Sentencia Social Nº 941/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 147/2014, interpuesto por COBEGA EMBOTELLADOR SL, frente a Sentencia 150/2013 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 573/2012 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Estanislao , Juan y Rosendo , en reclamación de Despido siendo demandado/a COBEGA EMBOTELLADOR SL y TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18/04/2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Estanislao , mayor de edad, con DNI NUM000 , se vinculó laboralmente a la empresa TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. en fecha 16 de abril de 2003. Ostentaba la categoría profesional de oficial de primera mecánico y percibía un salario de 55,76 euros diarios (folio 693). Prestaba servicios a jornada completa. Se vinculó a la empresa en fecha 16 de abril de 2003 a medio de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado con el siguiente objeto: 'hasta terminación trabajos a realizar en COBEGA'. Finalizado ese contrato en fecha 31 de agosto de 2004, las partes formalizaron nuevo contrato en la misma modalidad en fecha 1 de octubre de 2004 cuyo objeto consistía en el 'mantenimiento maquinaria en obra COBEGA S.A.'. Finalizado en fecha 21 de marzo de 2005, las partes formalizan un último contrato de obra o servicio determinado en fecha 4 de mayo de 2055 cuyo objeto se identificó como la 'instalación de maquinaria, envasado en COBEGA S.A., sita en Polígono Piedra de Torres Los Naranjeros Tacoronte'. Posteriormente, ese contrato fue convertido en indefinido (hecho conforme y folio 183)

SEGUNDO.- D. Juan , mayor de edad, con DNI NUM001 , se vinculó laboralmente a la empresa TUSOCA Y PROMOCIONES S.L en fecha 23 de marzo de 2004. Ostentaba la categoría profesional de oficial de primera mecánico y percibía un salario diario de 47,03 euros (folio 701). Prestaba servicios a jornada completa. Se vinculó a la empresa en fecha 23 de marzo de 2004 a medio de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado con el siguiente objeto: 'terminación puesta a punto maquinaria'. Finalizado ese contrato en fecha 30 de abril de 2005, las partes formalizan nuevo contrato en la misma modalidad en fecha 31 de mayo de 2005 cuyo objeto consistía en 'terminación obra cond. En COBEGA S.A., sita en Polígono Piedra de Torres Los Naranjeros Tacoronte'. Posteriormente, ese contrato fue convertido en indefinido (hecho conforme y folios 264 a 291)

TERCERO.- D. Rosendo , mayor de edad, con DNI NUM002 , se vinculó laboralmente a la empresa TUSOCA Y PROMOCIONES S.L en fecha 19 de julio de 2004. Ostentaba la categoría profesional de oficial de segunda mecánico y percibía un salario de 41,70 euros diarios (folio 705). Prestaba servicios a jornada completa. Se vinculó a la empresa en fecha 19 de julio de 2004 a medio de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado con el siguiente objeto: 'terminación puesta a punto maquinaria en obra COBEGA'. Finalizado ese contrato en fecha 18 de enero de 2005, las partes formalizan nuevo contrato en la misma modalidad contractual en fecha 9 de febrero de 2005 cuyo objeto consistía en la 'instalación maquinaria embotelladora en COBEGA S.A'. Posteriormente, ese contrato fue convertido en indefinido (hecho conforme y folios 340 a 364)

CUARTO.- Los tres actores han prestado siempre servicios en la planta de la empresa COBEGA S.A. sita en la población de Tacoronte. Ninguno de ellos ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho conforme)

QUINTO.- En fecha 16 de mayo de 2012, la empresa TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. entregó a los actores sendas notificaciones por las que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 31 de mayo de 2012. A salvo el importe de la indemnización, el contenido de la referida notificación fue idéntico en los tres casos y pasa a reproducirse a continuación en lo que a las causas se refiere:

'Como usted conoce, el pasado día 10 de mayo de 2012, por parte de COBEGA S.A. se procedió, de manera unilateral y sin preaviso alguno, a la resolución del contrato de servicios que tenía suscrito con esta empresa para mantenimiento mecánico de sus instalaciones sitas en la planta de Tacoronte. Dicha resolución implicaba el cese inmediato, a partir de dicha fecha, de la prestación de cualquier servicio. Como consecuencia de dicha decisión, y a los efectos de producir los menores perjuicios posibles, se acordó por la dirección otorgar desde ese mismo momento un permiso retribuido de 6 días al personal que la empresa tiene vinculado a la ejecución de dicha contrata, con el fin de analizar la situación producida.

De dicho análisis no puede más que concluirse la inevitable necesidad de amortizar los 6 puestos de trabajo que la empresa tenía adscritos a dicha contrata, entre ellos el suyo, al finalizar el servicio prestado a dicho cliente y la imposibilidad de reubicarlos en otro puesto de trabajo.

