Sentencia SOCIAL Nº 928/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3959/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3959/18 - E SENTENCIA Nº 928/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3959/2018 - E
ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 928/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Manuel Orellana Vega, en representación
de D. Leon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Jerez de la Frontera;
ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 338/2017 se presentó demanda por D. Leon , sobre Despido, contra ZARA ESPAÑA S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 20.4.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda, habiéndose dictado auto de aclaración el 31.8.2018.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 22-6-07, con la categoría de dependiente de sección señora y devengando un salario de 70'71 € brutos diarias con prorrata de pagas. El actor estuvo el último año en prueba en la categoría de segundo encargado (dependiente mayor), en el centro de trabajo de Lefties de Jerez. El día 13 de febrero de 2017 se lo comunicó al actor la no superación del proceso de promoción a segunda encargado, volviendo su puesto a partir del día 13 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- El actor fue despedido por la empresa mediante carta con efectos de 21-3-17, documento que damos por reproducido.



TERCERO.- En el centro de trabajo existían: una Encargada General de Tienda, Dña Esperanza , un segundo encargado, Responsables de sección (niños, caballero, señoras...), y cajeras (central y auxiliares) y el actor.

La Responsable de la Sección de Caballero es Dña Felicisima .

Dña Genoveva , también es Responsable de sección, y además en el horario en el que no están ni la Encargada General, ni el 2º encargado, hace las funciones de encargada de la tienda.

Dña Guillerma es cajera con código de cajera NUM000 y Dña Maribel es cajera con código de cajera NUM001 .



CUARTO.- El 6 de febrero de 2017 la Sección de caballero se encontraba absolutamente desabastecida con falta de reposición de artículos. Las prendas encontraban en el almacén La Responsable de la Sección de Caballeros, doña Felicisima , se encontraba agobiada por este motivo al no tener ropa para vender en la sección. La señora Felicisima comunicó a doña Maribel , cajera y a doña Genoveva , Responsable de otra sección, que el actor le había dado instrucciones de que no sacara más prendas del almacén porque iba a venir un 'saldero' a adquirir esa mercancía otro día.

Doña Felicisima había contactado telefónicamente con el supervisor de tiendas de Sevilla y Cádiz don Pedro Francisco para pedirle más ropa en varias ocasiones, y éste le dijo que sacara ropa del almacén de temporada y no sólo de saldo.



QUINTO.- El 7 de febrero de 2017 se efectuó bajada de precios de las prendas.



SEXTO.- El 11 de febrero de 2017 acudió un 'saldero' a la tienda a comprar grandes cantidades de prendas, que había comprado en otras ocasiones. Doña Genoveva , Responsable de Sección y dependienta, se ofreció a atenderle. El 'saldero' le dice que quería que lo atendiera el actor. La señora Genoveva llamó al actor, quien atendió al 'saldero'.

Esta persona adquirió 772 prendas en rebajas por un importe total de 1.964,50 €, dividiendola en siete tickets según la siguiente descripción: * 14 27 horas caja 2 código cajera NUM000 : 57 prendas por valor de 188 €.

* 14 43 horas caja 2 código cajera NUM000 : 62 prendas por valor de 340 €.

* 14 54 horas caja 2 código cajera NUM000 : 65 prendas por valor de 276 €.

* 15 04 horas caja 2 código cajera NUM001 : 75 prendas por valor de 213 €.

* 15 22 horas caja 2 código cajera NUM001 : 69 prendas por valor de 307 €.

* 15 45 horas caja 2 código cajera NUM001 : 39 prendas por valor de 216,5 €.

* 16 22 horas caja 2 código cajera NUM001 : 406 prendas por valor de 424 €.

El actor cobró al 'saldero' en la caja número 2. Al inicio había otra cajera doña Guillerma en la caja número 1.

Esta cajera estaba atendiendo los clientes en su caja y a la vez ayudando al actor a quitar las alarmas. El actor utilizó el código de la señora Guillerma NUM000 , que estaba introducido en las dos cajas. El actor cobró algunas prendas con alarma, ya que Guillerma no daba abasto atendiendo su caja y quitando las alarmas de la otra caja. El cliente se llevó varias prendas con alarma. Esa actuación no está permitida por la normativa de Caja.

