Sentencia SOCIAL Nº 92/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 92/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1168/2018 , interpuesto por Sabina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 12/01/18 , en Autos núm. 957/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sabina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/01/18 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1964, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como dependienta de panadería, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 08.05.2017, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad a la fecha del hecho causante. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS.



TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 247,09 euros, y la fecha de efectos es de 04.05.2017 (expediente administrativo).



CUARTO.- En el dictamen propuesta del EVI de 04.05.2017 (expediente administrativo) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 52 AÑOS, CON DIAGNOSTICO DE SINDROME FIBROMILAGICO. ESTENOSIS DE CANAL A NIVEL DE L4-L5 INTERVENIDO CON ARTRODESIS.

HIPERCOLESTEROLEMIA', y en las limitaciones orgánicas y funcionales 'LUMBALGIA CRONIFICADA.

CEFALEAS. DOLORES OSTEOMUSCULARES GENERALIZADOS DE LARGA EVOLUCIÓN. CANSANCIO, INSOMINIO'. Y en el informe médico de síntesis de fecha 27.04.2017 se concluye 'LIMITACION PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS DE ALTA SOBRECARGA SOBRE COLUMNA LUMBAR Y ALTOS REQUERIMIENTOS DE CARGA FISICA EN GENERAL' (expediente administrativo).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sabina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La parte demandante, nacida el NUM000 -1964, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de enfermedad común, para su profesión habitual de dependiente de panadería.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado cuarto en relación con lo especialmente razonado en el fundamento tercero.

3. Contra dicha sentencia, la demandante, formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que de que se revoque la sentencia de instancia y se le declare afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de enfermedad común.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, solicitando en base al documento número cuatro enumerados del 1 al 22 la adición del siguiente tenor literal: 'Paciente de 52 años con diagnostico de fibromialgia severa 13/18 , estenosis del canal intervenido por artrodesis L4-L5 en diciembre de 2015 . Hipercolesterolemia. Lumbociática derecha , cervicoartrosis con discopatia y prolapso predominante paracentral izquierdo C5-C5, hiperlordosis lumbar, hipoetesis L4, anginoma venoso hemisferio derecho con ampliación del asta ventricular derecha asimétrica, hernia de disco L4-L5, quiste de tarlov sacro e intervenida en tres ocasiones de los pies . Síndrome ansioso depresivo con astenia e insomnio...' LIMITAN SU ACTVIDAD FISICA.

Y se prosigue aduciendo que al folio 24, 38, 68, 69, 70, documento nº 4 de la demanda, tanto el 4.1 específicamente dice: ' La paciente no debería realizar esfuerzos físicos importantes, cargar peso o estar largas horas de pie '.

Y se alega que incluso en el informe médico de síntesis (folio 24), en sus conclusiones se dice: ' limitación para actividades con requerimientos de alta sobrecarga sobre columna lumbar y altos requerimientos de carga física en general.' Con ello se estaba admitiendo por el evaluador, que la actora esta incapacitada para su profesión habitual y subsidiariamente Absoluta.

2. La revisión interesada, estando resaltada en negrita, por la Sala, las patologías nuevas adicionadas por la recurrente, y que por lo tanto, no estaban plasmadas en el hecho probado cuarto, así como la limitación funcional que se incorpora, a la vista de la profesión habitual y la literalidad de los términos recogidos en los documentos que se invoca, debe ser estimada dicha revisión por ser trascendente en el fallo a efectos de la capacidad laboral para su indicada profesión habitual.

Sin perjuicio de que la última adición, relativa a: ' La paciente no debería realizar esfuerzos físicos importantes, cargar peso o estar largas horas de pie '. Debe ir precedida de la expresión que omite la recurrente: ' Debido a la intervención quirúrgica realizada, la paciente... ' (folio 38), dado que los documentos deben ser acogidos en su integridad, evitando la técnica del espigueo, a fin de hacer aflorar los datos que sustenta la pretensión, y se omiten, lo que son contrarios.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se alegaba la infracción del artículo 136 y 137 LGSS , y tras exponer la conocida doctrina sobre los conceptos de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, se aduce en síntesis, que la profesión habitual de la actora se desarrolla fundamentalmente de pie, colocando y ordenando productos, con requerimiento de un gran esfuerzo físico, con continua flexión y extensión de columna, y a continuación cita las STSJ Cataluña de 22-03-2017 y de 2-03-2017 , concluyendo con la reiterada petición del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

2. Sin perjuicio de los errores formales de la recurrente, omitiendo exactamente en el suplico lo que se pide, parte de la demanda, donde se debe residenciar específicamente lo pedido ( art. 80.1.d LJS), no obstante, la tutela judicial efectiva conforme a conocida doctrina del Tribunal Constitucional ex art. 24 CE , conlleva que se deba entrar a conocer del fondo de la pretensión, sin perjuicio, de que en el apartado destinado a la censura jurídica, la única doctrina jurisprudencial susceptible de ser invocada como infringida es la doctrina unificada por Sentencias del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ), y las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. La censura esgrimida sólo puede ser acogida en su pretensión subsidiaria, relativa a la incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, a la vista de la estimada revisión fáctica, se debe concluir que la actora, actual recurrente no ostenta capacidad laboral residual para desarrollar las esenciales tareas de su profesión habitual de dependiente de panadería, dado que dicha profesión exige la bipedestación mantenida, así como la flexión y extensión de columna, cogiendo cajas de pan u otros productos de dicho tipo de comercio, implicando con ello que existe esfuerzo persistente, mantenido y constante, colisionando aquellas tareas con las limitaciones funcionales que padece, y cuya valoración se encuadran dentro del término 'gran esfuerzo', o en definitiva, sobrecarga de columna lumbar, y altos requerimientos de carga física en general.

Si bien, el grado de incapacidad permanente absoluta para cualquier actividad laboral no puede ser acogido, dado que no todas las profesiones exigen los mismos condicionantes físicos que en el concreto caso de la dependienta de panadería, atendiendo a las específicas limitaciones funcionales de la actora, para lo que sí ostenta capacidad laboral residual para actividades de naturaleza sedentaria e intensidad física liviana, donde prevalezca la habilidad o destreza frente a la fuerza.

Por las razones expuestas procede estimar el presente motivo en su petición subsidiaria de incapacidad permanente total para su indicada profesión habitual de dependienta de comercio de panadería.

Fallo

Que estimamos en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por D. Sabina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Almería en fecha 12-01-2018 , Autos Nº 957/2017, seguidos a instancia de Dª Sabina en reclamación sobre PRESTACIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos y revocamos la sentencia declarando a la indicada demandante afecta del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común para su referida profesión de dependienta de comercio de panadería, con derecho al percibo de una prestación ascendente al cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora, con los efectos jurídicos y económicos reglamentarios, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1168.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1168.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.