Como bien conoce, usted fue contratado en el año (..) mediante un contrato de obra y servicio determinado, cuyo objeto era la puesta en marcha de la maquinaria de la fábrica de COBEGA, como consecuencia de su traslado de Santa Cruz de Tenerife a Tacoronte. Posteriormente, por parte de COBEGA S.A. se nos contrató para el servicio de mantenimiento mecánico de dicha maquinaria, siendo usted contratado para su adscripción a dicho servicio, donde ha estado vinculado permanentemente hasta la actualidad.

Al finalizar el contrato mercantil de arrendamiento de servicios con COBEGA S.A. no tenemos otra alternativa que proceder a su vez a la extinción de su contrato de trabajo por las causas antedichas, además de no existir otro puesto que ofrecerle y carecer de capacidad productiva con el que garantizarle una ocupación efectiva en nuestra empresa. Su puesto de trabajo es de mecánico, no disponiendo en nuestra empresa de una vacante con esas características ni un servicio demandado por otro cliente que requiera un puesto de trabajo como el que usted desempeñaba.

Como usted conoce, nuestra principal fuente de trabajo es la realización de trabajos de tubería y calderería en general, fundamentalmente en la implantación y reforma de instalaciones industriales y navales, trabajos para los que usted carece de cualificación profesional.

Además, el más que ajustado equilibrio de ingresos y costes derivados de nuestra actividad no nos permite soportar y sostener los costes salariales y de seguridad social derivados de su puesto de trabajo, en la espera de encontrar otra obra o servicio donde reubicarlo, con las más que mínimas expectativas de lograrlo, atendiendo a la situación de paralización productiva y de crisis económica que soportamos actualmente, además de no garantizarle mientras tanto su derecho básico a una ocupación efectiva.

En resumen, ante la situación de no disponer de ocupación efectiva, la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de amortizar su puesto de trabajo, ajustando así la fuerza de mano de obra a los niveles ocupacionales y de trabajo realmente existentes, en un equilibrio razonable de mano de obra, niveles de actividad y costes de producción.

La empresa ha considerado amortizar su puesto de trabajo por las causas organizativas y productivas indicadas y proceder al despido objetivo mediante la amortización de su puesto de trabajo en base al artículo 52.c) del ET , con efectos del 31 de mayo de 2012..'

SEXTO.- En la comunicación dirigida a D. Estanislao se dice poner a su disposición una indemnización por importe de 10.994,64 euros (folios 181 y 182) En la comunicación dirigida a D. Juan se dice poner a su disposición una indemnización por importe de 9.343,08 euros (folios 262 y 263) En la comunicación dirigida a D. Rosendo se dice poner a su disposición una indemnización por importe de 6.831,07 euros (folios 338 y 339) Con la entrega de las referidas comunicaciones, esa empresa entregó a los actores sendos cheques bancarios por los importes en ellas consignados y reseñados antes (folios 694, 702 y 707)

SÉPTIMO.- TUSOCA PROMOCIONES S.L. se constituyó en fecha 26 de mayo de 1992. Su objeto social consiste en la construcción, ejecución de proyectos de evaluación medioambiental, instalaciones, montajes y mantenimientos eléctricos e industriales, reparaciones y mantenimientos de buques en general. Su actividad principal consiste en la instalación de tuberías y calderería, trabajos de mejora e implantación de instalaciones, reformas y mantenimiento. Sus instalaciones se encuentran en la población de El Rosario y consisten en una nave industrial con dos plantas para oficinas. Sus principales clientes en los últimos años han sido empresas como CELGÁN, CERVEZAS ANAGA, COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS, MARE NOSTRUM RESORT, DISTRIBUIDORA MARÍTIMA PETROGÁS y COBEGA. En el primer semestre del año 2012, su plantilla promediaba 14 trabajadores y en el segundo semestre, 8 trabajadores (folios 708 a 713 y 719 a 730 y 1.055 a 1.104 y declaración del Sr. Eladio , coordinador de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L.)

OCTAVO.- TUSOCA PROMOCIONES S.L. ha obtenido los siguientes ingresos en los últimos ejercicios contables: 2008: 2.254.248,60 euros; 2009; 2.243.277,84 euros; 2010: 1.835.724,80 euros; 2011: 1.862.201, 21 euros. Su patrimonio neto en el año 2011 ascendía a 1.656.551,76 euros y en el año 2012 a 1.610.191,84 euros (folios 795 a 1.030)

