Sentencia Social Nº 921/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000921/2013

En Santander, a 19 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ofelia , siendo demandados Mutua MC Mutual, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y Grupo el Árbol Distribución y Supermercados S.A., sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Junio de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña Ofelia , nacida el NUM000 de 1968, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando servicios profesionales de Dependienta de Pescadería para la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SA, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Midat Cyclops.

2º.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 12 de mayo de 2012.

Instado por la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes, y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9 de agosto de 2012, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de junio de 2012 por la que declaraba que la parte actora se encontraba afecta de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 110 con derecho a prestación económica en cuantía de 640 euros a cargo de la Mutua demandada.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 9 de agosto de 2012.

3º.- La actora sufre el siguiente menoscabo orgánico:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

AT 23-3-12 PADECIENDO DOLOR E HINCHAZÓN DE LA MANO DERECHA DE LA QUE HABÍA SIDO OPERADA DEL TÚNEL CARPIANO EN 2 OCASIONES EN 2011. TRATAMIENTO REHABILITADOR. FUE DADA DE ALTA EL 12-5-12.

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE DOLOR EN LA MUÑECA Y PALMA DE LA MANO DERECHA IRRADIADO PROXIMALMENTE, ASI COMO HINCHAZÓN DEL TERCER DEDO. NUEVA IT CON SU MÉDICO DE CABECERA DESDE EL 22-5-12.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

B. 110 2/8

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

DIESTRA. CICATRIZ EN LA PALMA Y MUÑECA DERECHA. HINCHAZÓN DE LA INTERFALÁNGICA PROXIMAL DEL DEDO 3º MANO DERECHA. HIPOTROFIA DE EMINENCIA TENAR DERECHA. ACTIVAMENTE LOS DEDOS 2º A 5º MANO DERECHA NO ALCANZAN PALMA, PASIVAMENTE SI. PINZA DEDO 1-2 CON MENOR FUERZA. PHALLEN NEGATIVO, MANIOBRAS POSITIVAS PARA DE QUERVAIN Y TRAPECIOMETACARPIANA DERECHA.

EN DOCUMENTACIÓN APORTADA: 'STC BILATERAL DE PREDOMINIO D (DIESTRA).

I.Q. DE MUÑECA D. EL 3.-5-2011. EMG 12-8-2011 COMPATIBLE CON UN BLOQUEO 'PARCIAL EN LA CONDUCCIÓN DEL NERVIO MEDIANO DERECHO EN MUÑECA, DE TIPO CRÓNICO E INTENSIDAD MODERADA. ECO 22-9-11: HALLAZGOS SUGESTIVOS DE RECIDIVA DEL S.T.C.; REINTERVENIDA EL 3-10-2011 . EMG DE CONTROL EVOLUTIVO 28-11-11: EN RELACIÓN AL ESTUDIO EFECTUADO EN FECHA 12-8-2011, SE OBSERVA UNA MEJORÍA SIGNIFICATIVA EN EL NERVIO MEDIANO DERECHO EN MUÑECA, EXISTIENDO UNA RECUPERACIÓN PARCIAL DE FIBRAS SENSITIVAS Y MOTORAS. RMN MUÑECA DCHA 14-12-11. CAMBIOS FIBROSOS POSTQUIRÚRGICO RESIDUALES DENTRO DE LÍMITES NORMALES EMG ESD 27-3-2012; EN RELACIÓN AL ESTUDIO EFECTUADO EN FECHA 28-11-2011 SE OBSERVA DE NUEVO OTRA MEJORÍA EN LOS VALORES DE CONDUCCIÓN DEL NERVIO MEDIANO DERECHO EN MUÑECA. ECO-DO PPLER E.S.D. 2-4-12: CAMBIOS POSTQ. EN EL TÚNEL (SIGUE EN NERVIOSO)

