Sentencia SOCIAL Nº 91/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 777/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0047920

Procedimiento Recurso de Suplicación 777/2020-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 1012/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 91/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a tres de febrero de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 777/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO E GONZALEZ UBEDA-ROMERO en nombre y representación de SCUOLA STATALE ITALIANA MADRID, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1012/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Francisco frente a SCUOLA STATALE ITALIANA MADRID con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante ha sido contratado por la SCUOLA ITALIANA a través de los siguientes contratos:

- Contrato de fecha 14-10-2013 como Profesor de Música de Primaria, para el curso 2013/14.

- Contrato de 15-9-14 para el curso 2014/15

- Contrato de 15-9-15 para el curso 2015/16

- Contrato de 3-11-15 para la realización del taller de leguaje radiofónico a los alumnos de 5º A y B de primaria

- Contrato de 15-9-16 para el curso 2016/17

- Contrato de 7-9-17 para el curso 2017/18

- Contrato de 9-2-18 para la realización del taller de leguaje radiofónico a los alumnos de 5º A y B de primaria

- Contrato de 17-9-18 para el curso 2018/19 para 15 horas semanales, 50 horas para ensayos y representación de Navidad y fin de curso, y 30 horas para coordinación y planificación. El contrato finalizaba el 12-6-19

- Contrato de 16-10-18 para la realización del taller de lenguaje radiofónico a los alumnos de 4º A y 5º A de primaria

- Contrato de 14-1-19 para la realización de un taller y de una supervisión del material audio-video para la realización del recorrido sobre Madrid y fiestas tradicionales dirigidos a los alumnos de 5º A y 51 B de primaria y de un grupo de alumnos de 3º y 41 de la ESO y de 1º de Bachillerato, con efectos del 21-11-18 a 31-5-19.

SEGUNDO.- El demandante presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 14-5-19 contra la empresa alegando que trabaja desde hace 6 años en el Liceo Italiano (1 de colaboración y 5 de autónomo), normalmente de septiembre a junio, y que en diciembre la dirección les convocó para hablar sobre cambios en las condiciones de trabajo, sin que le facilitaran información, pero sus compañeros le han dicho que la propuesta era inaceptable (doc. 23 de la demanda)

Mediante resolución de fecha 22-7-19 la Inspección resuelve tramitar alta de oficio de fecha real 15-9-15 y efectos de 1-7-19 (fecha de inicio de la actuación inspectora), en periodo no prescrito, en la SCUOLA ITALIANA DI MADRID. (doc. 24 de la demanda)

Frente a dicha resolución la empresa ha interpuesto recurso de alzada.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 30-7-19 la empresa comunica a la demandante su despido con efectos del día 31-7-19 por causas objetivas 'como consecuencia de la imposibilidad de contratación de trabajadores dependientes de carácter indefinido sin haber superado los correspondientes procesos de selección y sin haber obtenido, también con carácter previo la pertinente autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores italiano'.

Se basa en que la TGSS ha dado de alta al demandante en Seguridad Social con fecha 15-9-15 como trabajador de la Scuola Italiana, lo que infringe la normativa italiana para la contratación.

En la misma carta se fija una indemnización de 2.709,11 euros por 20 días por año de servicios teniendo en cuenta la antigüedad de 15-9-15 y una base de cotización de 1.051,94 euros, y reconoce 525,97 euros de falta de preaviso. Se da por reproducida la carta de despido (doc. 21 de la demanda)

CUARTO.- Mediante carta de fecha 9-9-19 la empresa comunica al trabajador que 'a pesar de haber optado la empresa por el despido 'ad cautelam' y sin perjuicio de que en su demanda fundamente la existencia de una relación fraudulenta, la empresa parte no reconocerle la naturaleza laboral de la relación, así, la relación mercantil que mantenía había quedado resuelta desde el 12 de junio de 2019, según consta en el contrato suscrito.

Así mismo, también es importante reseñar que ha habido un error en la determinación de su antigüedad inducido por el momento de efectos del alta de oficio que estableció por la Subinspectora, cuando lo cierto es que su antigüedad es de 14- 10-13, para el supuesto de que se reconozca la relación laboral, por lo que procedemos a complementar la indemnización entregada por la diferencia de 1.325,73 euros'. (doc. 22 de la demanda)

QUINTO.- En el año 2018 el actor tuvo unos ingresos de 15.708 euros, según la declaración de la renta, lo que supone, si todo procede de la actividad desarrollada en la demandada, un salario mensual de 1.309 euros.