NOVENO.- En fecha 1 de enero de 2007, COBEGA S.A. y TUSOCA PROMOCIONES S.L. formalizaron un contrato mercantil por el que esta última se comprometía a prestar los servicios de mantenimiento en la planta de la primera, sita en la población de Tacoronte, realizando los trabajos y frecuencias descritos en el anexo 1 de ese contrato. Dentro de esos servicios de mantenimiento quedaban comprendidos los de carácter mecánico de las instalaciones industriales; los medios de locomoción y transportes de personas o elementos, máquinas, herramientas y materiales que pudiesen suscitarse por necesidades de obra, siempre que se refieran a la isla de Tenerife. La duración del contrato se estipuló por un período de un año, quedando renovado tácitamente por períodos de un año sucesivos a su primer fin, de no mediar entre las partes preaviso en contrario en un plazo de un mes con anterioridad a la finalización de la vigencia del contrato o de su prórrogas. Las causas de resolución y rescisión del contrato que se hicieron constar fueron las siguientes: 1.- El transcurso del plazo de acuerdo con la cláusula quinta. 2.- El incumplimiento de las oligaciones especificadas en las cláusulas 7º y 8º, o de cualquier condición u obligación que se recoja en el testo del presente contrato. 3.- No atender, el fabricante de forma consecutiva, el pago de dos facturas conformes del contratista. 4.- Encontrarse cualquiera de las partes en estado de cierre, liquidación, traba, gravamen, procedimiento concursal o intervención judicial, que afecte al contratista, en tanto a la prestación de sus servicios, o al fabricante en cuanto a la posibilidad de continuar con la fabricación de sus productos. 4.- En caso de fuerza mayor o caso fortuito, que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones del presente contrato. 6.- Sin perjuicio de las causas previstas, las partes podrán resolver unilateralmente el presente contrato mediante un preaviso a la otra parte de un mes, sin que la parte afectada pueda reclamar ni pedir indemnización alguna bajo cualquier concepto a la parte causante por los daños y perjuicios que le hayan podido crear por tal decisión. En el anexo de ese contrato las partes disponen que el equipo de mantenimiento de TUSOCA estará compuesto por un mecánico de servicio de mantenimiento planificado nocturno, un mecánico para servicio de mantenimiento preventivo, 3 mecánicos para servicio de mantenimiento de producción, un engrasador para servicio de mantenimiento y un coordinador de mantenimiento. En cuanto al coordinador, se señala que establecerá conjuntamente con los interlocutores de COBEGA los contactos necesarios para el buen desarrollo de los trabajos y, por tanto, no estará sujeto a horarios ni podrá facturar ningún cargo adicional de tipo, horas extras o festivos (folios 1.351 a 1.365)

DÉCIMO.- TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. emitía con cargo a COBEGA S.A. varias facturas mensuales, normalmente por los servicios de mantenimiento preventivo y por los servicios de mantenimiento de producción. También emitía facturas por el servicio de mantenimiento planificado nocturno, el servicio de engrase en fábrica o el servicio de coordinación de mantenimiento, todas ellas relativas a las instalaciones de COBEGA S.A. en Tacoronte. Durante el año 2011, las facturas por servicio de mantenimiento de producción importaban la cantidad mensual aproximada de 11.366,53 euros y las de mantenimiento preventivo la de 3.788,84 euros (folios 1.366 a 1.382 y 1.946 a 2.035) COBEGA S.A. remitía a TUSOCA PROMOCIONES S.L. unos pedidos de carácter anual (folios 2.036 a 2.059)

UNDÉCIMO.- En fecha 10 de mayo de 2012, y con efectos de ese mismo día, COBEGA S.A. notificó a TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. la resolución del contrato de prestación de servicios de mantenimiento que les unía desde el 1 de enero de 2007, con cesación inmediata de toda relación empresarial entre ambas partes (folio 716) No obstante, se pactó de mutuo acuerdo con los propietarios de TUSOCA Y PROMOCIONES S.A. el dejar el servicio (declaración testifical de Camila , Gerente de Producción de COBEGA S.A.)

DUODÉCIMO.- COBEGA S.A. dispone de personal propio que se ocupa de las tareas de mantenimiento. El jefe de mantenimiento era el Sr Mateo ; el responsable de mantenimiento, el Sr. Vidal ; los responsables de turno, los señores Adriano , Efrain y José . Asimismo, prestaban servicios tres operarios de mantenimiento. Los trabajos de mantenimiento eléctrico habían sido subcontratados con una empresa denominada PEYMAN (hecho conforme y folio 411)

DÉCIMO TERCERO.- Los mecánicos adscritos por TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. al centro de trabajo de COBEGA S.A. eran 6, entre ellos los actores (hecho conforme y folio 411). Los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. ocupaban la mayor parte de su tiempo en el mantenimiento de producción y, en menor medida, en el de prevención (folios 1.366 a 1.382 y 1.946 a 2.035)

DÉCIMO CUARTO.- Además de los mecánicos, también acudía diariamente a las instalaciones de COBEGA S.A. un trabajador que desempeñaba las funciones de coordinador desde octubre de 2011. Durante el tiempo que permanecía en el centro de trabajo de COBEGA S.A. (varias horas en los turnos de mañana o tarde) mantenía contactos con el responsable de mantenimiento de COBEGA S.A. (D. Vidal ), el jefe de mantenimiento (D. Mateo ) y los tres jefes de turno a los efectos de evaluar lo ocurrido el día anterior y coordinar las actividades previstas, utilizando como sistema de control la aplicación informática denominada SAP. El mantenimiento de tipo correctivo se acometía indistintamente por los trabajadores de COBEGA S.A. y TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. El coordinador recibía instrucciones del Sr. Vidal o a través de la aplicación informática denominada SAP. Cuando el coordinador no estaba, las órdenes las impartía directamente el personal de COBEGA S.A. (declaración de D. Eladio , ingeniero y coordinador de TUSOCA PROMOCIONES S.L.) Antes del Sr. Eladio , ejerció de coordinador uno de los propietarios de TUSOCA PROMOCIONES S.L., aunque se ignora cómo desempeñaba tal función (declaración Don. José , responsable de turno de mantenimiento de COBEGA S.A.)