SISTEMA NERVIOSO

../.. DEL CARPO. GGO MUÑECA D (17-4-2012): NO SE OBJETIVA PRESENCIA DE ALTERACIONES, DESCARTÁNDOSE LA EXISTENCIA DE UN SDRC. '

IT POR SU MÉDICO DE CABECERA EL 22-5-12 CON EL DIAGNÓSTICO DE ARTROSIS ARTRITIS DEFORMANTE DERECHO, SEGÚN LO ANOTADO EN SU HISTORIA POR INFLAMACIÓN DEL TERCER DEDO MANO DERECHA.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

SÍNDROME DEL CANAL CARPIANO DERECHO OPERADO EN 2 OCASIONES. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

QUIRÚRGICO.

EVOLUCIÓN

CON SECUELAS.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SEGÚN EVOLUCIÓN.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

DERIVADAS DE LAS SECUELAS ANTES RESEÑADAS.

CONCLUSIONES

4º.- La demandante inició posteriormente procesos de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común el 22 de mayo de 2012 y el 31 de agosto de 2012, en el que continúa actualmente.

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a 970 euros mensuales, y para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de accidente de trabajo, a 13.187,46 euros en cómputo anual.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de dependienta, derivada de accidente de trabajo, precedido por dos bajas por enfermedad profesional; ni por enfermedad común. Por la escasa trascendencia funcional de las dolencias que detalla, en atención al informe del EVI. Que, siendo trabajadora diestra, presenta síndrome del túnel carpiano derecho intervenido en dos ocasiones, con las secuelas de limitación de maniobra de garra de los dedos 2º a 5º de esta mano y disminución de fuerza, que detalla; que, en atención a los requerimientos de su profesión, más que del puesto de trabajo puntual, no son incompatibles con su trabajo como dependienta. Pudiendo adoptarse las medidas oportunas para la adaptación del puesto o cambio del mismo, a su estado secuelar.

La representación letrada de la actora recurre esta decisión, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato fáctico de la recurrida.

1.- En cuanto al ordinal fáctico primero, en atención al certificado de la empresa, obrante al folio 37 de las actuaciones, donde constan las tareas propias de su profesión, como dependienta de pescadería, que -afirma-, no ha sido controvertido y pretende sea dado por reproducido.

No obstante, declarando la sentencia de instancia, en atención a los certificados de TGSS, de alta y cotización empresarial que la categoría profesional es la consignada, de dependienta, más amplia y comprensiva en el supermercado en que trabaja, también de estas funciones. Para su alteración la parte recurrente precisa, según el precepto en que se funda y el art. 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , documento fehaciente o prueba pericial que justifique error evidente, en tal declaración fáctica. Y, a tal efecto, no es suficiente el certificado empresarial de tareas, que no goza de valor prevalente a los documentos oficiales de cotización que fundan la sentencia atacada, según normas sectoriales que definen dicha profesión. Pues, es una mera declaración de parte, que tampoco vincula esta resolución, su adscripción a un puesto dentro de los posibles de su categoría. No pudiendo quedar a la voluntad de empresa y trabajadora, la determinación de la categoría profesional que determina la afiliación al sistema. Sin perjuicio de que, ya, la profesión de dependienta, siendo manual, se entienda que también exige bipedestación y deambulación prolongada, posturas fijas y/o mantenidas de columna vertebral y esfuerzo físico, aunque más moderado, y no de intensidad que postula la parte recurrente.

2.- Con igual apoyo procesal, y base documental en los obrantes a los folios 153, 162, 30 y 31, 16 a 19, consistentes en informes emitido por Mutual MC, de valoración médica, pretende la adición al hecho declarado probado del siguiente texto:

'La trabajadora, diestra, fue diagnosticada en marzo de 2011, de síndrome del túnel carpiano, en las dos manos, de mayor intensidad en la mano derecha, reconocida como enfermedad profesional, fue intervenida quirúrgicamente por la Mutua en dos ocasiones, la primera el 3 de mayo de 2011, la segunda el 3 de octubre de 2011. Acudió a la Mutua por padecer la misma sintomatología el 23 de marzo de 2013'.

