Sentencia Social Nº 933/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00933/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0000344

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000722/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000069/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:HULLERAS DEL NORTE SA

Abogado/a:LUIS MANUEL GARCIA MARTINEZ

Recurrido/s: Carlos Antonio , SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA SA (SADIM)

Abogado/a:ERNESTO TUÑON NOYON, LUIS MANUEL GARCIA MARTINEZ

Sentencia nº 933/2015

En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000722/2015, formalizado por el LETRADO LUIS MANUEL GARCIA MARTINEZ, en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE, S.A., contra la sentencia número 47/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000069/2014, seguidos a instancia de Carlos Antonio frente a HULLERAS DEL NORTE, S.A. y SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA, S.A. (SADIM), siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carlos Antonio presentó demanda contra HULLERAS DEL NORTE, S.A., SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA, S.A. (SADIM), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2015, de fecha dos de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 y de las demás circunstancias personales que en autos constan, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa SADIM el 15-12-03, a tiempo completo y en virtud de contrato por obra que tenía por objeto la digitalización de la documentación gráfica de catastro para proyecto de Tragsatec, contrato que el 1- 2-2011 fue convertido en indefinido a tiempo completo, en sus nóminas actuales se recoge categoría N4-T1 siendo el demandante desde 1999 licenciado en geografía e historia; su relación laboral se viene rigiendo por el convenio colectivo de oficinas y despachos de Asturias, con arreglo al cual percibe sus retribuciones si bien que con las congelaciones salariales establecidas para el sector público, percibiendo en 2014-2015 un salario aproximado de 1460,27 € mes por 15 pagas/año.

No ostenta ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º)La empresa SADIM S.A. se constituyó en abril de 1999 y está participada al 100 % por HUNOSA, siendo su objetivo el promover la diversificación de actividades de su socio único HUNOSA, formando ambas parte del GRUPO HUNOSA, desarrollando su actividad en el campo de los proyectos de ingeniería y de sistemas de información, mientras que HUNOSA tiene como objeto la extracción de carbón, rigiéndose sus empleados por su Convenio Colectivo propio.

Ambas empresas tienen una dirección fáctica y jurídica unitaria, formulando la empresa matriz HUNOSA las cuentas consolidadas del Grupo.

En la escritura de constitución de Sociedad Asturiana de Diversificación Minera S.A. (Sadim) el domicilio social se fija en Avda de Galicia 44 de Oviedo.

El 16-X-12 el socio único de Sadim acuerda la escisión de esta entidad mediante segregación de una parte de su patrimonio y traspaso en bloque a una nueva sociedad denominada SADIM INVERSIONES S.A. Unipersonal, ello se eleva a público mediante escritura notarial de 13-12-02.

Por decisión adoptada el 27-11-04 por el socio único de Sadim el domicilio de ésta se traslada de Avda de Galicia 44 de Oviedo a Ciaño, Calle Jaime Alberti nº 2, propiedad de HUNOSA.

La entidad HULLERAS DEL NORTE fue constituida mediante escritura pública en fecha 14 de julio de 1967, y tras la modificación acordada en Junta de fecha de 1 de diciembre de dos mil ocho, la sociedad tiene por objeto la explotación de minas de carbón y la investigación y explotación de los restantes recursos mineros regulados en la Ley de Minas, así como la reindustrialización, mediante las oportunas políticas de diversificación empresarial, de las comarcas de la cuenca Minera Central Asturiana.

HUNOSA tiene sede social en Avda de Galicia 44 de Oviedo.

3º)El 25-4-07 se subscribe convenio de colaboración entre Sadim y HUNOSA (f. 536 y ss) por el que a la vista de los buenos resultados de anteriores colaboraciones acuerdan subscribir el presente, ambas partes se comprometen a hacer uso cada una de ellas de los servicios propios de la otra, de manera recíproca y en el más estrecho margen de colaboración, facturándose las partes los servicios de costes de equipos, personal e instalaciones en las mismas condiciones más ventajosas que tengan cada una de las empresas para con los clientes preferenciales. Se reseñaba que el presente convenio de colaboración se circunscribe al ámbito de prestación de recursos, tanto de conocimiento y de experiencia técnica como de materiales, entre HUNOSA y SADIM. Esta prestación sería recíproca en los supuestos en los que así lo pueda interesar HUNOSA.