DÉCIMO QUINTO.- El jefe de Mantenimiento e Ingeniería de COBEGA, D. Mateo , impartía órdenes de trabajo a D. Estanislao a través de correos electrónicos direccionados a un dominio de COBEGA S.A. denominado 'recambios Tacoronte' (folios 204 a 242) D. Mateo y diferentes responsables del turno de mantenimiento se dirigían mediante correo electrónico a D. Juan ( Pedro Jesús ) para tratar cuestiones relacionadas con su trabajo. Se trataba de correos colectivos, en los que aparecen también los responsables de turno y otros trabajadores de COBEGA S.A. (folios 293 a 309)

DÉCIMO SEXTO.- Cuando la situación lo requería, el responsable de mantenimiento de cada turno de COBEGA S.A. impartía órdenes o dirigía directrices de manera indistinta a los trabajadores de la plantilla de COBEGA S.A. y a los de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L., si se trataba de mantenimiento mecánico correctivo (declaración Don. José , responsable de mantenimiento de COBEGA)

DÉCIMO SÉPTIMO.- Los trabajadores de TUSOCA PROMOCIONES S.L., y entre ellos los actores, prestaban servicios en turnos de mañana, tarde y noche. A diferencia de los trabajadores de COBEGA S.A., no disponían de un control del horario de entrada y salida, si bien los vigilantes de seguridad registraban tales incidencias (declaraciones de Don José y Eladio )

DÉCIMO OCTAVO.- La empresa TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. contaba con un servicio de prevención ajeno del que se encargaba la MUTUA MAC, que confeccionaba las correspondientes evaluaciones de riesgos de los trabajadores de TUSOCA que prestaban servicios de mantenimiento en COBEGA S.A. Igualmente, esa entidad externa de prevención se encargaba de los reconocimientos periódicos de salud de los actores y el resto de personal de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. en COBEGA S.A.. Del mismo modo, TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. impartía a sus trabajadores instrucciones en materia de seguridad, así como las fichas de seguridad y salud laboral (folios 1.268 a 1.350 y 676 a 686) COBEGA S.A. y TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. coordinaban sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y compartían determinadas actividades formativas de contenido común (folios 2.060 a 2.128)

DÉCIMO NOVENO.- TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. fijaba el horario y los turnos de su personal. Igualmente, gestionaba los permisos, licencias, procesos de incapacidad temporal y formación de su propio personal. No obstante, los turnos se organizaban en función de las necesidades de COBEGA para lo cual el coordinador se reunía con los responsables de esta última y luego se integraban en el planning semanal de COBEGA S.A. En materia de vacaciones, el coordinador de TUSOCA Y PROMOCIONES S.A. y el responsable de mantenimiento de COBEGA S.A. diseñaban conjuntamente los períodos de descanso en función de las necesidades de esta última empresa. Luego, el primero negociaba con cada uno de los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.A. el disfrute individual (declaración de D. Eladio , ingeniero y coordinador de TUSOCA PROMOCIONES S.L)

VIGÉSIMO.- Los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. portaban un uniforme distinto al de los componentes de la plantilla de COBEGA S.A. Los elementos de protección individual les eran suministrados por la dirección de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. (hecho conforme, testifical y folios 672 a 675)

VIGÉSIMO PRIMERO.- TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. facilitaba a sus trabajadores las herramientas de uso manual, como llaves, destornilladores, martillos, alicates, etc. No obstante, los actores utilizaban fundamentalmente para la ejecución de su trabajo herramientas propiedad de COBEGA S.A. Son las denominadas 'máquinas herramienta', necesarias para el mantenimiento de determinado tipo de maquinaria, tales como taladros, pistolas neumáticas, tronzadora, grupos de soldar, gatos hidráulicos y otros elementos mecánicos de gran pesaje. Igualmente, COBEGA facilitaba a los actores las piezas de recambio necesarias para su trabajo de mantenimiento, incluida la grasa o lubricante que empleaba el Sr. Rosendo (declaración Don. José , responsable de turno de mantenimiento de COBEGA S.A.)

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Inicialmente, los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. accedían al almacén de recambios o taller de COBEGA S.A. como el resto de trabajadores de esta empresa. No obstante, en los últimos meses se restringió su acceso, de modo que sólo se les permitía la entrada si iban acompañados de un trabajador de COBEGA S.A. (folios 259 a 261, folios 310 a 313, y declaración de D. Florentino , trabajador y miembro del Comité de Empresa de COBEGA S.A.)

