencia), lo que justifica una respuesta diferenciada pero sin olvidar, como no puede ser de otra forma, los criterios jurisprudenciales.

Las SSTS consideran que no es «mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza».

Sin embargo, conforme a esta misma lógica, en nuestro caso, diferenciado, ambas aseguraban el riesgo y ambas, INSS primero y después Mutua, percibieron por él cotización. Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado y, por ello, la responsabilidad del INSS lo será por los períodos de aseguramiento anteriores a 1- 1-2008 y Mutual Cyclops por el período 1-1-2008 a 4-2-2013, según cálculo proporcional que se efectúe en ejecución de sentencia

Procede estimar así el recurso interpuesto, y hacerlo en su pretensión subsidiaria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Mutua Midat Cyclops contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de fecha 13 de abril de 2015 , (autos 14/2015), dictada en virtud de demanda seguida por Mutual Midat Cyclops contra D. Luis Pedro , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mármoles Martín Sánchez S.L., Mármoles Marcial, S.L., Ayuntamiento de Reinosa, D. Bienvenido , Mutua Asepeyo y Mutua Fraternidad, revocando dicha resolución y, condenando a la responsabilidad compartida del INSS y la mutua recurrente, y proporcional al respectivo tiempo de cobertura de la incapacidad permanente por enfermedad profesional y percepción de las cotizaciones correspondientes (de 1-1-2008 a 4-2-2013) a la Mutua y el resto al INSS, confirmando la absolución del resto de los demandados.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.