Las partes determinan la plena disposición de ambas para coordinar la puesta a disposición de conocimientos alcanzados en las materias que les resulten concurrentes. Se incluye igualmente en esta modalidad la puesta a disposición de medios entre las partes, especialmente en lo que hace referencia a equipos técnicos de investigación, medición y control, sistemas de laboratorio, calibrado, topografía, cálculo, análisis, prospección, sondeos, programas informáticos, bases de datos de carácter no personal, estadísticas y equipos informáticos de todo tipo.

El convenio tenía una duración anual desde su firma, tácitamente prorrogable por iguales y sucesivos períodos en tanto en cuanto no medie denuncia alguna del mismo por cualquiera de las partes contratantes.

4º)En los primeros años de su actividad profesional en Sadim sus servicios estuvieron vinculados a proyectos u obras propias del Ayuntamiento de Langreo, colector principal de la ría de Avilés, Principado de Asturias, ... .

En 2005 pasa a desarrollar su actividad en el departamento de patrimonio de HUNOSA en Avda de Galicia nº 44 de Oviedo. En dicho departamento ha venido utilizando únicamente los medios materiales de HUNOSA, así equipos informáticos, disponiendo de claves de usuario personales de acceso, tarjeta identificativa nº 2017, de fichaje, realizando el mismo horario que el personal propio de HUNOSA en dicho departamento, teniendo en el listín telefónico del centro de trabajo de HUNOSA extensión telefónica nominativa, a su nombre (10229), f. 297º, reportando directamente al jefe de departamento de patrimonio, en un principio lo era don Evelio y desde 2011 a la actualidad lo es doña Encarna , quienes le daban las correspondientes instrucciones técnicas y supervisaban su labor. Se le dirigían felicitaciones por personal de HUNOSA cuando se entendía que había realizado un trabajo o labor excelente.

Dentro del personal subordinado a doña Encarna se halla Don Horacio , empleado de HUNOSA, al que ella encomendaba directamente las tareas a realizar y que se repartía luego el trabajo con el actor. Solicitaba don Carlos Antonio sus vacaciones a Sadim, en concreto a Lucía si bien previamente tenía que recabar el consentimiento al disfrute en las concretas fechas que tenía planificado disfrutarlas de la jefatura del departamento de patrimonio de HUNOSA -f. 348º y ss.-.

Acompañó a reuniones a la jefa del departamento Sra. Encarna , realizaba salidas de campo con personal de HUNOSA del citado departamento, realizando también informes que otros departamentos de HUNOSA le requerían o recababan, así el departamento jurídico en relación con reclamaciones a HUNOSA, gestionaba encuentros o reuniones con terceros interesados en adquirir propiedades de HUNOSA, f. 370º, ... .

Sus principales tareas eran análisis de los títulos de propiedad de los inmuebles de HUNOSA, actualización de las bases de datos, unificarlas y adaptarlas al formato SAP, estudiar las relaciones entre las fincas de origen y las resultantes, analizar la planimetría (tanto en papel como digital) que representa esas propiedades corrigiendo lo preciso, elaboración de la herramienta GIS en soporte Geomedia para el Departamento de Patrimonio, ... .

En el proyecto de GPI (gestión patrimonial integrada) de HUNOSA el actor al igual que Horacio fue formado por don Ovidio , mando intermedio de HUNOSA, que era la persona que mejor conocía el patrimonio de HUNOSA.

Estuvo en el departamento de Patrimonio el actor de 2005 a 2009, volviendo hacia 2012 (en el intervalo estuvo en el departamento de Informática de HUNOSA), y coincidiendo con la presentación de la demanda se le ordena volver a partir de 02/2014 al centro de trabajo de Ciaño, f. 418º, donde realiza idénticas tareas en relación con el parcelario de Minas de Figaredo, con acceso al servidor propio de HUNOSA, revisando los antecedentes documentales de Minas de Figaredo previos a su fusión con HUNOSA para su posterior incorporación al GPI - Gestión Patrimonial Integral de HUNOSA.

Para el desarrollo inicial del proyecto GPI HUNOSA no contaba con personal propio suficiente recurriendo al de SADIM, herramienta GPI que se mantiene en desarrollo constante.