VIGÉSIMO TERCERO.- Para el desempeño de sus cometidos y para el control del trabajo, los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. se valían de una aplicación informática denominada inicialmente MÁXIMO CORE y luego SAP CORE, que registraba las órdenes de trabajo, su descripción, las incidencias y el tiempo empleado en su ejecución. Se trataba de una aplicación informática implantada por COBEGA S.A. a los fines de controlar el trabajo de sus operarios. Para poder acceder a esa aplicación, COBEGA S.A. facilitó a los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES un nombre y código de usuario. El ordenador que utilizaban los actores era propiedad de la empresa COBEGA S.A. Los trabajadores introducían los datos en la referida aplicación informática y el coordinador accedía luego a los mismos. De ese modo, tenía conocimiento de las diferentes incidencias en la ejecución del trabajo, ya que no siempre estaba en las instalaciones de COBEGA S.A. El personal de COBEGA S.A. también podía acceder a esos datos. (folios 245 a 258, 321 a 334, 367 a 371, 459 a 462, declaración de D. Eladio , ingeniero y coordinador de TUSOCA PROMOCIONES S.L y declaración Don. José , responsable de turno de mantenimiento de COBEGA S.A)

VIGÉSIMO CUARTO.- Cuando algún tipo de tarea podía entrañar algún riesgo para el trabajador, los responsables de turno de COBEGA S.A. firmaban un documento denominado 'Permiso de Trabajo Especial' en el que se describía el tipo de trabajos a ejecutar. Ese documento también era firmado por los responsables de turno de COBEGA S.A. cuando tales trabajos se encomendaban a los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. (folios 316 a 320 y declaración Don. José , responsable de turno de mantenimiento de COBEGA S.A.)

VIGÉSIMO QUINTO.- Los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.A. cumplimentaban unos partes de trabajo semanal en los que figuraba el visto bueno de COBEGA S.A. (folios 659 a 664)

VIGÉSIMO SEXTO.- En fecha 14 de mayo de 2012 COBEGA S.A. y SODEXO FACILITIES MANAGEMENT S.A. formalizaron un contrato mercantil por el que esta última se compromete a prestar los servicios de mantenimiento y operación de maquinaria industrial en instalaciones de proceso en la planta de la primera, sita en la población de Tacoronte. Comprende trabajos de operación, de mantenimiento correctivo, de mantenimiento conductivo y mantenimiento preventivo. COBEGA S.A. ya colabora con SODEXO FACILITIES MANAGEMENT S.A en otras dos plantas (folios 2133 a 2.150 y declaración testifical de Camila , Gerente de Producción de COBEGA S.A.)

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En fecha 12 de agosto de 2011, cinco trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L., entre los que se encontraban los hoy actores, dedujeron papeleta de conciliación contra las hoy codemandadas en materia de cesión ilegal de trabajadores. En fecha 27 de octubre interpusieron la demanda ante los juzgados de lo social de esta capital, siendo turnada al número cinco con el número de procedimiento 893/2011. En fecha 13 de marzo de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda y declaraba el derecho de esos cinco trabajadores a ostentar la condición de trabajadores por tiempo indefinido de COBEGA S.A., el derecho a percibir su salario de conformidad con el convenio colectivo de ésta y con los antigüedades y categorías que allí se hacen constar, coincidentes con las declaradas probadas en los tres primeros hechos de esta sentencia. Igualmente declaraba el derecho de los trabajadores a percibir diferencias retributivas entre lo abonado por TUSOCA PROMOCIONES S.L. y lo devengado según el convenio colectivo de COBEGA S.A., con responsabilidad solidaria de ambas empresas (folios 565 a 583) Esa sentencia no es firme al haber sido recurrida en suplicación por COBEGA S.A. ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (hecho conforme). No obstante, dos de los trabajadores inicialmente demandantes en el presente proceso alcanzaron un acuerdo para integrarse en la empresa COBEGA S.A., razón por la que esta última desistió del recurso de suplicación respecto de los mismos y los trabajadores desistieron de continuar con el presente proceso (hecho conforme y declaración testifical de Camila , Gerente de Producción de COBEGA S.A.)

VIGÉSIMO OCTAVO.- En el caso de haber pertenecido a la plantilla de COBEGA S.A., Don Estanislao y Juan hubieran percibido en el año 2012 un salario de 63,38 euros diarios y Don. Rosendo uno de 59,80 euros diarios (salario alegado por COBEGA S.A. y fundamento jurídico quinto)