No obstante, volviendo a los requisitos para que se acceda a la revisión instada, es preciso que los elementos fácticos que pretende adicionar no hayan sido ya tenidos en cuenta en la recurrida, y así se deduce de su fundamentación jurídica, que expresamente remite a dichas dos intervenciones previas, por enfermedad profesional. Lo que no hace preciso, mayor detalle, en especial, al ser intrascendente al recurso, que se funda, exclusivamente en las limitaciones objetivas fundadas en el informe médico de síntesis, de menor entidad a lo pretendido, en el recurso.

3.- Siguiendo con la revisión fáctica propuesta, con cita del informe de Valoración Médica del EVI, de fecha 20-6-2012, de los folios 29-30-31, interesa la sustitución del segundo párrafo del hecho probado segundo de la recurrida, por el siguiente texto:

'La fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 20 de junio de 2012, y no de 9 de agosto de 2012, por lo que se procede a su subsanación y sustitución de la fecha'.

Siendo cierto que el día 20 de junio de 2012, se emite el informe médico de síntesis, por el médico evaluador, que en cuanto a las dolencias y déficits limitativos, funda tanto la resolución administrativa impugnada en la demanda como la sentencia recurrida. La precisión solicitada, además de irrelevante a la litis, no se infiere del citado documento, pues, con posterioridad, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite el dictamen que detalla la recurrida.

4.- Continuando con la pretensión de revisión del relato de la instancia, y en atención al informe pericial obrante a los folios 140 y 141 de las actuaciones, la parte recurrente solicita la adición al ordinal fáctico tercero del siguiente texto:

'En definitiva la trabajadora padece secuelas de una doble intervención quirúrgica de Túnel carpiano de muñeca derecha, que no han solucionado el bloqueo parcial del nervio mediano derecho, que provoca inflamación, hiperestesia del 3º dedo, dos dedos en resorte y pérdida de fuerza a nivel el ligamento anular del carpo de aproximadamente un 20%. Lo que le limita para la realización de actividades de fuerza con dicha mano'.

De igual forma, reiterando los requisitos precisos para que se acceda a la modificación propuesta, en aplicación del precepto en que se funda con relación a lo establecido en los art. 97.2 y 196.3 de la LRJS , dado que el informe pericial que fundan el recurso, no es prevalente al acogido en la instancia (el médico de síntesis). Debe mantenerse la libre elección del magistrado de instancia, frente a la interesada de parte, del mismo activo conjunto probatorio. Por lo que se está a los déficits acreditados en la recurrida. Si bien, parte de los expuestos por la recurrente, como la dificultad (que no es equivalente a incapacidad), como pretende la actora, ya está reconocida en la sentencia recurrida. Si bien, valorando el conjunto y sus funciones habituales, no se considera relevante a la prestación solicitada, como a continuación se expone.

5.- En atención a los documentos obrantes a los folios 20, 21, 22 de las actuaciones, sobre impugnación de la trabajadora de la contingencia de IT iniciada el día 22-5-2012, folios 27 y 28 sobre solicitud de ampliación de trabajadora de la contingencia, para que, tanto este periodo finalizado el 27-8-2012, como el nuevo iniciado por recaída el 31-8-2012, se declaren derivados de la contingencia profesional, y no de enfermedad común. Estando pendientes de resolución firme. Constando en las actuaciones dichas impugnaciones, así como, no constando su resolución definitiva.

Tampoco es determinante del presente litigio, que además, en principio, antes de observar la contingencia de que derivan, debe atenderse a que la recurrida niega efecto invalidante permanente a su estado actual que pretende, que se mantiene subsistente. Dejando para su resolución posterior, lo cuestionado de las situaciones de IT, previas, que detalla. Que son ajenas a la presente litis.

