Sentencia SOCIAL Nº 919/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180003174

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2217/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 235/2018

Recurrente: Anselmo

Representante: ANTONIO JESUS RODRIGUEZ MORONES

Recurrido: FOGASA, UTE INGENIA - EMERGYA, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., CONSEJERIA DE CULTURA (JUNTA DE ANDALUCIA, DELEGACION DE MALAGA), INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS, S.A, EMERGYA INGENIERIA, S.L. y ALCANTARA SISTEMAS DE INFORMACION, S.L.

Representante:ALVARO CONTRERAS CABELLO y FERNANDO PEREZ-ESPINOSA SANCHEZLETRADO DE FOGASA - MALAGA y LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de junio dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 919/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Anselmo sobre cesión ilegal siendo demandado FOGASA, UTE INGENIA - EMERGYA, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., CONSEJERIA DE CULTURA (JUNTA DE ANDALUCIA, DELEGACION DE MALAGA), INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS, S.A, EMERGYA INGENIERIA, S.L. y ALCANTARA SISTEMAS DE INFORMACION, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de septiembre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º Que la parte actora, D. Anselmo, ha sido contratado a tiempo completo por las siguientes empresas durante los periodos que se desglosan a continuación:

* Para ALCÁNTARA SISTEMAS DE INFORMACIÓN se prestaron servicios entre el 24 de junio de 2008 y el 31 de agosto del mismo año.

* Para FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS se prestaron servicios entre el 1 de septiembre de 2009 y el 17 de noviembre de 2013.

* Para INGENTERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS se prestaron servicios entro el 18 de noviembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2013.

* Para EMERGYA INGENIERÍA el Sr. Anselmo presta servicios desde el 2 de diciembre de 2013 hasta la actualidad.

(Documento nº 1 del actor, informe de vida laboral).

2º.- Que los contratos laborales tienen su origen en los acuerdos administrativos de arrendamiento de servicios celebrados por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía con las empresas codemandadas. (hecho controvertido).

3º EMERGYA INGENIERIA S.L. e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A son empresas que conforman la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (documento nº 3 de la UTE demandada, y de las empresas que la conforman, y en lo sucesivo toda la prueba de la UTE es también aportada por éstas).

4º.- Con arreglo al Pliego de Prescripciones Técnicas de fecha 24 de Mayo de 2.013, se produce la adjudicación a la U.T.E.

demandada del SERVICIO PARA EL SOPORTE A PROYECTOS REALIZADOS SOBRE INFRAESTRUCTURAS TIC EN LA CONSEJERÍA DE CULTURA Y DEPORTE (documento nº 1 de la UTE demandada).

5º.- Con fecha de 5 de Febrero de 2.016 se celebró contrato administrativo entre la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y la citada UTE INGENIA-EMERGYA, a su vez adjudicado por resolución de fecha 28 de diciembre de 2.015, con una duración de doce meses prorrogables, y que nuestro caso particular, consta prorrogado en dos ocasiones, por 7 meses y tres meses respectivamente, constando a su vez una última prórroga por dos meses desde el 5 de Diciembre de 2.017 hasta el 4 de Febrero de 2.018, acordada esta última mediante resolución de fecha 4 de Diciembre de 2.017 (documentos nº 4 y 5 de la UTE demandada).

6º El actor fue contratado para hacer las funciones propia descritas en los pliego de 2.013 y 2015, correspondientes a las tareas de técnico de producción de red que se describen al punto 3.2.3 de ambos pliegos (Documentos nº 1 y 2 de la UTE demandada)

7º El actor ha celebrado contrato con la UTE demandada, primero temporal y luego se produce su conversión a indefinido con fecha 5 de febrero de 2016 (documentos nº 13 y 14 de la UTE demandada).

8º.- La UTE demandada era quien abonaba los salarios al actor desde diciembre de 2014 a abril de 2019 (documentos nº 16 a 80 de la UTE demandada). El actor ha comunicado a la UTE demandada por medio de correo electrónico de enero de 2014 cual es su número de cuenta (documento nº 84 de la UTE).

9º.- Consta correo electrónico del 25 de febrero de 2017 donde la empresa INGENIA indica al actor quien será su coordinador en la red de centros (documento nº 81 de la UTE demandada).

10º.- La UTE envía la actor, entre otros, por correo electrónico de 2 de junio de 2014 información sobre cursos en materia de prevención, y su realización del test por el actor (folios 714 y 721). El actor vuelve a hacer test en materia de prevención de riesgos laborales en 2016 (folio 743).

11º.- La empresa da información al actor del lugar donde debe ir a pasar reconocimiento médico en junio 2014 y en mayo de 2018 (folios 722, 731, 744 y 745).

12º.- El actor y la UTE demandada intercambian correos para el control y abono de los gastos del actor por razón de sus servicios en los años 2018 y 2019 (documentos nº 93 a 100 de la UTE demandada).