VIGÉSIMO NOVENO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 4 de junio de 2012, concluyendo el acto celebrado el día 20 de junio de 2012 con el resultado de 'sin avenencia' (folio nº 22).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: . Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Estanislao , D. Juan y D. Rosendo contra COBEGA S.A. (ACTUALMENTE COBEGA EMBOTELLADOR S.L.) y TUSOCA Y PROMOCIONES S.L., y, en su consecuencia, declaro la NULIDAD del despido sufrido por los actores en fecha 31 de mayo de 2012. Dada la expresa opción formulada por los actores, CONDENO a COBEGA S.A (ACTUALMENTE COBEGA EMBOTELLADOR S.L.) a la inmediata readmisión de los actores en su mismo puesto de trabajo con las condiciones laborales resultantes de aplicar su convenio colectivo. CONDENO de forma solidaria a COBEGA EMBOTELLADOR S.L. y a TUSOCA PROMOCIONES S.L. a abonar a los actores los salarios dejados de percibir desde el día 31 de mayo de 2012 hasta la fecha de efectiva reincorporación, con exclusión del período comprendido entre el 23 de noviembre de 2012 y el 6 de marzo de de 2013, a razón de 63,38 euros diarios para Don. Estanislao y Juan y 59,80 euros diarios para Don. Rosendo . Igualmente, CONDENO de forma solidaria a COBEGA EMBOTELLADOR S.L. y a TUSOCA PROMOCIONES S.L. a abonar a cada uno de los actores una indemnización en concepto de daños y perjuicios por el importe de 6.251 euros. Se impone a los actores la obligación de restituir a TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. las cantidades que, en concepto de la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores les fueron puestas a disposición, siempre y cuando les hubieran sido efectivamente abonadas, según ell importe reseñado en el hecho declarado probado sexto de esta sentencia.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. COBEGA EMBOTELLADOR SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 03/11/2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS para revisar los hechos probados. Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

Solicita la adición de un hecho probado trigésimo con el contenido siguiente: 'La empresa Tusoca y Promociones sl es una empresa real con estructura propia que asume el riesgo de su propia actividad y que cotiza por los trabajadores emite las nóminas de los actores cursa las altas y las bajas en la seguridad social tramita y concede las vacaciones bajas , permisos y todas las incidencias relativas a su personal '. Fundamenta su pretensión en las nóminas que constan en los folios 184 a 204 T1 y Tc2 folios 731-794 y 1206 1263 y escritura de constitución de la sociedad y estatutos ( folio 1055-1104). La revisión no prospera de los documentos expuestos no se deduce de forma evidente que la empresa tramitara todas la incidencias de su personal, y el resto de los extremos, no tiene relevancia suficiente ara modificar el sentido del fallo.

Interesa que se añada como hecho probado trigésimo primero el siguiente :' La formalización de contrato de prestación de servicios suscrito entre Sodexo facilities Management sa y Cobega sa supuso un ahorro anual de 141673,91 euros con respecto al suscrito con Tusoca promociones sl, todo ello con apoyo en el documento 14 que figura en el folio 2156, la modificación no se estima pues se basa en un documento que ya ha sido analizado por el juzgador.

Propone la modificación del hecho probado Vigésimo quinto en los términos siguientes 'Los trabajadores de Tusoca y Promociones SA cumplimentaban unos partes de trabajo semanal. Sin embargo, no concreta ningún documento limitándose a señalar que en ningún caso de la documentación aportada se infiere que Cobega validara los partes de trabajo semanal.

Propone la revisión del hecho probado vigésimo tercero proponiendo la redacción siguiente: 'VIGÉSIMO TERCERO.- Para el desempeño de sus cometidos y para el control del trabajo, los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. se valían de una aplicación informática denominada inicialmente MÁXIMO CORE y luego SAP CORE, en el que los demandantes hacían constar expresamente su pertenencia a la empresa Tusoca ,que registraba las órdenes de trabajo, su descripción, las incidencias y el tiempo empleado en su ejecución. Se trataba de una aplicación informática implantada por COBEGA S.A. a los fines de controlar el trabajo de sus operarios. Para poder acceder a esa aplicación, COBEGA S.A. facilitó a los trabajadores de TUSOCA Y PROMOCIONES un nombre y código de usuario, que les identifica como trabajadores de Tusoca y les diferencia de los trabajadores de Cobega . El ordenador que utilizaban los actores era propiedad de la empresa COBEGA S.A. Los trabajadores introducían los datos en la referida aplicación informática y el coordinador accedía luego a los mismos. De ese modo, tenía conocimiento de las diferentes incidencias en la ejecución del trabajo, ya que no siempre estaba en las instalaciones de COBEGA S.A. El personal de COBEGA S.A. también podía acceder a esos datos' Apoya la revisión en los documentos que constan en los folios 214-215 así como los folios 228 a 251, la modificación no prospera, pues dicho hecho probado ha sido obtenido por el juzgador de la apreciación conjunta de la declaración de los testigos y de la documental reseñada que figura en los folios 245 a 258, 321 a 324, 367 a 371, 459 a 462.

SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia alega la aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 43 del ET y por inaplicación del artículo 42. Señala que la sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal en lugar de una lícita contrata de servicios. Alega que la sentencia de instancia parte de una serie de indicios para llegar a tal conclusión, que o bien no concurren o no lo hacen con la intensidad que se indica y no suponen la existencia de cesión ilegal, sino una lícita externalización del servicio de mantenimiento por parte de Cobega que presta Tusoca que se dedica a la actividad de mantenimiento en general. El recurso alega que Tusoca es una empresa real que dispone de sus estructura y mando jerárquicos y asume el riesgo de su actividad, que la prestación de servicios en las instalaciones de Cobega viene determinada por la propia naturaleza de la actividad que se presta que es el mantenimiento de la maquinaria.