6.- Por último, de las nóminas obrantes a los folios 204 a 206, la parte recurrente muestra disconformidad con la base reguladora, estimada por la Mutua, solicitando el incremento de la situación derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional, a 15.768 € en cómputo anual.

Ahora bien, el cálculo administrativo que impugna la parte recurrente, que se atiene, tanto en el relativo a las cotizaciones de la actora, acreditadas en nóminas y certificado de salarios, anual antes de la situación postulada, de conformidad a lo previsto en el art. 60.2ª del Decreto de 22 de junio de 1956 , vigente en la materia. El escrito obrante en los folios que detalla, de parte, interpretativo de la documental aportada por la Mutua, no es prevalente, a aquellas conclusiones que el magistrado obtiene de los documentos empresariales de cotización. En especial coincidiendo la pretendida con la existente en el momento mensual anterior a la baja, pero que solo es trascendente a la prestación de incapacidad temporal, dado que la ahora debatida, abarca la totalidad de lo correspondiente al año anterior a la situación postulada.

Sin que las nómina unidas antes de la documental que cita, sirvan a los efectos de un nuevo cálculo, que de ellas no se deduce. Siendo congruente con el certificado de bases y nóminas por lo demás, el cálculo de la 13.187,46 €, anuales según el capitulo V el Reglamento de Accidentes de Trabajo citado, que declara probado la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- En cuanto al derecho aplicado, que también impugna la parte recurrente, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de Procedimiento Laboral, denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia, con relación a lo establecido en el art. 136 del mismo Texto legal . Pretende que las lesiones acreditadas, incapacitan a la actora para el ejercicio de su profesión habitual de pescadera o dependiente de pescadería, con STC afectante a ambas manos, parestesias de predominio nocturno, más acusado en la derecha y dolor cervical, remitiéndose al resultado de pruebas objetivas practicadas (EMG) y los procesos de IT que le han afectado. Con sus tratamientos de IQ, restándole, apenas, capacidad prensión y sufriendo dolor de muñeca, cuando carga una caja de pescado se le cae, no se ha curado, no se ha resuelto la patología desencadenada a raíz de la enfermedad profesional padecida. Negando que se trate de un accidente de trabajo o enfermedad común. Y, siendo su profesión aquella a la que se dedicaba al momento del accidente o durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad permanente. En la que pretende se dedica a carga y descarga de pescado, mercancías, limpieza de herramientas y utensilios para preparar el pescado, corta, prepara cuchillos, tijeras, y, puntualmente, de no tener ocupación, realiza funciones de reponedora o colaboradora en la carga de camiones. Que, en cualquier caso, afirma son las propia de un dependiente de supermercado, por lo que no sería posible la movilidad funcional a que remite la recurrida, por la afectación del movimiento de la garra y pinza de la mano derecha, descrito, como la fuerza. Siendo sus secuelas de mayor gravedad a las ponderadas en la recurrida, solicita su revocación y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, partiendo del inalterado relato de la instancia que se mantiene subsistente en cuanto al cuadro clínico y limitativo funcional que le resta, con carácter crónico, no siendo las meras dolencias las tributarias del grado de incapacidad permanente reclamado, sino los déficits concretos que en la enferma suponen ( STS27-9-2007, rec. 5573/2005 , entre otras numerosas). La actora padece síndrome de túnel carpiano. Trabajadora diestra. Restándole cicatriz en palma y muñeca derecha. Hinchazón de la inter-falángica proximal del 3º dedo mano derecha. Hipotrofia de eminencia tenar derecha. Activamente los dedos 2º a 5º, mano derecha no alcanzan palma, pasivamente sí. Pinza 1-2 con menor fuerza. Fhallen negativo, maniobras positivas para De Quervain y trapecio-metacarpiana derecha. STC bilateral, de predominio derecho. Intervención quirúrgica el 3-5-2011. EMG (12-8-2011): compatible con bloqueo parcial en la conducción del nervio mediano derecho en muñeca, de tipo crónico e intensidad moderada. ECO (22-9-2011): hallazgos sugestivos de recidiva del STC reintervenida el 3-10-2011 . EMG de control evolutivo (28-11-2011): en relación al estudio previo, se observa una mejoría significativa, en el nervio mediano derecho en muñeca. Existiendo una recuperación parcial de fibras sensitivas y motoras.