13º.- El actor ha comunicado a la UTE demandada su situación de baja y alta médica sufrida en febrero de 2014 (documentos nº 101 a 104 de la UTE demandada).

14º.- El actor solicita a la UTE demandada, por medio de correo electrónico, sus vacaciones de verano y navidad de los años 2013, 2015, 2016, 2107 y 2018(documentos nº 107 a 121 de la UTE demandada)

15º.- De las empresas EMERGYA INGENIERIA S.L. e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS constan informes de cuenta de cotización, informe de vida laboral y auditorias (documentos nº 125 a 128 de la UTE demandada).

16º El actor recibe un gran número de correos electrónicos de D. Jenaro (ver documental el actor). D. Jenaro, interviene como testigo en la vista, es funcionario en la Junta demandada y desarrolla funciones de jefe de informática. Es primo del demandante (testifical de D. Jenaro).

17º.- Constan correos recibidos por el actor de parte de Dª María Antonieta (documental del actor).

18º.- El actor presenta papeleta de conciliación en fecha 25.01.2018, con el resultado de intentado sin efecto (folios 8 y ss).

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve a las empresas demandadas de los pedimentos instados en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; denunciando concretamente la infracción de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida, pues la misma no ha valorado correctamente el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, no otorgando ninguna credibilidad al testigo propuesto por la parte actora, así como por la insuficiencia de los hechos probados de la referida sentencia.

El principio de legalidad que ha de regir el orden formal del proceso, dada la naturaleza publica que tienen las normas de procedimiento, obliga a los Tribunales, como función primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, incluso de oficio, con independencia de la eventual denuncia de parte y mediante el examen previo y preferente al de los concretos motivos que se articulan en el escrito de formalización del recurso, y entre tales normas se encuentran las referentes a los requisitos que deben conformar las sentencias, teniendo presente que la tutela judicial efectiva proclamada por el articulo 24-1 de la Constitución Española comprende el derecho del justiciable a conocer las razones por las que se admite o deniega la acción o excepción, así como la exigencia de la necesaria motivación de la sentencia, dando explicación suficiente del fallo, y a tales fines es preciso puntualizar que el articulo 97-2 de la Reguladora de la Jurisdicción Social al disponer que 'la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, y asimismo apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados', viene a establecer un elemento esencial de la resolución judicial, consistente en la construcción completa y global del relato histórico, con la ineludible consecuencia de que la ausencia o defectuosa consignación de los hechos determina la nulidad de la misma, de tal manera que en la declaración de hechos probados se ha de constatar no sólo cuanto acreditado sirva al juzgador a quo para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal ad quem, en el supuesto de recurso, pueda formular la suya, conforme o no con la impugnada.

Asimismo, reiterada jurisprudencia ha venido declarando que la motivación de las sentencias constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/89, 109/92 y 159/92). En definitiva, lo que se exige es que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan, sin que sea necesario que la misma sea especialmente detallada o extensa, sino suficiente para dar a conocer a los destinatarios de la resolución las razones que han llevado a adoptar un determinado pronunciamiento; cumpliendo la motivación de las sentencias una doble función, por un lado dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, de otro, facilitar el control mediante los recursos que procedan.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero indica que los hechos que se han declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada, principalmente de la documental aportada por las partes y de la testifical, si bien razona que el testimonio de Don Jenaro no es digno de credibilidad, pues su declaración carece de objetividad e imparcialidad, dado que es primo director del actor, por lo que nula eficacia probatoria tiene tanto su testimonio, como la documental aportada por el actor en que interviene este testigo en sus comunicaciones con el demandante. La Sala considera que este argumento podrá ser o no compartido y más o menos acertado, pero lo que resulta incuestionable es que la sentencia de instancia se encuentra motivada y que las conclusiones fácticas a las que llega la resolución impugnada no la obtiene el Magistrado de instancia de una manera arbitraria o caprichosa, sino tras valorar, entre otros medios probatorios, el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mayor abundamiento, hemos de indicar que el recurso de suplicación es de naturaleza y carácter extraordinario, por lo que se encuentra vedado a la Sala la valoración y análisis del resultado de la prueba testifical practicada en el juicio oral, pues dicha valoración es facultad exclusiva del Magistrado de instancia, sin que la Sala pueda entrar a examinar el contenido de las declaraciones de los testigos, dado que que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, únicamente puede valorar la concreta prueba documental y pericial invocada por la parte recurrente como medio instrumental para revisar algún hecho probado concreto de la sentencia de instancia.

Tampoco puede acordarse la nulidad de la sentencia recurrida por una supuesta insuficiencia de los hechos probados de la misma, pues ello en modo alguno produce la indefensión de la parte recurrente, la cual puede, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar en el recurso extraordinario de suplicación la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, instando las adiciones o modificaciones del relato fáctico que estime pertinentes, lo que por cierto ha realizado la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para solicitar la adición de dos hechos probados nuevos del tenor literal que figura en el escrito de interposición del recurso de suplicación y que aquí damos expresamente por reproducido.