5º)HUNOSA y SADIM subscribieron distintos contratos de asistencia técnica, así el de 'actualización de permisos mineros' para el departamento de Patrimonio (f. 38 y ss); el de 'arrendamientos y precarios' para igual departamento el 18.1.13 (f. 41 y ss); el de 'implantación de un GIS para la gestión del AETC (almacenamiento temporal de carbón)' el 29-9-09; el de 'escaneado y digitalización del informe Galtier' para el departamento de patrimonio el 12-V-08, f. 69 y ss; el de 21-10-08 (f. 75 y ss) para el servicio de 'ampliación proyecto GPI' para el departamento de patrimonio de HUNOSA; el de 18-06-09 (f. 80 y ss) para 'proyecto de gestión documental finalización trabajos GPI' relativo al departamento de patrimonio; ... .

En ellos se estipulaba que Sadim facturaría a HUNOSA por jornadas de trabajo y kilometraje del personal que adscribiera al proyecto, que en caso de vacaciones del personal adscrito se enviaría a un sustituto, si bien esto nunca se hizo con ocasión de las vacaciones del demandante; SADIM presentaba las correspondientes ofertas técnicas a HUNOSA que en algunos casos incluían el personal nominativo, con nombres y apellidos que destinaría al proyecto y su coste por horas, verbigracia f. 78º vuelto.

El demandante para HUNOSA realizó más tareas que las que comprendía directamente el contrato de asistencia técnica en cuestión.

6º)Al demandante era Sadim quien le abonaba sus nóminas, el kilometraje previo el visto bueno de HUNOSA, f. 280º; le abonó a su costa Sadim distinta formación así en 2012 curso de 'Valoraciones Inmobiliarias 2' impartido por la Fundación Tripartita para la formación en el empleo; en 2010 curso herramientas SIG de Autocad Mao 3D (1200 €), pasaba reconocimientos médicos en la Sociedad de Prevención de Fremap para el puesto de trabajo de Técnico de Desarrollo - GIS con protocolos PVD - Conductores por cuenta de Sadim, así el mes de agosto de 2013, f. 551º; mientras estaba en la sede física de HUNOSA, Sadim le requería para que acudiese a presentar la herramienta GPI a empresas interesantes comercialmente, así Tragsa, ADIF, Confederación Hidrográfica del Norte, Netinex, ... .

Sadim tiene una plantilla aproximada de 49 operarios, siendo Presidente del Consejo de Administración Asunción , Consejero delegado/director general Luis Enrique , correspondiendo la dirección económica y de control a doña Delfina , la dirección comercial a don Adriano , doña Laura es la responsable del área de sistemas de información, ... .

De este último área era responsable antes (hasta 2011) Cornelio .

Geronimo fue miembro del Consejo de Administración de SADIM hasta 03/2012. Asimismo de 09/2000 a 03/2012 fue director económico financiero y de control en HUNOSA.

Desde marzo/2012 hasta la actualidad Luis Enrique es Director de Energía y Nuevos Desarrollos en HUNOSA. La Sra. Asunción es asimismo la presidenta del Consejo de Administración de HUNOSA.

7º)Recibió formación en SAP a cargo de HUNOSA en 2011; lo mismo que Horacio , recibía de la jefa del departamento de patrimonio de HUNOSA Encarna el plan de formación semestral en HUNOSA (f. 364º).

Al igual que la jefa del departamento de HUNOSA Encarna el actor era convocado a reuniones en la dirección de energía y nuevos desarrollos de HUNOSA y se le cursaban como a la anterior e-mails desde la Secretaría de dicha dirección (f. 324 y ss).

Era convocado desde el comité de empresa de HUNOSA a distintas asambleas, se le enviaban resúmenes de lo tratado en Actas del Comité de seguridad del centro de HUNOSA en Avda de Galicia nº 44 de Oviedo.

8º)En acta de reunión del comité de empresa con la dirección de Sadim de fecha 5-2-14, se trató lo siguiente interviniendo Delfina por Sadim:

'El Comité desea conocer en qué medida afectan a SADIM las recientes denuncias por cesiones ilegal que han sido realizadas, a título individual, por varios trabajadores.

En primer lugar la Dirección indica que en ningún momento van a emitir queja alguna hacia esos trabajadores porque entienden que éstos están luchando por lo que creen que más le conviene.

Sobre el tema que plantea el Comité, en principio van a seguir existiendo colaboraciones entre SADIM y HUNOSA aunque a partir de ahora las cosas se van a hacer bien de forma que en futuros proyectos SADIM realizará las tareas correspondientes en sus propias instalaciones y además se establecerá una serie de normas de comunicación que hasta ahora no se cumplían.