SEXTO.- Conforme a las tablas salariales, el salario correspondiente a la categoría de profesor titular para primaria y primer ciclo de la ESO es de 22.041,19 euros anuales (1.836,76 euros mensuales), y el de profesor adjunto de 18.066 euros (1.505,5 euros).

SEPTIMO.- El demandante era profesor de música en la Scuola Italiana de Madrid, e impartía las clases que determinaba la empresa, en las aulas y horarios que fijaba la empresa, con los medios materiales y en las dependencias de la empresa, y el contenido que establecía la empresa, dar clase, realizar ensayos para la representación de Navidad y fin de curso, y 30 horas para coordinación y planificación, realización del taller de lenguaje radiofónico, realización de un taller y de una supervisión del material audio-video para la realización del recorrido sobre Madrid y fiestas tradicionales; y cobraba 28 euros la hora trabajada.

OCTAVO.- No consta que la demandante haya ostentado cargo representativo en el último año.

NOVENO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones opuestas y estimando parcialmente la demanda de despido formulada por D. Jose Francisco contra SCUOLA ITALINA DE MADRID, debo declarar y declaro improcedente el despido por causas objetivas de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 6.749,05euros, de los que ya ha percibido 4.034,84 euros más 525,97 euros de falta de preaviso, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y, en caso de readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior, en cuyo caso habrán de descontarse los salarios percibidos en la nueva empresa.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SCUOLA STATALE ITALIANA MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente; e indemnización complementaria de 37.500 €, por vulneración de derechos fundamentales, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 9, ordinales 2 y 5 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, de los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Procedimiento Laboral y de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'por el carácter de orden público, la citada excepción debe analizarse por la Sala con independencia del apartado del art. 193 de la LRJS.'

Para que pueda declararse la nulidad de actuaciones es preciso que se infrinjan normas esenciales de procedimiento, que ello haya producido indefensión en alguna de las partes y que se haya verificado la oportuna protesta.

Y lo cierto es que en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala no existe infracción de ninguna norma procesal, ni tampoco se genera indefensión alguna a la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, elementos que justificarían la adopción de la nulidad de actuaciones solicitada en esta sede de recurso.

Lo cierto es que el cauce procesal adecuado es el previsto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, como hace quien recurre, como luego se verá, de modo que es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la nulidad tan solo provocaría una dilación en su satisfacción contraria al artículo 24 de la Constitución.

El motivo no resulta estimable.

El segundo,con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se estructura a su vez en tres pretensiones:

1ª.-Se interesa la modificación del primer párrafo del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'El demandante ha sido contratado por la SCUOLA ITALIANA, centro público propiedad del gobierno italiano, realizando una jornada a tiempo parcial de 15 horas semanales, con un salario según convenio Colectivo de 965,44 € brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, hasta el 12/06/2019, a través de los siguientes contratos:...', citando en apoyo de su pretensión el contratto di collaborazionesuscrito entre las partes con fecha 17/09/2019 (folios 39 a 41), el certificado suscrito por el embajador de Italia de fecha 11/07/2019 (folio 219), el Oficio del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de fecha 05/11/2019 (folio 220), y la comunicación extintiva de fecha 11/06/2019 (folios 278 y 279).

De los citados documentos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, ni la jornada parcial que se propone, ni el salario que se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, como después se verá, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

2ª.-Se interesa la modificación del Hecho Probado Séptimo, de modo que se elimine la frase 'y cobraba 28 € la hora trabajada', y se adicione in fineun texto del siguiente tenor literal 'Sin embargo tenemos los siguientes indicios:

a)El actor se desgravó en los ejercicios 2015 a 2019 anualmente 2.000 € en concepto de gastos de la actividad (resultado de la modificación de hechos instada en virtud de la prueba anticipada, casilla 16).

b)El actor estableció el precio de sus servicios, a razón de 28 € la hora (resultado de la modificación de hechos instada en virtud del Anexo 4 del documento nº 9).

c)El actor solo comunicaba sus ausencias durante la relación laboral (Anexo 1 del documento nº 9).

d)El actor no estaba bajo el poder disciplinario de la empresa, nunca se le sancionó (documento nº 9).

e)El actor tenía otros clientes, Antonia y Asunción (documento nº 20 presentado con la demanda). Esta última le paga 310 € los meses de septiembre 18, noviembre 18, diciembre 18 y enero 19.'