RMN de muñeca derecha (14-12-11), cambios fibrosos postquirúrgicos, residuales dentro de límites normales. EMG ESD (27-3-2012): en relación a estudio previo, se observa, de nuevo, otra mejora, en los valores de conducción de nervio mediano derecho en muñeca. ECO doppler ESD (2-4-2012): cambios post-quirúrgicos en el túnel del carpo GGO muñeca derecha (17-4-2012): no se objetiva presencia de alteraciones descartando la existencia de un SDRC.

IT por su médico de cabecera, el 22-5-2012, con el diagnóstico de artrosis artritis, deformante derecho, según lo anotado en su historia por inflamación del tercer dedo de mano derecha.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: síndrome del túnel del carpo derecho, operado en dos ocasiones. Evolución con secuelas (las descritas).

Es decir, siendo cierto que ha sido diagnosticada de STC bilateral (afectante también a la muñeca izquierda), lo cierto es que es una dolencia que, como se expone, admite un adecuado tratamiento quirúrgico en las fases más agravadas. Siendo la derecha en la actora, por lo que la izquierda, no se aprecia déficit de movilidad o fuerza significativa, menos aún definitiva; y, de presentarse, admitirá en su caso el debido tratamiento como se ha practicado con éxito en la derecha.

Resaltando el resultado de pruebas objetivas acogidas en la recurrida, en atención al informe médico de síntesis, las últimas antes de la valoración del expediente (EMG, ECO, exploración del año 2012), que ha presentado mejoría, desde la segunda intervención, hasta la práctica normalidad de movilidad y fuerza en la muñeca derecha. Sin alteraciones sensitivas o de otro orden, reseñables el nervio mediano derecho. Con ligeras afectaciones (en la movilidad activa, debida a la colaboración de la enferma).

Que, además dada su profesión habitual de dependiente de supermercado, con la alternancia de funciones que detalla la recurrida. No pudiendo estarse en la declaración de incapacidad permanente pretendida a un determinado puesto dentro de los posibles de su categoría ( STS Sala 4ª, de 15-10-2004, rec. 5809/2003 , EDJ 2004/160293), aunque incluya las tareas de dependiente de pescadería, se estima como en la instancia que no son tributarias las escasas limitaciones funcionales descritas a la pretensión que reitera en el recurso. Pudiendo desempeñar las esenciales a esta profesión, en la atención al público, y aunque también precise la carga de pesos, que no obstante, normalmente serán moderados y solo, ocasionalmente intensos. Pues, lo que no acredita es que se trate de una profesión de precisión manual, muy exigente. Lo que no autoriza la declaración de incapacidad permanente que reclama.

En la actualidad presenta, manipulación manual con fuerza moderada, y no siendo su profesión de manipulación fina, se considera como en la instancia, que no es suficiente a la prestación que reclama. Sin que tampoco, a consecuencia del proceso artrósico en tercer dedo de la mano derecha, se estime de relevancia suficiente a la misma, al no detallarse (en el informe en que se funda la recurrida), que de forma definitiva, afecte relevantemente a la demandante, y en una profesión que reiteramos, no implica la precisión que supone, la limitación a esta articulación de la mano. Al igual que en columna cervical, en la que tampoco se declara probado, otro déficit significativo a la enferma, según el citado art. 136.1 de la LGSS que también invoca en el recurso.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 13 de junio de 2013 , (Proceso nº 858/12), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.