La única duda al respecto se refiere a los proyectos en los que están involucrados los cuatro trabajadores que han denunciado ya que si éstos ganaran los juicios y se incorporaran a la empresa, pudiera ocurrir que HUNOSA decidiera rescindir los proyectos, y que actualmente suponen para SADIM unos 280.000 € al año, alegando que pueden ser realizados por ellos mismos'.

9º)Distintos juzgados de lo Social de Oviedo y el de Mieres han dictado sentencias condenando a HUNOSA y SADIM por cesión ilegal de trabajadores o bien apreciando que existe entre ellas un grupo patológico (a efectos laborales) de empresas, pronunciamientos de instancia ratificados en muchos de los casos por la Sala de lo Social del TSJ - Asturias.

10º)La demanda se presentó el 21-1-14. Inicial señalamiento de vista oral convocada para el 3-11-14 se suspendió a petición de las partes de común acuerdo.

11º)El acto previo instado ante la UMAC de Oviedo el 13-12-13, concluyó el 2.1.2014 con el resultado de celebrado 'sin avenencia' con HUNOSA y SADIM.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando sustancialmentela demanda formulada por don Carlos Antonio contra las empresas 'Sociedad Asturiana de Diversificación Minera S.A. - SADIM' y 'Hulleras del Norte S.A. - HUNOSA', con CIF respectivo A. 33.573.163 y A. 28.185.684, debo declarar y DECLARO que ha existido cesión ilegal del trabajador, y, a la vista de la opción del demandante, asimismo su derecho a incorporarse con contrato indefinido a tiempo completo a la empresa HUNOSA, como personal laboral de ésta, con antigüedad de 15-12-2003, y a que se le aplique el convenio colectivo propio de HUNOSA a todos los efectos, retributivos y de otro tipo, encuadrado en la categoría del convenio colectivo propio de HUNOSA correspondiente a los trabajos que ha venido realizando en el departamento de patrimonio y adscrito a éste; CONDENANDO a las empresas demandadas a estar y pasar por todo ello y por sus consecuencias jurídicas inherentes, adoptando las medidas precisas para su efectividad.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HULLERAS DEL NORTE, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor contra las empresas Sociedad Asturiana de Diversificación Minera SA-SADIM y Hulleras del Norte SA-HUNOSA, declaró la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, y su derecho a incorporarse con contrato indefinido a tiempo completo a la empresa HUNOSA, como personal de la misma con antigüedad de 15 de diciembre de 2003, y a que se le aplique el convenio colectivo propio de HUNOSA a todos los efectos, retributivos y de otro tipo, con encuadramiento en la categoría del convenio colectivo propio de HUNOSA correspondiente a los trabajos que ha venido realizando en el departamento de patrimonio y adscrito al mismo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales pronunciamiento y por sus consecuencias jurídicas inherentes adoptando las medidas precisas para su efectividad.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de suplicación la empresa HUNOSA a fin de que sea revocada la sentencia de instancia declarándose que no concurren los requisitos exigidos para que con relación al actor pueda apreciarse la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, y subsidiariamente, de confirmarse la existencia de la misma, se acuerde su incorporación con antigüedad de septiembre de 2012, fecha en la que presta servicios con continuidad en el domicilio social de HUNOSA. En el recurso, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante, se articulan dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación se postula por la representación letrada recurrente la adición de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia de instancia, con el ordinal decimo segundo, y para el que propone el siguiente contenido:

'El actor desarrolló la mayor parte de su labor profesional en proyectos ajenos a HUNOSA, ejecutados en virtud de contratos suscritos, entre otros, con el Ayuntamiento de Corvera, Fundación Laboral de Minusválidos Santa Bárbara, Ambiental y Territorial del Principado de Asturias, SADEI, UTE SERESCO-SADIM, Ayuntamiento de Llanes, Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, UTE SATEC-COTESA-SADIM, Ayuntamiento de Valdés, Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, Consorcio de Transporte de Asturias.