En cuanto a la aportación de importantes medios materiales por cobega, sus trabajadores disponen de uniformes diferentes y la maquinaria utilizada se trata de una maquinaria muy especifica o de gran tamaño que por su propia complejidad técnica o de movilidad no tenia sentido que fuera aportada por Tusoca. La utilización del soporte informático no es más que un sistema de gestión mediante el que se cierran las incidencias y los trabajadores de Tusoca quedaban siempre perfectamente identificados y no es indicio suficiente para determinar la existencia de cesión ilegal. Señala que Tusoca ejercía el poder de dirección y organización de los horarios y turnos y existía la figura del coordinador sin que el aviso de incidencias cuando ocurren suponga que se sigan las instrucciones y directrices.

El motivo debe ser desestimado conforme lo expuesto por esta Sala en Sentencia de 15 de noviembre de 2013 en que se invocaba por las empresas la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre TUSOCA y PROMOCIONES, SL' y 'COBEGA, SA' en los términos siguientes :

'La cuestión que ha de ser abordada a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente pleito es la de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral de los trabajadores afectados por la misma.

Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:

- a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);

- b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);

- c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;

a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social.

De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda.

Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ), pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra; por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador.

No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003 , ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguir las realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores , ya que:

'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...

No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo'.

Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional.

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra.

En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el objeto de las distintas contratas de servicios ('mantenimiento mecánico de la planta embotelladora de COBEGA, SA de Tacoronte'), a cuya realización se adscribe a los actores, encomienda a la empresa 'TUSOCA y PROMOCIONES, SL' la realización de funciones que se engloban dentro de las competencias generales de la empresa demandada y, más concretamente, del departamento de mantenimiento, como lo son las tareas de mantenimiento mecánico (mantenimiento y asistencia técnica de la maquinaria) en su planta embotelladora de Tacoronte, que ha de ser llevado a cabo permanentemente y en todo caso.

Pero es que, además, los actores desde el inicio de su relación laboral han prestado servicios en las dependencias de 'COBEGA, SA', utilizando el mismo material de trabajo que el resto de los trabajadores de ésta (herramientas, maquinaria, mobiliario, medios informáticos, correo electrónico, etc.) y realizan las funciones propias de todo Oficial de Mantenimiento que preste servicios en dicho departamento, es decir, de mantenimiento mecánico ordinario y su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal del Departamento.

Por último, hemos de destacar que los demandantes siempre han estado bajo las órdenes e instrucciones del responsable del turno de mantenimiento de 'COBEGA, SA' y, si bien es cierto que no desnaturaliza la contrata el hecho de que puedan existir facultades de control por parte de la empresa principal, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado por los demandantes era coordinado y dirigido por personal de 'COBEGA, SA'.

El hecho de que la empresa 'TUSOCA y PROMOCIONES, SL' proporcionara a los actores la ropa de trabajo y que éstos remitieran a su personal coordinador partes de trabajo (con la finalidad exclusiva de establecer las horas trabajadas a efectos de proceder a su facturación), no tiene la relevancia suficiente como para determinar que la empresa contratista ha puesto en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal y que no se ha limitado a la mera aportación de mano de obra.

Y a estos efectos es por completo irrelevante sí 'TUSOCA y PROMOCIONES, SL' es una empresa real y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresa y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada, como aquí ha ocurrido.

Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997 :

'Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio'.

Por todo ello, aun siendo cierta la existencia de las contratas que se relacionan en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que la empresa 'TUSOCA y PROMOCIONES, SL' es una empresa real que cuenta con patrimonio, infraestructura, organización y medios materiales propios y que la actividad contratada puede considerarse como una actividad propia de la empresa principal, podemos concluir que los contratos de asistencia suscritos entre 'COBEGA, SA' y la empresa 'TUSOCA y PROMOCIONES, SL', con independencia de cual fuera su objeto formal, fueron utilizados por las codemandadas para desplazar de la referida empresa a 'COBEGA, SA' la prestación de servicios de los actores, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa del Departamento de Mantenimiento Mecánico de 'COBEGA, SA' en su planta embotelladora de Tacoronte, a pesar de que el contrato de trabajo estaba formalizado con la empresa en cuestión. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de la empresa de servicios distinta a la propia prestación de los trabajadores cedidos cuya relevancia la convierta en el objeto de los contratos de asistencia celebrados entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores.

En otras palabras, desde el punto de vista laboral 'COBEGA, SA' habría podido externalizar en bloque su Departamento de Mantenimiento en la planta embotelladora de Tacoronte mediante contratas, pero lo que no puede hacer es mantener dicho Departamento únicamente con un Jefe o Responsable al frente y con parte del personal técnico necesario para su funcionamiento diario, y suministrarse el resto de personal especializado que necesita a través de una empresa de servicios que los contrata para ponerlos a su disposición y que se integren en su estructura organizativa, eludiendo con ello los costes de todo tipo (laborales y de de Seguridad Social) que se derivarían de su contratación directa.

