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Sentencia Social Nº 925/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2015 de 28 de Febrero de 2016
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Orden: Social
Fecha: 28 de Febrero de 2016
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LÓPEZ, JOSÉ ELIAS PAZ
Nº de sentencia: 925/2016
Núm. Cendoj: 15030340012016100318
Resumen
Voces
Enfermedad profesional
Recargo de prestaciones
Tesorería General de la Seguridad Social
Reconocimiento médico
Incapacidad permanente total
Prestaciones contributivas por invalidez permanente
Declaración de hechos probados
Falta de medidas de seguridad
Intervención de abogado
Prestación económica
Accidente laboral
Concentración
Daños y perjuicios
Empresa principal
Medidas de seguridad en el trabajo
Subrogación empresarial
Contratas y subcontratas
Centro de trabajo
Frutos
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno:981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15036 44 4 2013 0001498
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000461 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 723/2013, JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE Alfredo
ABOGADO:MANUEL CASAL FRAGA
RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A. , NAVANTIA S.A.
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 461/15 interpuesto por D. Alfredo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alfredo en reclamación de RECARGO POR ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y NAVANTIA S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 723/13 sentencia con fecha 30-SEPTIEMBRE-14 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
'Primero.- D. Alfredo , nacido el día NUM000 -1.941, con DNI n° NUM001 y afiliado a la seguridad social con número NUM002 , prestó servicios para la empresa 'ASTANO S.A' con fecha de antigüedad en la empresa de 25 de febrero de 1.975, ingresando en el gremio de armadores, pasando nueve meses más tarde al gremio de decoración, donde permaneció durante más de diez años, hasta que en el año 1.987 fue cesado a consecuencia de un expediente de reconversión industrial. Segundo.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de marzo de 2.010 se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de febrero de 2.010, en el que se recoge que el señor Alfredo presenta el siguiente juicio clínico: asbestosis, engrosamiento pleural bilateral, DLCO: 73% y TLC: 65%. Tercero.- Mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 en autos n° 159/2.005, se estimó la demanda presentada por el demandante frente a las empresas Izar y Navantia, condenando solidariamente a las mismas a que abonasen al actor la cantidad de doce mil euros (12.000 euros) en concepto de daños y perjuicios. Dicha sentencia ha sido confirmada mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 1 de julio de 2.010 . Mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 en autos n' 45/2.011, se desestimó la demanda presentada por el demandante frente a las empresas Izar y Navantia, por apreciación de la excepción de cosa juzgada. Dicha sentencia ha sido confirmada mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de mayo de 2.014 . Cuarto.- Durante el tiempo en que don Alfredo prestó servicios en la empresa 'ASTANO' dentro del gremio de decoración, su cometido consistía principalmente en el forrado interior del buque: puentes, camarotes, etcétera., para lo cual, su utilizaron durante muchos años tableros de rocalite, de un metro cuadrado de superficie, cuyas caras eran de formica, estando el interior del tablero relleno de material ignífugo compuesto por amianto, cuyas partículas salían al exterior al recortar los tableros para adaptarlos a la estructura interior del buque. El señor Alfredo fue objeto de varios reconocimientos-médicos periódicos en 20-10-1.976; 30-09-1.981, otro posterior. sin concretar año y otro en 20-06-1.983. Quinto.- El demandante instó ante la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Coruña, la incoación de un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad solicitando la fijación de un recargo del 50% significando como empresa incumplidora a las empresas 'IZAR Construcciones Navales S.A' y la empresa 'NAVANTIA S.A', como sucesoras de la empresa 'Astano'. En virtud de lo anterior el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició la tramitación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad e Higiene, y seguido dicho trámite, y previo dictamen propuesta del EVI de fecha 17/07/2013, resolvió por resolución de 06/08/2013 denegar la petición de recargo de prestaciones. Contra la referida resolución la parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 25 de septiembre de 2.013. Sexto.