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Sentencia SOCIAL Nº 931/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2017 de 17 de Mayo de 2017
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 17 de Mayo de 2017
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: UTRERA MARTÍN, ERNESTO
Nº de sentencia: 931/2017
Núm. Cendoj: 29067340012017101026
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2017:9651
Núm. Roj: STSJ AND 9651/2017
Voces
Subrogación empresarial
Cesión ilegal de trabajadores
Empresa cedente
Acumulación de acciones
Subrogación
Sucesión de plantilla
Empresa contratista
Subcontratación
Condiciones de trabajo
Despido nulo
Vacaciones
Categoría profesional
Despido colectivo
Falta de legitimación pasiva
Calificación del despido
Contrato de Trabajo
Seguridad jurídica
Contrato indefinido
Empresa cesionaria
Convenio colectivo aplicable
Jornada laboral
Actividad laboral
Prevención de riesgos laborales
Solución de continuidad
Horario laboral
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140013402
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 531/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1001/2014
Recurrente: Adriano , INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA (INGENCIA), AYESA
ADVANCED TECHNOLOGIES SA (ANTES SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA), FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTIONS SA y INGENIA S.A.
Representante: JUAN MANUEL ORTIZ PEDREGOSA, LUIS MARIA PIÑERO VIDAL
Recurrido: APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT UTE, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD,
UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-, NOVASOFT EQUITY INVESTMENT SL, NOVASOFT
TIC SL (ANTES DIASOFT SL), NOVASOFT INGENIERIA SA, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES SL (ADMINISTRDOR CONCURSAL DE NOVASOFT), INGENIA SOPORTE EL PUESTO
S.A. y FOGASA
Representante:MARIA JOSE AGUERA FERNANDEZ y FERNANDO PEREZ-ESPINOSA SANCHEZ
Recurso de Suplicación número 531/2017
Sentencia número 931/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 18 de agosto
de 2015 , en el que han intervenido como partes recurrentes DON Adriano , representado y dirigido
técnicamente por el letrado don Juan Manuel Ortiz Pedregosa; FUJITSU TECHNOLOGIES SOLUTIONS, S.A.,
e INGENIERIA E INTEGRANCIÓN AVANZADA, S.A., por el letrado don Fernando Pérez Espinosa Sánchez;
y AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A., por el letrado don Luis María Piñero Vidal. Y como partes
recurridas, además de los anteriores respectivamente, EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, por el Letrado de
la Administración Sanitaria; NOVASOFT TIC, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.L., NOVASOFT SERVICIOS
TECNOLÓGICOS, S.L., HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, S.L., y EL FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
Antecedentes
PRIMERO.- El 28 de noviembre de 2014, don Adriano presentó demanda contra las sociedades expresadas en el encabezamiento de esta resolución en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, improcedente la decisión de extinguir su contrato por causas productivas y organizativas, con los efectos inherentes a tal calificación.
SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido objetivo individual correspondiente con el número 1001/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 4 de diciembre de 2014, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 20 de junio de 2015.
TERCERO.- El 10 de agosto de 2015 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debemos desestimar las excepciones de acumulación indebida de acciones opuesta por 'UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT'; desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad procesum' alegada por 'NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.L.' (antes 'NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L.'); desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva 'ad procesum', acumulación indebida de acciones, inadecuación de procedimiento y falta de competencia funcional alegadas por el SAS; desestimar las excepciones planteadas de falta de legitimación pasiva 'ad procesum' planteada por 'AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A.' (antes 'SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L.'); desestimar la excepción de 'defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la 'UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.-INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADA S.A.'; desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad procesum' planteada por 'INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADA S.A.'; y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Adriano , declarar el despido nulo, condenando solidariamente a las empresas 'NOVASOFT TIC S.L.' (antes 'DIASOFT S.L.'), 'AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A.' (antes 'SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L.'), 'NOVASOFT INGENIERÍA S.A.', 'FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.', 'INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADA S.A.', 'NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.L.' (antes 'NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L.') a la readmisión del actor en las mismas condiciones y le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia, a razón de 41, 90 euros diarios; condenando al FOGASA y a 'HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L.' a estar y pasar por esta condena; absolviendo al SAS.