El Grupo HUNOSA, con el objeto de proceder a la informatización de la gestión del ingente patrimonio, y, posteriormente, al control del Almacenamiento Estratégico Temporal de Carbón (AETC), a llevar a efecto en explotaciones mineras privadas de Asturias y León, labores ambas que, por su objeto social y plantilla, no podían ser acometidas por su propio personal, la matriz decidió concertar con su filial, que dispone de una división al efecto, una acuerdo general de colaboración de 25 de abril de 2007, y diversos contratos (folio ), en cuyo ámbito se llevaron a efecto las labores de Escaneado de Planos de HUNOSA años 2005 y 2006, GPI y Evaluación de Perjuicios Mineros, Ampliación GP, GPI Fases Posteriores, Proyecto GALTIER, Plataforma HUNOSANET, GIS Control AETC, Mantenimiento AETC, HUNOSA Patrimonio ASI, Arrendamientos y Precarios de HUNOSA y el Proyecto de Revisión de Antecedentes de MINAS DE FIGAREDO.

Todos estos contratos se ejecutaron en las instalaciones de SADIM INGENIERÍA, en calle Jaime Alberti, de Ciaño; con la excepción de GPI PERJUICIO MINEROS 2007 (1-2007 a 5 2008), HUNOSA AMPLIACION GPI (10-2008 a 11 de 2008), GPI FASES POSTERIORES (12-2008 a 8 de 2009), y que aparecen en la hoja de proyectos con la Letra B (en amarillo), igualmente se prestó en las instalaciones de HUNOSA, los contratos HUNOSA patrimonio ASI (9-2012 a 12 de 2012) y el Proyecto de Revisión de Antecedentes de MINAS DE FIGAREDO (1-2013 a 1 de 2014), y que figura con la letra B (en rojo), del citado documento.

A estos efectos, se ha de decir que el primer proyecto, en el que participó el actor, desarrollado para HUNOSA, lo fue en el mes de junio del año 2005, teniendo, a partir de entonces, y hasta el año 2012, trabajos testimoniales para esta Empresa.

Es desde septiembre de 2012 hasta diciembre de 2014, cuando prestó servicios de asistencia técnica para los contratos indicados, en las instalaciones de la empresa matriz del Grupo HUNOSA'.

En apoyo de esta revisión señala la parte recurrente el cuadro de proyectos del folio 539 ratificado por la testifical en el juicio, el convenio de colaboración de los folios 536 a 538, y los demás que cita a lo largo del motivo, en el que manifiesta que del conjunto de proyectos en los que trabajó el actor (29) solo en 5 prestó servicios físicamente en las dependencias de Hunosa (folio 539) y la mayor parte de ellos en las instalaciones de SADIM en Ciaño (minuto 1:06:50 de la grabación y los folios 456 y 457); que los correos electrónicos (folios 206 a 213 y 299 a 303) vienen a corroborar que quienes cruzaban correos trabajaban en lugares distintos; que no se trata el presente caso de un supuesto de cesión ilegal como los que hasta la fecha han sido conocidos por la Sala, pues la prestación de servicios física en HUNOSA es limitada en el tiempo y el poder de dirección lo ejercía la Jefa de Proyecto Doña Lucía y trabajó para otras empresas (minuto 1:15:10 de la grabación); que el demandante desde su incorporación a SADIM estuvo adscrito al desarrollo de diferentes proyectos para distintos clientes en base a la cartera de trabajo de que disponía la empresa en cada ejercicio y en base a la cualificación y perfil profesional requerido para la ejecución de los mismos, quedando acreditado en base al cuadro de proyectos del folio 539 la denominación del proyecto, el cliente, la fecha de inicio y de fin, a los que estuvo adscrito el demandante; que los periodos de inactividad eran asumidos por SADIM (testifical de Delfina ), que el ordenador portátil era de SADIM, que era lógico que los horarios se adaptaban a los de HUNOSA; que los cursos de formación eran siempre abonados por SADIM (folios 553 y 554 y minuto 1:11:18 de la grabación). Concluye el motivo afirmando que en el presente caso no nos encontramos ante trabajador que prestase servicios con carácter permanente en el domicilio social de HUNOSA, y que tampoco firmaba proyectos en nombre de HUNOSA, y tenía un claro superior jerárquico en SADIM, y que no hay presencia física durante un periodo dilatado de la vida profesional del actor en las instalaciones de HUNOSA.