- La empresa ASTANO S.A., dejó de utilizar el amianto en la construcción nueva en 1980, siendo utilizado hasta entonces como aislante de tubos, mamparas, etc., y desde aquella fecha los trabajos con riesgo de exposición al amianto se redujeron a los de reparación y desguace de buques antiguos. La empresa ASTANO, S.A. tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N. Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. Otros reglamentos de seguridad e higiene/salud laboral vigentes durante la relación laboral fueron los de 1988, 1991 y 1998. Tubo también normas internas correspondientes a criterios a seguir por el servicio de seguridad para la evaluación de contaminantes en ambientes industriales (S-17) de 1976, para prevenir los riegos de exposición al amianto (S-23) también de los años setenta del siglo pasado, instrucciones de higiene industrial sobre trabajos en los que se manipula amianto (HI-,1) de 1982, instrucción de seguridad para trabajos con amianto (TF-7) también de 1982, instrucciones de higiene industrial para trabajos en los que se manipule amianto (TFH-1) de 1985, e instrucción NPB-HI-1 sobre normas de prevención para trabajos con riesgo de exposición al amianto, de 1985 revisada posteriormente en 1999. También contó con normativa interna sobre instrucciones para la utilización de dispositivos de extracción localizada e instrucción sobre prevención de accidentes en trabajos de soldadura oxiacetilénica y oxicorte (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura de 1985 también revisada en 1999. En los años 1981 y 1982 la empresa realizó informes de Higiene Industrial relativos al análisis de contaminación de los puestos de trabajo de soldadura de piezas en caliente. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección. También en el centro de trabajo de Ferrol se dieron cursos de formación desde 1980 a 2001 para diversas profesiones que contenían un módulo de prevención de riesgos específicos de cada profesión. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña carece de antecedentes de expedientes sancionatorios frente a las empresas 'ASTANO' y/o 'IZAR Construcciones Navales S.A' en materia de trabajos con amianto en el período comprendido entre los años 1.975 y 1.987 (F.298). Séptimo.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en el año 2.000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2.001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2.005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fija asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2.004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2.005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambia su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transforma en Navantia S.A., en octubre de 2.005. En abril de 2.005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasa a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE NUM000, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por don Alfredo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa 'IZAR Construcciones Navales S.A', reconociendo la procedencia del- recargo en la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al demandante a causa de la asbestosis, en un importe del 30%, a cargo exclusivo de la empresa 'IZAR Construcciones Navales S.A', con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal pronunciamiento, CONDENANDO a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración./ DESESTIMAR la demanda interpuesta por don Alfredo frente a la empresa 'NAVANTIA S.A', ABSOLVIENDO a dicha entidad de todas las pretensiones deducidas en su contra'.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa 'IZAR Construcciones Navales S.A.', reconociendo la procedencia del recargo en la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al demandante a causa de la asbestosis, en un importe del 30%, a cargo exclusivo de la empresa 'IZAR Construcciones Navales S.A', y desestima esta misma pretensión frente a la también demandada 'NAVANTIA S.A', a la que absuelve de todas las pretensiones deducidas en su contra. Y sin cuestionar la declaración de hechos probados, dicha decisión es impugnada por la dirección letrada del trabajador demandante articulando dos motivos de Suplicación por el cauce del
apartado c) del artículo 193 de la
SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, el actor recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del
artículo 123.1 de la
en lo referente al porcentaje del recargo de prestaciones, y de la jurisprudencia interpretadora del mismo, que se cita, por considerar que el porcentaje de recargo debe ser aplicado en el grado máximo (50%), o al menos en grado superior al 30% reconocido en la sentencia recurrida, dada la gravedad de las faltas cometidas.