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de operador periférico, antigüedad de 5.6.00. y salario de 1.257, 05 mensuales euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.
2º.- El actor ha prestado servicios en el Distrito Area de Gestión Sanitaria Este de Málaga, mediante contrato de obra o servicio determinado que consta unido a los autos y lo damos por reproducido.
3º.- Mediante carta de 30.9.14. el actor fue despedido por causas organizativas y de producción, con efectos de 15.10.14. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.
4º.- Aparte del actor otros 40 trabajadores contratados en virtud del contrato NUM000 con el SAS han sido despedidos por los mismos motivos. En la misma fecha de efectos fueron cesados los 112 trabajadores que prestaban servicios para la 'UTE APS ANDALUCÍA'.
Asimismo 6 trabajadores contratados en virtud del contrato NUM001 con el SAS 'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS'. (UTE SISSE), fueron despedidos por causas organizativas y productivas. Las cartas constan unidas y las damos por reproducidas.
5º.- Desde el año 2002 el SAS está llevando a cabo iniciativas para extender e implantar el uso de las tecnologías de la información dentro del ámbito sanitario, y gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital que integra toda la información del paciente, la base de datos de usuarios y el sistema de receta electrónica Receta XXI). Todo ello permite a los profesionales acceder y navegar por la información clínica, prescribir y dispensar medicamentos por medios electrónicos y a los usuarios la concertación de citas de Atención Primaria o solicitar una segunda opinión. Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los centros del SAS equipamiento hardware y software, el cual necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya.
La contratación en relación con los centros de salud y centros de urgencia recayó primeramente en la empresa 'Indra Sistemas S.A.' que subcontrató con 'Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L.'.
El 16.9.10. el SAS y la UTE 'APS ANDALUCÍA DIASOFT S.L.-SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' firmaron contrato NUM000 que tenía por objeto la prestación de los servicios de soporte de los Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria del SAS, en virtud de adjudicación realizada el 2.9.10., por un periodo de 2 años. Concretamente el objeto del contrato era: soporte a la configuración hardware; soporte a la configuración del software; soporte a la migración de la historia de salud digital; soporte y capacitación en el uso de la historia de salud digital Diraya; soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los centros de Primaria; soporte a la explotación de datos; soporte a la imagen digital; tareas de soporte a la gestión TIC.
Se ofertó por la UTE un Plan de Coordinación y Seguimiento de la UTE con el SAS y un Plan de Contingencias.
6º.- El 16.9.12. se acordó una primera prórroga de un año. El 16.9.13. se acordó una segunda prórroga por un periodo de 9 meses. El 5.6.14. se acordó una 3ª prorroga por un periodo de tres meses. El 3.9.14. se acordó una 4º prórroga por un periodo de 1 mes.
7º.- La UTE se constituyó el 23.8.10. por 'Diasoft S.L.' (33, 34%), 'Sadiel Tecnológicas de la Infomación S.A.' (33, 33%), (actualmente 'Ayesa Advanced Technologies S.A.') y 'Novasoft Ingeniería S.L.' (33, 33%) con el objeto de realizar el contrato firmado con el SAS. Según el PCAP la ejecución se realizaría a riesgo y ventura del contratista. Posteriormente 'Novasoft' compró a 'Diasoft' su parte.
Otra UTE se constituyó entre las mismas empresas para ejecutar el contrato NUM001 'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS'. (UTE SISSE) 8º.- El 23.9.14. el SAS y la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingenieria e Integración Avanzadas (Ingenia) S.A. firmaron contrato, NUM002 , que tenía por objeto los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, en virtud de adjudicación de 8.8.14., por un periodo de dos años. Se trataba de unificar los contratos: NUM000 'Contratación de Servicios de Soporte de los sistemas de información en los centros de Atención Primaria del SAS'; NUM001 'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS': NUM003 'Contratación de Servicios de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (TIC) para el soporte de la microinformática y el mantenimiento de aplicaciones de informes de los Servicios Centrales del SAS'. En la oferta de Fujitsu se hablaba de una asociación de tres empresas: Fujitsu (80%), Ingenia (20%) y una subcontratación con Novasoft por su conocimiento del servicio al ser miembro mayoritario (66%) de las 2 UTES que prestaban servicios de soporte de usuario al SAS, garantizando así un 'proceso de transición suave y sin riesgo' por la disponibilidad de la cantidad de ETCs solicitados desde el primer día.