Se cita en apoyo de su pretensión la impresión de una cuenta bancaria (folio 71), el Informe de la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID sobre el procedimiento 1012/2019, de fecha 18/02/2019 (folios 234 a 250), y la documentación que se acompaña al escrito presentado con fecha 20/01/2020 por la representación procesal del trabajador (folios 154 a 182).

De los citados documentos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, ni que fuera el actor quien pusiera el precio a sus servicios, ni que el actor comunicara sus ausencias, ni si estaba o no bajo el poder disciplinario de la empresa, ni tampoco que tuviera otros clientes, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, como después se verá, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

3ª.-Se interesa la modificación del Hecho Probado Tercero, mediante la adición in finede un texto del siguiente tenor literal 'Los párrafos tercero y cuarto del punto que regula la estipulación del contrato de trabajo de las comunicación de la transmisión del Decreto Ministerial, el Ministerio de Asuntos Exteriores italiano dicen al español lo siguiente:

'En base a la comunicación, enviada por el Centro Escolar, la oficina que suscribe autorizará al centro para que proceda a la firma del contrato de trabajo cuya conformidad con la legislación local en materia de trabajo deberá ser declarada por el abogado de confianza de la representación diplomática o consular. Sucesivamente el contrato, debidamente firmado por las partes será enviado en tres ejemplares a la oficina que suscribe (D.G.P.C. Oficina IV). Al contrato deberá ser adjuntada, en dos ejemplares, la documentación indicada de forma expresa por los párrafos 'documentación correspondiente a las pruebas de examen' y 'certificación personal del candidato seleccionado' y el informe legal de conformidad con la normativa local del propio contrato.

Se considera oportuno subrayar que, incluso después de la firma del contrato, la contratación del personal queda subordinada a una autorización ministerial expresa, expedida únicamente tras el registro de dicho contrato por parte de los órganos de control. Por lo tanto, el candidato seleccionado tras las pruebas no podrá comenzar a prestar servicio hasta el momento en que se reciba la citada autorización ministerial. En efecto, en el supuesto de que la oficina central de presupuestos no diera su visto bueno al decreto de aprobación del contrato de trabajo, no será posible financiar a los centros de enseñanza para que puedan hacer frente a los posibles pagos ordenados por los mismos de forma autónoma y que, por lo tanto, comprometerán personal y exclusivamente al responsable del centro'.'

Se cita en apoyo de su pretensión la 'declaración de normativa de Ley' suscrita por el Jefe de la Cancillería Consular de la Embajada de Italia en Madrid con fecha 13/09/2019 (folios 255 a 258).

La adición fáctica interesada responde a una transcripción parcial del citado documento de parte, y no aporta al relato de probados hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello, determina la desestimación del motivo.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 9, ordinales 2 y 5 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, de los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Procedimiento Laboral, de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'debe calificarse las relación que unía a las partes como una relación civil o mercantil, lo que determinaría la incompetencia de la jurisdicción laboral para el conocimiento de las pretensiones entabladas sin entrar en el fondo del asunto.'

A los efectos establecidos en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el artículo 5.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, el Fiscal evacuó el procedente Informe de fecha 29/09/2020, que consta unido a las actuaciones, en el que concluye afirmando y se transcribe su tenor literal que 'no procede hacer alegación alguna por este Ministerio Fiscal a las pretensiones del recurrente.'

Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo y 11 de julio de 1990, que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en Suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes.

Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, puesto que, y recordando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 04/02/1984 y 09/02/1990, entre otras, según la cual 'la diferencia entre el arrendamiento de servicios del contrato de trabajo, tan difícil en ocasiones, hasta el punto de haberse hablado de dos regímenes jurídicos distintos para una misma realidad o substrato social ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa, que caracterizan el contrato de trabajo. No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues - Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1985 - su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil'.

Tesis que aplicada al supuesto objeto de las presentes actuaciones, nos lleva a confirmar la resolución combatida en cuanto que tal nota determinante de la laboralidad se da aquí.

En efecto, debe destacarse con carácter previo que el trabajo de profesor puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios). La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a la entidad demandada y al profesor, en este caso (en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente.

La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia ha venido denominando 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como 'servicios... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia'.

De modo que, sí los servicios del profesor se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del nomen iuriselegido por las partes, ante un contrato de trabajo, y si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios.