Así pues, partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto de este primer motivo de recurso consiste en determinar si la cuantía porcentual del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidentes de trabajo y enfermedad profesional fijada en por la sentencias de instancia en un 30% es correcta y ajustada a las circunstancias del presente caso; o bien, por el contrario, dadas las numerosas medidas de seguridad e higiene infringidas por las demandadas a criterio de la parte recurrente, como la no disponibilidad del trabajador de los medios y equipos de protección adecuados (sistemas de limpieza, protección personal, etc.), el incumplimiento de la obligación de efectuar reconocimientos médicos previos y periódicos anuales, la no realización de mediciones de concentración de polvo de asbesto, la inexistencia de ventilación adecuada, etc., permiten incrementar el recargo hasta el 50%, tal como se postula en el recurso.
Dicha censura jurídica no resulta acogible. La doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996, RJ 1996112, y la de esta Sala de 27 de marzo de 2012,
rec. nº 3965/08, y sentencia de 26 de marzo de 2013 , rec.
nº 3211/2010), señala que 'el art. 123 de la
En el presente caso, y como bien se afirma en el Fundamento quinto de la resolución impugnada, la Inspección de Trabajo no apreció infracción por parte de la empresa, por lo que no consta en el expediente una graduación de la infracción, y teniendo en cuenta que la falta de medidas de seguridad se produce en unos años en los que todavía no existía un conocimiento cierto y científico sobre los riesgos del amianto, así como valorando el hecho de que la empresa realizó reconocimientos médicos al trabajador, en los años que se declaran probados al final del hecho probado cuarto, y teniendo en cuenta además que la empresa no ha sido objeto de ninguna sanción por parte de la Inspección de Trabajo, así como haber adoptado ciertas medidas de prevención en la empresa, sin que tampoco por los Organismos demandados INSS-TGSS se hubiera apreciado infracción de las medidas de seguridad por parte de las demandadas, de ahí que el porcentaje del recargo en el grado mínimo acordado por la resolución impugnada, es proporcional a la gravedad de las circunstancias apreciadas en el presente caso, razón por la cual este motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación del
art. 127.2
Y esta censura jurídica debe ser acogida, tal como hemos declarado en la
Sentencia de esta Sala citada en el recurso de 27 de julio de 2012 , de modo que los argumentos empleados en la misma, han de ser los mismos que aquí se utilicen para declarar la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas en el abono del recargo de prestaciones. Se decía en dicha Sentencia: 'Como hemos recordado en otras ocasiones (
sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2001 ,
14 de abril de 2009 y
20 de noviembre de 2006 ), en orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el
artículo 123.2 del Texto Refundido de la
Ocurriendo en el presente caso que han sido demandadas como empresas principales, Izar Construcciones Navales S.A., en liquidación, y Navantia S.A., ambas deben ser declaradas responsables solidarias, pues como reiteradamente ha señalado esta Sala, se ha producido entre ambas una sucesión empresarial, ya que no cabe desconocer que NAVANTIA asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN S.A., quien a su vez sucedió a BAZAN, datos no discutidos, por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en las
Sentencias del Tribunal Supremo de 25 septiembre 2008 y
29 de mayo de 2008 , entre otras, que señala: 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el
art. 44
Ninguna responsabilidad puede imputarse al Instituto Nacional de la Seguridad Social ni a la Tesorería General de la Seguridad Social, por cuanto el abono del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad es responsabilidad exclusiva de las empresas infractoras'.
En consecuencia el recurso debe ser parcialmente estimado y la sentencia recurrida parcialmente revocada, en el particular relativo a la condena solidaria a las empresas codemandadas a abonar al actor un recargo en cuantía del 30% en las prestaciones de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional que el actor tiene reconocida, a cuyos efectos deberán depositar en la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente capital coste de renta, a fin de que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se haga pago del mismo, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social. Y en función de todo ello:
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Alfredo , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol , en autos 723/2013 seguidos a instancia del referido recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, tan solo en cuanto a la condena solidaria a las mencionadas empresas codemandadas a abonar al actor el recargo en cuantía del 30% en las prestaciones de Incapacidad Permanente Total, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 925/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2015 de 28 de Febrero de 2016"
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