La UTE se constituyó el 30.7.14. entre 'Fujitsu Technologies Solutions S.A.' (80, 38%) e 'Ingenia e Integración Avanzadas (Ingenia) S.A.' (19, 62%) teniendo como objeto la realización de actividades y suministros derivados del contrato con el SAS. Los servicios eran esencialmente los mismos que prestaban las anteriores UTEs, pero mejorando las herramientas y aplicaciones.
La UTE 'Fujitsu-Ingenia' ha subcontratado los servicios de microinformática con la empresa 'Novasoft Equity Investments S.L.' que ha aportado todos los técnicos de campo, unos 140. 'Novasoft Equity' sólo se relaciona con 'Fujitsu' y no con el SAS.
9º.- 'Novasoft Equity Investment S.L.', se denomina actualmente 'Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.', y facturaba mensualmente a la UTE 'Fujitsu-Ingenia' por los servicios de personal y otros conceptos variables como viajes.
10º.- 'Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.' tiene como accionista único a 'Novasoft Global Solutions S.L.' 11º.- Los recursos humanos aportados por la UTE Fujitsu-Ingenia para el contrato con el SAS fueron 9 trabajadores de Ingenia, 27 de Fujitsu y el resto de Novasoft 12º.- A los informáticos de la UTE se les entregaron tarjetas identificativas de la Consejería de Salud y en algunas se hacía referencia a que eran técnicos de las UTE; y también llaves de los Centros de Salud; tras los correos de 16.10.14. unidos a los autos llevaban tarjetas identificativas de su empresa.
Tenían correos electrónicos proporcionados por la el SAS, unos internos y otros externos.
Los informáticos de la UTE recibían órdenes de responsables del SAS, que cuando era necesario determinaban la prioridad de las incidencias.
El material informático, mesas, sillas y teléfono corporativo eran proporcionados por el SAS; y la UTE les dio un móvil, un maletín de herramientas, un portátil para compartir para cada Distrito y aplicaciones informáticas. En los listines internos del SAS aparecían sus teléfonos. Compartían despachos con los informáticos del SAS.
Las vacaciones normalmente las organizaban los informáticos de la UTE junto con los informáticos del SAS, si bien se debía respetar un personal mínimo y el SAS debía dar el visto bueno al cuadro, además de aceptarlo la propia empresa que era la que las concedía.
Según el PPT, cláusula 5ª, se establecía que los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales, ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio, debiendo presentar la UTE un plan de contingencias para evitar problemas derivados de estas contingencias.
El gerente de la UTE Fujitsu es el que se relaciona con el SAS sobre temas de la contratación y sobre temas operativos es el Responsable de Servicios de la UTE.
Informáticos de las UTE impartían y recibían cursos del SAS junto con los informáticos de ésta, incluidos de prevención de riesgos.
Tenían el mismo horario que los informáticos del SAS pero con guardias que no realizan los trabajadores del SAS y que eran organizadas por la UTE.
Los informáticos acudían a los distintos centros sanitarios para resolver las incidencias cuando era necesario. La UTE APS, pagaba gasolina a sus informáticos cuando utilizaban su vehículo. La 2ª UTE también pagaba los desplazamientos de todos los informáticos, incluidos los de Novasoft.
13º.- La relación entre el SAS y las UTEs se articula a partir de una aplicación informática, llamada WEBCEGES, donde los profesionales registran las incidencias, o bien contactan telefónicamente con el informático que les soluciona la incidencia y el propio informático las registra, lo que es muy frecuente. La webceges distribuía las incidencias entre los informáticos de la UTE y del SAS, que las resolvían. Para resolver las incidencias disponían los informáticos de la UTE de dos centros de Soporte Avanzado integrados por técnicos especializados y el Responsable de Area, ubicados en Sevilla para la Zona Occidental y en Granada para la Zona Oriental, siendo el responsable de Area en Granada D. Jose Pedro , que se desplazaba ocasionalmente a los centros de trabajo.