En relación con tal pretensión revisora formulada resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas resulta claro que la adición del nuevo hecho probado pretendida debe ser rechazada por las siguientes consideraciones: la documental del folio 539 (cuadro de proyectos) como documento privado creado unilateralmente por la empresa demandada carece de la mínima habilidad e idoneidad para servir de base a la revisión de hechos probados; tampoco la prueba testifical goza de habilidad a efectos revisores pues la rectificación de hechos probados solamente puede ampararse en prueba documental o pericial; el convenio de colaboración de los folios 536 a 538 es la misma prueba que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia; de la restante documental invocada a lo largo del motivo tampoco resulta directamente el nuevo hecho que se pretende incorporar, debiendo de señalarse que su invocación es realizada en todo caso por la parte recurrente de una forma genérica, y por lo tanto inadecuada, al remitirse la parte a unos folios de las actuaciones, sin en ningún caso señalar el punto específico del contenido de cada documento que pusiera de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone; por la parte recurrente lo que en realidad se está pretendiendo con su motivo es que prevalezca su versión de los hechos sobre la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia tras la valoración de la prueba que solamente a ella corresponde, y que recoge a lo largo de los incombatidos ordinales cuarto, quinto, sexto y séptimo del relato de hechos probados, e incluso a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, en los que resultan constatados diversos datos fácticos que no son conformes ni avalan las alegaciones realizadas por la parte recurrente.

SEGUNDO-El siguiente motivo de suplicación es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el mismo la representación letrada recurrente la infracción del artículo 43 del ET . En el motivo, tras hacer referencia la parte recurrente al contenido del hecho probado tercero de la sentencia objeto del recurso el cual transcribe (si bien no se corresponde ello con ningún hecho probado de la sentencia de instancia impugnada), se manifiesta que niega dicha parte la existencia de cesión ilegal de mano de obra en el caso que nos ocupa, basándose en el hecho de que, tal y como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, es lícita la libre circulación de trabajadores entre empresas de un mismo Grupo, cuando ello venga motivado por razones técnicas y organizativas, derivadas de la organización del trabajo, y de un óptimo aprovechamiento de los recursos productivos existentes en cada una de ellas, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo como la de 26 de noviembre de 1990 y 25 de junio de 2009 .

Al respecto es de señalar como esta misma Sala de lo Social en reciente sentencia de 17 de octubre de 2014, que es firme, dictada en el recurso de suplicación 1873/2014 que también había sido interpuesto la representación de la empresa HUNOSA (además de SADIM) contra la sentencia de instancia que había declarado la existencia de una cesión ilegal de mano de obra y el derecho del allí demandante a integrarse en plantilla de la empresa Hunosa como personal laboral fijo, y en la que por la empresa recurrente se había planteado la misma cuestión que la que plantea en el presente recurso (la de ser lícita la libre circulación de trabajadores entre empresas de un mismo Grupo), se vino a confirmar la existencia de la cesión ilegal que había sido declarada en la sentencia de instancia.

Pues bien partiendo en el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia se impone mantener la misma posición que la que ya fue adoptada por la Sala en la anterior sentencia, y es que es de tener en cuenta los siguientes datos acreditados: que el actor fue contratado para prestar servicios en la empresa SADIM el 15 de diciembre de 2003, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias; que en los primeros años de la actividad profesional del actor en SADIM sus servicios estuvieron vinculados a proyectos u obras propias, pasando en el año 2005 el actor a desarrollar su actividad en el departamento de Patrimonio de HUNOSA en la Avenida de Galicia de Oviedo en el que estuvo desde 2005 a 2009 volviendo hacia el año 2012, habiendo estado en el intervalo en el departamento de Informática de HUNOSA; que las empresa SADIM está participada al 100% por HUNOSA y ambas empresas forman parte del Grupo HUNOSA, desarrollando SADIM su actividad en el campo de los proyectos de ingeniería y de sistemas de información, y teniendo HUNOSA, cuyos empleados se rigen por su Convenio Colectivo propio, como objeto la extracción de carbón; que la empresa SADIM factura a Hunosa por unidad de tiempo o jornadas del actor más kilometraje de éste sin asumirse riesgo alguno por la contratista; que el actor nunca fue reemplazado en HUNOSA con ocasión de sus vacaciones estando previsto en los contratos de asistencia técnica suscritos entre HUNOSA y SADIM que en caso de ausencia del personal de SADIM se enviaría un sustituto; que las vacaciones del actor tenían que ser informadas favorablemente por personal de HUNOSA que también daba el visto bueno al kilometraje; que el actor reportaba directamente a personal de HUNOSA, que es el que le daba las correspondientes instrucciones técnicas y supervisaba su labor; que SADIM no controlaba ni supervisaba lo que el actor hacía en HUNOSA; que el actor se repartía el trabajo con empleados de HUNOSA; que todos los medios materiales que empleaba eran propiedad de HUNOSA, no siendo ninguno de SADIM; que el actor contaba con propia extensión telefónica nominativa a su nombre en el listín telefónico del centro de trabajo de Hunosa; que el actor realizaba más funciones en HUNOSA que las comprendidas dentro del contrato de ejecución de la asistencia técnica y no solo en el departamento de Patrimonio pues también desde otros departamentos de HUNOSA le solicitaban a él directamente colaboraciones o informes ajenos a los proyectos; que recibió el actor formación varia a cargo de SADIM pero también costeada por HUNOSA; que era convocado como personal propio de HUNOSA a reuniones en la dirección de energía y nuevos desarrollos de HUNOSA; que desde el comité de empresa del centro de trabajo de HUNOSA en la Avda de Galicia 44 de Oviedo se trasladaba al actor información sindical varia relativa al centro y convocatorias a asambleas de trabajadores de dicho centro.

