Sentencia Social Nº 937/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1366/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0002398
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001366 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000614 /2014
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTES: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDOS: MUTUA INTERCOMARCAL,MUTUA DE ACC.TRABAJO Y ENFERM.
PROFESIONALES DE LA SS Nº 39, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES , UNIESPISA SA , Aurelio
ABOGADOS: JAVIER GARCIA FERRE, GUILLERMO AMIGO ESTRADA , MARGARITA CANEIRO
GONZALEZ
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a veintinueve de febrero de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1366/2015 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº DOS de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Aurelio y MUTUA FREMAP en reclamación de PRESTACION siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, UNIESPISA, S.A y MUTUA INTERCOMARCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 614/2014 Y 685/2014 acumulados, sentencia con fecha 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la pretensión subsidiaria de la MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-El trabajador D. Aurelio , nacido el NUM000 -1961, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 encuadrado en el Régimen General./

SEGUNDO.-El citado trabajador acredita un total de 12850 días cotizados a la S.S. en actividad laboral del sector de la pizarra desde el 7-11-1978 al 18-5-2014. Desde el 18-1-1996 al 18-5-2014, prestó servicios para la empresa demandada 'UNIESPRISA S.A.'. Dicha empresa tuvo concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA INTERCOMARCAL, desde el 18-1-96 al 31-10-2012 y desde el 1-11-2012 con la MUTUA FREMAP./

TERCERO.-Iniciado expediente de invalidez se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 29-5-2014, por la que se declara al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional declarando responsable de la prestación a la MUTUA FREMAP. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 9-7-2014./

CUARTO.- El trabajador padece las siguientes lesiones: -Neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresivas categoría A. - Omalgia bilateral'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Aurelio contra el INSS, TGGS la MUTUA INTERCOMARCAL, la MUTUA FREMAP y la empresa UNIESPISA S.A. debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas. Y, estimando, en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por la MUTUA FREMAP, contra el INSS la TGSS, la MUTUA INTERCOMARCAL, el trabajador D. Aurelio y la empresa UNIESPISA S.A. debo declarar y declaro el reparto proporcional de responsabilidades en el abono de la prestación de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador, derivada de enfermedad profesional en atención al tiempo de aseguramiento, debiendo responder el INSS y TGSS del 81,63% de - a misma (correspondiente al periodo 7-11-78 a 31-12-2007), la MUTUA INTERCOMARCAL del 13, 92% de la misma (correspondiente al periodo 1-1-2008 a 31-10-2012) y la MUTUA FREMAP del 4,45% de la misma (correspondiente al periodo 1-11-2012 al 18-5-2014). En consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración de las consecuencias inherentes'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la estimación de la demanda de la Mutua, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 68.3 y 87.3, en relación con el artículo 126, todos de la LGSS .



SEGUNDO.- La censura no es compartible, porque tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ...

las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas ...

constituirán en la TGSS ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'.

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009 , dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».

2.- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 - rcud 1803/99 - -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 - rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13 -rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP. Se rechaza la censura y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 30/10/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Orense , a instancia de la MUTUA FREMAP y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.