Conforme la normativa aplicable los encargados y los responsables de Sección no pueden cobrar en caja, sólo los cajeros. Los Responsables tienen código para acceder a la caja pero no deben cobrar.

En medio de esta operación, Doña Maribel , cajera, inició su jornada laboral, ya que acababa el turno doña Guillerma , y aquella se encontró con que existía un 'saldero' adquiriendo una venta grande, en la caja número 2 se encontraba el actor y en la caja número 1 doña Guillerma . La señora Maribel se quedó sorprendida, se marchó doña Guillerma , y la señora Maribel se hizo cargo de la caja número 1. El actor terminó la operación la caja número 2 y fue entonces cuando la señora Maribel pudo iniciarse en esta caja número 2.

En un momento dado de toda esta operativa fue necesario abrir la caja número 3. No pueden estar abiertas tres cajas a la vez, está prohibido. La señora Maribel fue apercibida por escrito al tener varias cajas abiertas.

SÉPTIMO.- La empresa tiene una Normativa de Seguridad de Caja. El 23 de enero de 2017 se apercibió al actor por incumplimiento de la normativa en caja.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

NOVENO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por Zara España S.A.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 20.4.2018, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos sobre despido, declarando procedente el despido del trabajador y desestimando su demanda, frente a la que se alza éste en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por la empresa.



SEGUNDO: Como revisión fáctica, se propone la modificación de los Hechos Probados 1º, 4º y 6º, basándose en que no queda probado de la prueba testifical, que el 'saldero' accediera al almacén con el beneplácito del actor; que si la sección de caballeros estaba desabastecida durante 5 días, del 6 al 11, no es responsabilidad del actor, que tiene cuatro trabajadores/as por encima como superiores jerárquicos; que no consta que el actor cobrara en la caja con los códigos NUM001 y NUM000 y no consta la entrega al 'saldero' de prendas con alarma, proponiendo la siguiente redacción: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 22-6-07, con la categoría de dependiente de sección señora y devengando un salario de 70,71 € brutos diarios con prorrata de pagas como se ha acreditado con las nóminas que constan en las actuaciones.



CUARTO.- No se ha acreditado que la Sección de caballero se encontrara absolutamente desabastecida con falta de reposición de artículos ni que el actor hubiera dado órdenes de retirar las prendas para venderlas a un 'saldero'. Sí se acredita que Doña Felicisima había contactado telefónicamente con el supervisor de tiendas de Sevilla y Cádiz don Pedro Francisco para pedirle más ropa en varias ocasiones, y éste le dijo que sacara ropa del almacén de temporada y no sólo de saldo, sin que se haya aclarado porqué no se sacó esa ropa.



SEXTO.- El día 11 de febrero de 2017 acudió un 'saldero' a la tienda a comprar grandes cantidades de prendas, que había comprado en otras ocasiones. Doña Genoveva , Responsable de Sección de Señoras, se ofreció a atenderle. El 'saldero' le dice que quería que lo atendiera el actor. La señora Genoveva llamó al actor, quien atendió al 'saldero'.

Esta persona adquirió 772 prendas en rebajas por un importe total de 1.964,50 €, dividiéndola en siete tickets según la siguiente descripción: 14 27 horas caja 2 código cajera NUM000 : 57prendas por valor de 188 €.

14 43 horas caja 2 código cajera NUM000 : 62 prendas por valor de 340 €.

14 54 horas caja 2 código cajera NUM000 : 65 prendas por valor de 276 €.

15 04 horas caja 2 código cajera NUM001 : 75 prendas por valor de 213 €.

15 22 horas caja 2 código cajera NUM001 : 69prendas por valor de 307 €.

15 45 horas caja 2 código cajera NUM001 : 39 prendas por valor de 216,5 €.

16 22 horas caja 2 código cajera NUM001 : 75 prendas por valor de 424 €.