Y en la sentencia recurrida, la prestación de servicios de profesor presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que, el actor se sirve de la infraestructura material que le proporciona la propia institución educativa (Hecho Probado Séptimo).

En efecto, es la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID quien dispone de la organización académica necesaria para la prestación de servicios por parte del profesor, quien ofertaba los cursos al público, quien organizaba los grupos de alumnos, quien fijaba los horarios del curso, quien cobraba los importes correspondientes a cada curso a los alumnos, lo que demuestra la dependencia y la ajenidad que caracteriza a la relación laboral, pues la actividad se realizaba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, percibiendo de retribución una cantidad fija de 28 € la hora trabajada, con independencia del número de alumnos por aula.

Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el contenido de las declaraciones del IRPF del actor, en las que declara los rendimientos de la actividad conforme al nomen iurisen el que se venia desarrollando la actividad docente para la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID.

Opera, en todo caso, la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, y concurren como ya hemos dicho los requisitos señalados en el artículo 1.1 del citado texto legal, y ello determina la desestimación del motivo.

El cuarto,con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 26, ordinales 1 y 2, y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 56, 61 y 62 y de los Anexos III y IV del Convenio Colectivo de aplicación y de la doctrina del Tribunal Supremo, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que según los cálculos que se efectúan en el recurso, el actor tiene un 62,50% '-recordemos que para una jornada completa, el convenio establece para dicha categoría un salario de 1.544,70 €, de lo que se deriva un salario regulador del despido de 965,44 € brutos mensuales.'

En cuanto al salario, el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Y es que conforme a un doctrina inveterada del Tribunal Supremo constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse, de modo que habremos de entender en aplicación de la citada presunción iuris tantumque todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada.

Mas siendo ello cierto, en salario regulador a efectos del presente despido se fija en 1.051,94 € mensuales, por ser el salario que se recoge en el Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, FOGASA y formación profesional nº 282019008167367 de fecha 06/11/2019 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 301 a 345), tal y como se razona en la propia Acta, cuyo criterio asume el Juzgador de instancia de forma razonada en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que aquí se recurre.

Criterio que no se desvirtúa por los cálculos efectuados en esta sede de recurso por la recurrente, y que parten de una jornada laboral de 15 horas semanales, que no tiene adecuado reflejo en el relato de Hechos Probados (Hecho Probado Séptimo).

El motivo se desestima.

El quinto,con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de la Disposición Adicional Decimosexta del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina del Tribunal Supremo, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que la causa objetiva 'aparte de verdadera y real, tiene la entidad suficiente para justificar las decisión extintiva', y se añade 'que conlleva la declaración de procedencia del despido efectuado.'

En la comunicación extintiva de fecha 29/07/2019 que se sitúa en el origen de las presentes actuaciones (Hecho Probado Tercero y folios 72 a 74), la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, alega causas organizativas y/o técnicas, basadas en que la 'imposibilidad de contratación de trabajadores dependientes de carácter indefinido sin haber superado previamente los correspondientes procesos de selección y sin haber obtenido, también con carácter previo, la pertinente autorización del Ministerio de asuntos exteriores italiano.'

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato podrá extinguirse, y se transcribe su literalidad, 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.'

Pero, antes de proceder al análisis de la cuestión de fondo, la Sala debe analizar si la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID ha dado debido cumplimiento a los requisitos de forma que establece el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, puso a disposición del trabajador, de manera simultánea, la cantidad de 2.709,11 €, en atención a un salario de 1.051,94 € y a una antigüedad de 15/09/2015 (Hecho Probado Tercero y folios 72 a 74), cuando la antigüedad en la prestación de servicios es de 14/10/2013 (Hecho Probado Primero), de modo que conforme a lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la extinción debe ser declarada improcedente, ya que la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID ha incumplido los requisitos formales exigibles, para la extinción del contrato por causas objetivas.

Y como recoge la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2020 (Recurso nº 838/2017), en la que se recopila la doctrina del citado Tribunal en la materia, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia, y lo cierto es que la primera contratación del Trabajador lo fue con fecha 14/10/2013 (Hecho Probado Primero y folios 19 y 20), por lo que la antigüedad no era controvertida.

Deviene innecesario pronunciarse ya sobre la cuestión de fondo suscitada por la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, en esta sede de recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, cuantificándose estos en 600 €.

A la consignación efectuada por la SCUOLA STATALE ITALIANA DI MADRID, por importe de 4.249,52 €, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0777-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0777-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.