Deben desestimarse las adiciones fácticas solicitadas, pues, independientemente de que el contenido de las mismas resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis y nada de interés contienen sobre lo que ya aparece reflejado en el relato fáctico de la sentencia recurrida, las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; siendo de resaltar que la parte recurrente basa exclusivamente su pretensión revisoria en el contenido de unos correos electrónicos remitidos al actor por Rafael y Rogelio por los que se impartían determinadas instrucciones al demandante sobre la utilización del material informático puesto a su disposición, correos electrónicos que ya han sido analizados y valorados por el Magistrado de instancia y que aparecen reflejados en el hecho probado décimo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, dado que el actor realmente siempre ha prestado servicios para la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, la cual ha ostentado la cualidad de empresario real del demandante, aunque formalmente aparecían como empresarios las empresas codemandadas que sucesivamente suscribieron contratos de arrendamiento de servicios para asistencia informática con la indicada Consejería.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.2002 (RJ 20023755), a propósito de la cesión ilegal de trabajadores, proclama que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (RJ 19972612) (rec. 3211/1996) y 3-2-2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 [RJ 19886877], 16-2-1989 [RJ 1989874], 17-1-1991 [RJ 199159] y 19-1-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Pues bien, nada de ello ocurre en el supuesto de autos, ya que el actor fue contratado y ha venido prestando servicios exclusivamente para las sucesivas empresas que suscribieron contratos administrativos de arrendamiento de servicios para la asistencia informática con la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía (Alcántara Sistemas de Información S.L., Fujitsu Technology Solutions, Ingeniería e Integración Avanzadas S.L., y Emergya Ingeniería S.L.). Dichas empresas, y más concretamente Emergya Ingeniería S.L. para la que viene prestando servicios el actor desde el 2 de diciembre de 2013, son empresas reales y no aparentes, contando las mismas con una actividad y organización propia y estable y existiendo además una justificación técnica para la prestación de los servicios. A mayor abundamiento, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la indicada empresa era la que abonaba los salarios al actor, le concedía los permisos y vacaciones, le impartía las correspondientes cursos de formación, organizaba los turnos de trabajo, tenía un plan propio de prevención de riesgos laborales, ordenaba los reconocimientos médicos al demandante y le impartía las instrucciones básicas sobre la forma de realizar su trabajo. Resulta incuestionable la existencia de una evidente relación entre la indicada empresa para la que prestaba servicios el actor y la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía codemandada, pues entre ambas existía, como hemos indicado anteriormente, un contrato administrativo para la prestación de los servicios de asistencia informática, por lo que lógicamente existía por parte de la Consejería un cierto control sobre las actividades de la empresa contratista, pero no puede confundirse la facultad de dirección que corresponde a cada empresario respecto de sus trabajadores con la necesaria definición de objetivos, procedimientos y calidades que la empresa principal como cliente debe exigir a la contratista. Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia el dato relevante y decisivo para distinguir la cesión ilegal de trabajadores prohibida expresamente por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores de la legítima subcontrata de obras y servicios autorizada por el artículo 42 de dicho cuerpo legal es que la empresa principal renuncie a realizar directamente una fase o un sector de su actividad, nítidamente diferenciado, y encargue su realización a un tercero, el cual en la ejecución de ese encargo se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes y servicios, aporta sus propios medios personales y materiales y asume la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirige, controla y ordena, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002 y 16 de marzo de 2003, entre otras muchas). Por todo lo expuesto, se considera que en el presente caso no nos encontramos ante el supuesto de cesión ilegal de trabajadores expresamente prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, pues la empresa contratista no es una empresa ficticia o aparente que se limite al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, sino que se trata de una empresa real, que posee estructura propia y que desarrolla su actividad con sus propios medios personales y materiales, sin perjuicio de la posibilidad de que la empresa principal (la Consejeria de cultura de la Junta de Andalucía) tiene en orden al control del resultado de la actividad realizada por la contratista en virtud del contrato administrativo de arrendamiento de servicios suscrito or ambas empresas.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el actor utilizara para la realización de su trabajo determinados medios materiales de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, tales como algún mobiliario u ordenador de la misma, pues este dato por si mismo y desvinculado de otras circunstancias concurrentes no es suficiente para considerar que nos encontremos ante el supuesto de cesión ilegal de trabajadores, pues existen datos bastantes para considerar que en el supuesto de autos nos encontramos ante un caso de externalización de un servicio asistencial que es perfectamente posible y legal, máxime si tenemos en cuenta que dicha externalización se ha realizado con empresas reales que ejercen sobre sus trabajadores el poder de dirección, sin que exista un ánimo fraudulento por parte de la Junta de Andalucía, sino el ejercicio legítimo del derecho a la subcontratación y externalización de determinados servicios. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Don Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 11 de septiembre de 2019, en autos sobre cesión ilegal de trabajadores seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, Emergya Ingeniería S.L., Fujitsu Technology Solutions, UTE Ingenia Emergya, Alcántara Sistemas de Información S.L. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.