Doña Guillerma cobró al 'saldero ' en la caja número 2 mientras mantenía abierta también la caja número 1, ayudando el actor a desalarmar las prendas e introducirlas en las bolsas, sin que se haya podido probar que el 'saldero' se llevara prendas con las alarmas puestas ni el importe de cada una de esas alarmas. En mitad de la operación llegó Doña Maribel , cajera, que inició su jornada laboral ya que acababa el turno de doña Guillerma y manifestó en el acto de juicio que vio como Doña Guillerma estaba cobrando al 'saldero' en la caja 2, mientras atendía a otros clientes en la caja 1 y que al empezar su turno continuó cobrando al 'saldero' en la caja 2, mientras atendía a otros clientes en la caja 1, llegando a manifestar que incluso fue apercibida por la empresa por tener ambas cajas abiertas e, incluso, por haber llegado a abrir una tercera caja'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar por su defectuosa formulación, ya que el art. 193.b) LRJS que admite la posibilidad de 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', y que en concordancia el art. 196 de ese mismo Texto Legal dispone que en los motivos dirigidos a la rectificación de la premisa fáctica de la sentencia, 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo que se aduzca (...) e indicando la formulación alternativa que se pretende'.

El motivo a examen incumple de manera manifiesta e insubsanable las formalidades mínimas esenciales que han de observarse para la viabilidad procesal de un motivo de esa índole por cuanto que: a) el Letrado recurrente se limita a manifestar su discrepancia con la sentencia impugnada en los dos aspectos en los que se centra y a hacer referencia a determinados testigos, lo que conforme sentencia de esta Sala de 27.2.2019, Rec nº 552/2018: 'más que una revisión fáctica, lo que se pretende es toda una nueva valoración de la prueba, incluyendo la testifical, que es inhábil a efectos revisorios, para que prevalezca su versión subjetiva, basada en conjeturas e hipótesis, y en juicios de valor, impropios del relato fáctico, no acreditando, como le compete, la supuesta falta de responsabilidad en los hechos imputados, y no cabe la llamada obstrucción negativa o ausencia de pruebas, sentencia de esta Sala de 14.11.2018, Rec nº 3616/2017, que establece: 'El hecho probado debe incluir lo que se afirma o niega que haya sucedido, siendo relevante. Pero expresiones del tipo 'no consta...' por sí mismas ni afirman ni niegan la existencia de aquello a lo que se refieren, por lo que no cumplen con la finalidad del hecho probado que es dar certeza judicial de si algún hecho trascendente ha sucedido o no y es por ello que se ha considerado que los así referidos no son 'hechos probados', sino su antítesis: los denominados 'no hechos'. Corresponde en exclusiva al juzgador de instancia efectuar la valoración probatoria ( art. 97.2 LRJS) y declarar expresamente los hechos que considere probados, 'y ello tanto si son positivos como negativos, pues la ley no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca' ( STS de 16.03.1999 -rec. 2881/1998; en el mismo sentido, STS 30.09.2010 -rco 186/2009-).

Si el hecho es trascendente y está necesitado de prueba, las dudas acerca de si se produjo o no deben llevar al silencio en el relato fáctico, y no a afirmar que 'no consta', para extraer luego las consecuencias jurídicas de tal insuficiencia probatoria en función de a quién esté atribuida la carga de la prueba''.



TERCERO: Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción de los arts. 376 y 316 LEC, sobre la valoración de la prueba testifical, que es irracional.

Tal alegación carece de cualquier amparo fáctico y jurídico, pues lo que pretende el recurrente es que prevalezca su versión sobre la valoración de la testifical, que corresponde en exclusiva al Juez a quo por las reglas del art. 97.2 LRJS, sin que consten datos que permitan extraer que no existe 'racionalidad', y lo que se pretende de contrario, es echar las culpas al resto de empleados, algo que no se acredita, por lo que se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Leon frente a la sentencia dictada el 20.4.2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jerez de la Frontera, en autos sobre Despido, promovidos por el recurrente contra ZARA ESPAÑA S.A., debemos confirmar dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.