Y partiendo de tales presupuestos fácticos que no difieren de los tenidos en cuenta en la anterior sentencia de la Sala (en la que se trataba de un ingeniero técnico de minas que fue contratado por SADIM y que había venido trabajando en distintos centros y departamentos de HUNOSA prácticamente en las mismas circunstancias que el aquí demandante) no cabe sino reiterar lo argumentada en la misma en cuya fundamentación jurídica se decía: 'Con tales antecedentes fácticos y sin la más mínima prueba de que la contratación por una empresa y la prestación de servicios para otra ha obedecido a 'las razones técnicas u organizativas, derivadas de la organización del trabajo, y de un óptimo aprovechamiento de los recursos productivos existentes en cada una de ellas' que invoca la parte recurrente, el motivo ha de ser rechazado, ya que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del ET a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Existen otros supuestos no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales cedidos a otros clubes o entidades deportivas; el de los estibadores portuarios, para 'mantener el adecuado nivel de profesionalidad'; el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador cedido, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen.

Ahora bien al estar incluido entre las excepciones, cuando de un grupo de empresas se trata, para poder apreciar cesión ilegal entre las empresas del grupo habrá de resultar acreditado que los intercambios que han tenido lugar en el seno del grupo, tuvieron una finalidad interpositoria, y que lejos de obedecer a un criterio de técnica organizativa y de perspectiva económica, responden a un actuar fraudulento del grupo, limitativo de los derechos laborales del trabajador.

No ofrece duda que esto es precisamente lo que sucede en el supuesto enjuiciado, ya que ni se acredita causa organizativa alguna, ni se respetan los derechos laborales del trabajador, pues sus condiciones retributivas son considerablemente inferiores a las de los empleados de HUNOSA al estar regida su relación laboral por diferente convenio colectivo, y la general licitud del fenómeno de la circulación de trabajadores en el ámbito de los grupos de empresa a través de los mecanismos de puesta a disposición y contratación directa no puede limitar los derechos de los empleados, ni puede realizarse con la finalidad de degradar las condiciones de trabajo o las garantías de los trabajadores.

La valoración efectuada en la sentencia de instancia se comparte por la Sala, pues del inmodificado relato fáctico resulta que se han declarado probados indicios suficientes que permiten considerar que los servicios prestados en virtud de la contrata suscrita son ilícitos, como también constan elementos de los que puede inferirse que la empleadora se limitaba a suministrar la mano de obra, sin asumir el riesgo ni poner en juego los elementos propios de su estructura empresarial. Frente a todos estos indicios y elementos ninguna prueba se aporta por las demandadas para rebatir los mismos, y hubiera sido sencillo y suficiente la acreditación y no mera invocación de unas razones organizativas, que a juzgar por lo expuesto resultan inexistentes'.

Por lo expuesto procede en el presente caso la total desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, sin que haya lugar a entra a resolver sobre la pretensión articulada con carácter subsidiario en el suplico del recurso pues no se articula motivo alguno encaminado a modificar el fallo de la sentencia de instancia que fija la antigüedad en fecha distinta de la pretendida, a lo que cabe añadir que tampoco ningún dato fáctico contenido en la sentencia avala la pretensión de la empresa recurrente de que la antigüedad hubiera de fijarse en el mes de septiembre de 2012.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia Carlos Antonio contra la empresa recurrente y contra la empresa SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA, S.A. (SADIM), sobre Cesión Ilegal, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para recurrir, y se condena a la misma en costas, fijándose al efecto en 500 euros los honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.