Además los informáticos de las UTEs se ocupaban de los procesos proactivos planificados siguiendo las instrucciones de los Responsables de Informática o Dirección del SAS Según la cláusula 6ª del PPT firmado por la 1ª UTE, ésta debía nombrar un Responsable del Servicio para: la organización, puesta en marcha y ejecución del Plan de Organización y Coordinación del Servicio, Plan de Guardias y Plan de Contingencias aprobadas por el Comite Técnico Regional; organización, puesta en marcha y ejecución de las propuestas de mejora aprobadas por el SAS; realizar propuestas de perfiles y personas adecuadas para la prestación de servicios; identificar problemas, desarrollar soluciones y recomendar acciones; garantizar el cumplimiento de los servicios contratados a satisfacción del SAS; dirigir y coordinar las actividades y tareas incluidas en esta contratación.
Los coordinadores de informática del SAS y responsables de la UTE APS ANDALUCÍA mantenían frecuente correspondencia.
Con la 2ª UTE se acordó que la UTE tuviera un coordinador provincial que sería el interlocutor del subdirector provincial del SAS.
14º.- En e-mail del SAS de 16.10.14 remitido a los gerentes de los Distritos Sanitarios y en otro de fecha indeterminada se realizaron una serie de indicaciones, como las adscripciones de los informáticos a provincias y no a centros, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores.
15º.- Diversas sentencias dictadas han apreciado la sucesión de plantillas en la contrata anterior a la que se ve en este pleito, entre Agrupación de Montajes y Servicios S.L. y la UTE APS ANDALUCÍA.
16º.- Hispacontrol Procedimientos Concursales S.L. es la administradora concursal de 'Novasoft Ingeniería S.A.'.
17º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.
QUINTO.- El 1 de junio de 2016, tanto el demandante como las demandadas expresadas en el encabezamiento de esta resolución anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los correspondientes escritos de interposición, e impugnarse por los contrarios, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
SEXTO.- El 13 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de mayo de ese año.
Fundamentos
PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones formuladas, estimó parcialmente la demanda, calificó el despido como nulo al considerar esencialmente que por el número de extinciones producidas simultáneamente debió seguirse el procedimiento de despido colectivo, responsabilizó a las sociedades tanto salientes como entrantes en el servicio adjudicado, por razón de la sucesión de plantillas apreciada, y rechazó la existencia de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo al organismo público que decidió la adjudicación.
Contra dicha sentencia interpusieron recurso las siguientes partes: El trabajador, que interesa que se declarase aquella cesión ilegal y se le otorgue el derecho a decidir en qué empleadora integrarse.
Fujitsu Techonology Solutions, S.A., e Ingeniería e Integración Avanzadas S.L. (las cuales formaban una unión temporal de empresas), que solicitan la declaración de nulidad de actuaciones por indebida acumulación de las acciones de despido y de sucesión y subrogación empresarial, al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva exclusivamente acerca de la acción de despido y sobre la cesión ilegal de mano de obra, declarando su falta de legitimación pasiva; que en todo caso se declare la inexistencia de subrogación empresarial de la nueva contratista; y, subsidiariamente, que se declare la validez de la subcontratación de una parte de los servicios adjudicados a dicha UTE a la empresa Novasoft Servicios Tecnológicos, S.L. (antes denominada Novasoft Equity Investmente, S.L.) Y Ayesa Advanced Techonologies, S.A. (antes denominada Sadiel Tecnologías de la Información, S.A.), que solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida y la declaración de la existencia de sucesión empresarial y fraude en el despido del demandante, condenando a la UTE Fujitsu Ingenia a las consecuencias derivadas de la nulidad del despido del demandante, absolviendo a dicha empresa de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.
Dichos recursos han sido impugnados respectivamente, además de por el Servicio Andaluz de Salud.
SEGUNDO.- Esta Sala ha ya ha dado respuesta a pretensiones formuladas con ocasión del despido de otros trabajadores, a los que se hace mención en el relato de hechos probados, y que han condicionado la calificación del despido de don Adriano por considerase que se estaba ante un despido realmente colectivo.
Por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, ha de estarse a los pronunciamientos. En concreto, a las sentencias, todas de 10 de mayo de 2017, dictadas en los recursos de suplicación 528/2017 , 529/2017 , 530/2017 , 532/2017 , 533/2017 , 534/2017 , 536/2017 y 538/2017 .
La práctica identidad de los recursos planteados en esos casos, permite que en esta ocasión se transcriban en su integridad de los pasajes de tales sentencias (con la sola salvedad de la categoría profesional y antigüedad), en particular, la dictada en el primero de los recursos.
Se dijo entonces:
SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la
Es decir, que la sentencia no puede reconocer al demandante el derecho a optar por adquirir la condición de fijo o indefinido en la empresa cesionaria y, al mismo tiempo, declarar la existencia de sucesión empresarial producida después de esa situación de cesión y de su despido. De donde deduce que no pueden acumularse las acciones de cesión ilegal y subrogación, por considerarlas incompatibles entre sí.
El motivo se formula, de manera errónea, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la
Lo que se impugna en el presente motivo de suplicación no es la acumulación de la acción de cesión ilegal a la acción de despido, cuestión que está plenamente zanjada por la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 19 de febrero de 2012 [ROJ: STS 6923/2012 ], sentencia que citan dos de los escritos de impugnación, sino la acumulación de la acción de cesión ilegal y de la acción de subrogación empresarial.
El artículo 25.1 de la
Aunque es cierto que el artículo
En cualquier caso, la Sala considera que las acciones de cesión ilegal y sucesión empresarial no son incompatibles, pues podría darse el caso de que se apreciase la existencia de cesión ilegal, que como consecuencia de esa declaración el trabajador optase por continuar trabajando para la empresa cedente, y que entre esa empresa cedente y la nueva adjudicataria de la contrata se produjese la subrogación del trabajador, por así preverlo el convenio colectivo de aplicación o el pliego de condiciones generales de la contrata. Y desde luego, no habría ningún obstáculo legal a declarar la existencia de cesión ilegal y la existencia de subrogación empresarial.
Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados por UTE Fujitsu Technology Solutions S.A., -Ingeniería e Integración Avanzadas S.A., Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. al amparo del artículo 193 c) de la
TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la
En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación del mismo, ya que la revisión pretendida incumple el quinto de los requisitos antes expuestos.
CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la reciente sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando
Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que
En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que: 1.- El demandante ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, en dependencias de Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de [operador periférico, desde el 5 de junio de 2000, en el caso de don Adriano ], formalmente contratado por las empresas o uniones temporales de empresas adjudicatarias de los contratos ofertados por dicha Entidad -hechos probados primero, segundo, quinto, sexto y séptimo-.
2.- En el desempeño de su trabajo dispone de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a la que se encuentra adscrito el Servicio Andaluz de Salud y llaves del Centro de Salud en que presta sus servicios; dispone de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por Servicio Andaluz de Salud; recibe órdenes de los responsables del Servicio Andaluz de Salud; utiliza el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del Servicio Andaluz de Salud; su número de teléfono aparece en los listados internos del Servicio Andaluz de Salud; comparte despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral de Servicio Andaluz de Salud y tiene su mismo horario laboral; sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del Servicio Andaluz de Salud y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo -hecho probado décimo segundo-.
3.- Las incidencias de naturaleza informática que se producen en Servicio Andaluz de Salud son solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático de dicho Servicio -hecho probado décimo tercero-.
4.- El 16 de octubre de 2014 Servicio Andaluz de Salud ha remitido a los gerentes de los diferentes distritos sanitarios un correo electrónico en el que les da instrucciones de actuación, como la adscripción de los informáticos como el demandante a una provincia y no a centros de salud, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores.
Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que el demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la Unión Temporal de Empresas 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral del demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.
La declaración de la existencia de cesión ilegal conlleva que Servicio Andaluz de Salud deba ser condenado a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, declaración que no ha sido impugnada en ninguno de los tres recursos de suplicación.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo
QUINTO: Al amparo del artículo 193 c) de la
La declaración de la existencia de cesión ilegal entre Unión Temporal de Empresas 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
En el caso de que optase por su readmisión en 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
La Sala considera que en el supuesto enjuiciado se ha producido lo que se conoce como 'sucesión de plantilla', haciendo suyo el contenido del quinto fundamento de derecho de la misma, y en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 [ROJ: STS 1755/2015 ], que resolvió el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de 6 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla - recurso 1433/2012 -, dictada en relación con la contrata a la que se refiere el segundo párrafo del quinto hecho probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que es objeto del presente recurso de suplicación, y que declaró que la existencia de 'sucesión de plantilla' en un supuesto análogo al aquí examinado, al haberse hecho cargo la contrata entrante de la mayor parte de la plantilla de la contrata saliente.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo
SEXTO: Al amparo del artículo 193 c) de la
empresa creada con anterioridad, para contratar a los trabajadores de la UTE saliente a excepción de los que habían demandado al SAS; 4) Acuerdo entre la UTE entrante y Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.
para prestar al SAS el servicio que anteriormente prestaba la UTE APS; 5) Desvinculación artificial de los trabajadores de la UTE saliente por parte de las empresas del grupo Novasoft; 6) Escoger a los trabajadores que interesan de la UTE saliente para prestar el servicio por parte de Novasoft Servicios Tecnológicos S.L ; 7) Contratación por esta última empresa de 140 técnicos de campo que procedían de las anteriores UTEs y por las adjudicatarias formales de la nueva contrata de 27 y 9 trabajadores, respectivamente. Pone el acento en la redacción de los hechos probados octavo, undécimo y décimo quinto.
Tal y como se ha razonado, en el precedente fundamento de derecho, este recurso de suplicación debe estimarse, únicamente para el hipotético supuesto en que el demandante optase por su readmisión en la Unión Temporal de Empresas que le despidió con efectos de 15 de octubre de 2014, reiterando al efecto los razonamientos contenidos en el mismo.
SÉPTIMO: La estimación parcial de los recursos de suplicación de Ayesa Advanced Technologies S.A.
y de la Unión Temporal de Empresas 'Fujitsu Technology Solutions S.A.- Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia)' conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en los mismos, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la
TERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, los recursos han de ser estimados, con las consecuencias previstas en los artículos
Fallo
I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Adriano y se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A., por un lado; y FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A., por otro, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 10 de agosto de 2015 , dictada en el procedimiento 1001/2016.II.- En su lugar, se estima sustancialmente la demanda formulada por don Adriano , y 1.- Se desestiman las excepciones de acumulación indebida de acciones, de falta de legitimación pasiva, inadecuación de procedimiento, falta de competencia funcional, y defecto legal en el modo de proponer la demanda opuestas por las demandadas a la demanda formulada en su contra por don Adriano .
2.- Se declara la existencia de cesión ilegal del demandante por 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A. Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
3.- Se declara nulo el despido notificado al demandante por 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A. Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
4.- Se declara el derecho del demandante a optar entre que la readmisión se lleve a cabo en la 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A. Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
5.- En caso de optar por que la readmisión se lleve a cabo en Servicio Andaluz de Salud, se condena a esta Entidad a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, debiendo readmitirle con la condición de personal laboral indefinido no fijo y abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión.
6.- En caso de optar por que la readmisión se lleve a cabo en 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A. Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas,
(Ingenia)', solidariamente con las empresas que la integran y con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L. En caso de que la contrata adjudicada a esta Unión Temporal de Empresas se encontrase vigente a la fecha de esta sentencia, ello conllevaría la obligación de esta Unión Temporal de Empresas de readmitir al demandante en las mismas condiciones que tenía antes de su despido -contrato de obra o servicio durante la vigencia de la contrata- y de abonarle los salarios correspondientes al período de tiempo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de la readmisión. Y en caso de no encontrarse ya vigente esa contrata en la fecha de esta sentencia, ello conllevaría exclusivamente la obligación de abonar al demandante los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha en que se hubiese producido la terminación de dicha contrata.
7.- Se condena a Novasoft TIC, S.L., a Ayesa Adavanced Technologies, S.A., a Novasoft Ingeniería S.L., Ingenia Soporte del Puerto SAS S.A., Hispacontrol Procedimientos Concursales S.L. y a Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
III.- Una vez firme esta sentencia, se devolverá a la empresa y a la Unión Temporal de Empresas recurrentes el depósito de 300 euros constituido para recurrir.
VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 053117; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 053117. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 931/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2017 de 17 de Mayo de 2017"
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