En conclusión, ha existido en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre los actores y la empresa cedente ('TUSOCA y PROMOCIONES, SL') y materialmente entre los mismos y la empresa cesionaria ('COBEGA, SA') cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes. '

TERCERO.- En segundo lugar recurre al amparo del artículo 193.c ) de la LRJS alegando la infracción del artículo 181 de la LRJS señala que Tusoca extinguió el contrato de los actores por causas objetivas como consecuencia de la resolución de contrato de servicios de mantenimiento preventivo y de producción suscrito entre Tusoca y Cobega, al contratarse a otra empresa que ofreció mejores condiciones económicas y a menor coste, y se encuentra temporalmente desligada de la presentación de denuncias por parte de los trabajadores. Por lo que nunca se ha represaliado al actor por Cobega .

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido o de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).

Así desde la STC 38/1981 reitera que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

La prueba indiciaria se articula en un doble plano la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.

En el presente caso la sentencia recurrida pormenoriza una serie de indicios sin que las demandadas hayan acreditado la existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva ajena a todo móvil discriminatorio. Así ambas empresas mantenían vínculo mercantil desde al menos el año 2003, que se documentó en un contrato suscrito en enero del año 2007. Los actores presentan demanda de cesión ilegal solicitando su integración en la plantilla de Cobega. El 13 de marzo de 2012 el Juzgado estima esa pretensión y Cobega recurre en suplicación. El 10 de mayo de 2012, sin alegar causa alguna y sin respetar el plazo de preaviso concertado en el contrato de 1 de enero de 2007, COBEGA S.A. comunica a TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. la resolución del contrato con efectos de ese mismo día. TUSOCA Y PROMOCIONES S.L. despide objetivamente a los actores por la resolución de la contrata. Por lo tanto la proximidad temporal entre la sentencia del juzgado estimatoria de la cesión ilegal y que condenaba a Cobega, la resolución de la contrata por ésta sin invocar causa alguna y sin respetar siquiera el plazo de un mes expresamente pactado son actos del verdadero empleador que no han sido neutralizados. Efectivamente la sentencia recurrida analiza la prueba aportada por la demandada y concluye que un cuadro comparativo confeccionado por la gerente de producción de COBEGA S.A. carece de valor probatorio, resultando su declaración poco convincente confusa y hasta contradictoria. Por lo tanto como concluye el juzgador tras la valoración de la prueba, resulta que como alegaban los actores la extinción de su contrato de trabajo se ha producido como consecuencia de las reclamaciones judiciales presentadas, produciéndose la vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La demandada recurre por el cauce del artículo 193 de la LRJS , alega la interpretación errónea de los artículos 182 y 183 de la LRJS que indica que recae en el demandante la carga de acreditar los perjuicios y, sin que se pueda imponer indemnización alguna si el actor no los alega y no realiza la actividad probatoria suficiente lo que no ha hecho ni en la demanda ni en juicio, indica que el juzgador se ha extralimitado al conceder una indemnización cuando no se ha probado ni el daño ni la relación de causalidad y la vulneración de derechos fundamentales trae su causa de una situación jurídica controvertida, sin que pueda ser responsabilizada de los actos de Tusoca.

Como señala la STS de 28 de febrero de 2013 la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios 'corresponde en exclusiva al juez de instancia', y sólo es revisable de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo (STS 22-9- 2006y STS 21-7-2006 ) acogida en nuestra propia nuestra jurisprudencia ( STS 17-7-2007, sala general, rec. 513/2006 , y otras anteriores y posteriores) en casos de 'error notorio' o en casos en que la cifra de la indemnización 'esté fijada de forma caprichosa, desorbitada o manifiestamente injusta'.

El TS en sentencia de 17 de diciembre de 2013 reitera que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización y concretada la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño en su función de velar ' por la integridad de la reparación de las víctimas' (arg. ex arts. 177.3 y 240.4 LRJS ) y entiende prudente la indemnización fijada en la sentencia de instancia prevista para las infracciones muy graves del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social entendiendo, además, que toda cantidad que no conculque claramente los parámetros legales deberá ser aceptada por el Tribunal competente.

La actora en su demanda explicó los criterios para la determinación de la indemnización y la sentencia de instancia constata los daños morales producidos: los actores se han visto expuestos a un peregrinaje procesal totalmente injustificado, a un extrañamiento laboral por el simple hecho de hacer valer sus derechos ante esta jurisdicción y a una zozobra personal y profesional, y el juzgador para la determinación del importe de la indemnización a titulo orientativo acude a la multa mínima prevista para las infracciones muy graves de la LIOS criterio adecuado conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COBEGA EMBOTELLADOR SL contra la Sentencia 150/2013 de 18 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c nº 3777/0000/66/0147/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .