Sentencia SOCIAL Nº 904/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00904/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0002509

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000561 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000425 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Victorino

ABOGADO/A:CELIA FERNANDEZ FIDALGO

RECURRIDO/S D/ña:TECHNOGYM TRADING S.A., Mº FISCAL

ABOGADO/A:JUAN CARLOS ANGULO VALDEARENAS,

SENTENCIA Nº 904/22

En Oviedo, a tres de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO de SUPLICACIÓN 561/2022, formalizado por la Letrada doña CELIA FERNÁNDEZ FIDALGO, en nombre y representación de don Victorino, contra la sentencia número 6 /2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en el procedimiento de Despido y vulneración de derechos fundamentales 425/2021, seguidos a instancia de don Victorino frente a TECHNOGYM TRADING SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Victorino presentó demanda contra TECHNOGYM TRADING SAy el M.FISCAL, turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, que dictó la sentencia número 6/2022, de fecha once de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor don Victorino, con D.N.I. NUM000, empadronado en la C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Oviedo, desde el día 1 de mayo de 1996, figura dado de alta en el RETA desde el día 1 de abril de 2009 en la actividad de reparación maquinaria hasta el día 16 de mayo de 2021.

El actor estuvo de alta en el IAE en la actividad OTRAS REPARACIONES NCOP desde el día 1-4-2009 al 16-5-2021.

SEGUNDO- El actor suscribió el día 2 de julio de 2010 un contrato de prestación de servicios con la entidad TECHNOGYM TRADING SA, cuyo objeto es el siguiente: '...La explotación de la actividad de mantenimiento, reparación, instalación de la maquinaria para la rehabilitación y gimnasia productos de TECHNOGYM o comercializados por este.' Se pacta en el mismo que la zona de actuación es Asturias, Santander y León.

Por email de fecha 29 de septiembre de 2020 don Ángel Daniel remite al actor un email, en el que le comunica que 'una vez analizados con todos los servicios técnicos y ahora que todos trabajáis con el nuevo sistema de tarifas os propongo estos precios de desplazamientos que van a ser iguales para todos...... esto va a ser de aplicación inmediata desde el 1 de octubre. Os adjunto contratos definitivos con las modificaciones comentadas para que me lo firméis y enviéis lo antes posible'. El actor no firmó el citado contrato.

TERCERO.-En 2021 el actor emite las siguientes facturas a la empresa demandada por el siguiente importe cada una de ellas:

Factura NUM003 por el concepto de importe total de los partes de intervención correspondientes al mes de enero de 2021: 2.487,75 euros.

Factura NUM004 por el concepto de importe total de los partes de intervención correspondientes al mes de febrero de 2021: 2.489,25 euros.

Factura NUM005 por el concepto de importe total de los partes de intervención correspondientes al mes de marzo de 2021: 908,75 euros.

Obran aportadas las facturas del año 2020 emitidas por el actor a la empresa, que se dan por reproducidas, siendo el importe total de las mismas sin IVA de 38.659,69 euros. En el IRPF del ejercicio 2020 el actor declara en el apartado de Rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa la suma de 38.659,69 euros.

Obran aportadas las facturas del año 2019, 2018, 2017, 2016, 2015, 2014, 2013, 2012, 2011 y 2009. Emitidas por el actor a la empresa, que se dan por reproducidas.

CUARTO.-Por email de fecha 7-9-2020 Alejandra (Job Planning and dispatcher de la empresa) remite email a don Ángel Daniel (trabajador de la empresa) sobre el seguimiento de Oviedo, en el que cosan 42 órdenes abiertas y 3 órdenes on site desde Marzo. 10 órdenes pendientes de Go fit Oviedo desde noviembre de 2019, solo 1 pendiente de material 1 en estimated de Go fit Oviedo desde noviembre d 19. El 31 de agosto remite nuevo email comunicando que sigue sin trabajar correctamente en Oviedo, se remiten otros correos similares en 25 de agosto de 2020, 18 agosto de 2020, 14 de agosto de 2020 27 de julio de 2020, 7 de julio de 2020 momento por escrito, y no consta que se hubiera pactado exclusividad.

Dichos correos son remitidos por Don Ángel Daniel al actor solicitando que los mire que son urgentes.

Don Ángel Daniel remite email al actor el 5 de octubre de 2020 solicitándole le llame urgente, por WO de más de 10 días por SAT.

Doña Alejandra remite email a don Ángel Daniel, del siguiente tenor literal:

'Buenos días,

Me encantaría que este email de seguimiento no fuera un copiar y pegar

Es inevitable porque todo lo que está atrasado sigue igual

Hasta cuando estaremos asi? Hay manera de que cierre lo que tiene pendiente desde noviembre de 2019?Es POSIBLE QUE SE PLANIFIQUE Y CIERRE LAS ORDENES AL DIA COMO HACE LE RESTO DE sats?

76 ordenes abiertas

3 ordenes on site desde MARZO ABRIL SEPTIEMVBRE

30 in planning TODAS D ELA SEMANA PASADA

27 ordenes pendientes de Go fit Oviedo desde noviembre de 2019 solo 1 pendiente de material 2 en estimated de Go fit Ovieod desde noviembre de 2019 y otra sde agosto, '

Don Ángel Daniel remite email al actor el día 3 de marzo de 2021 en el que le comunica que lleva toda la semana intentando ponerse en contacto con él, que es muy urgente saber cómo están los trabajos que tiene pendientes. Comunicándole que si no contacta va a traspasar todo lo que tiene pendiente de cerrar a otros técnicos y que no se lo van a pagar. Se le remitieron otros dos correos similares el 3 de marzo y el 2 de marzo de 2021.

El actor el día 2 de marzo remate email a doña Carolina en el que le comunica que no ha estado operativo por problemas de salud y personales.

El 4 de marzo de 2021 don Ángel Daniel remite email al actor en el que le comunica que:'...No sé que problemas tienes ni porque no podemos contactar contigo pero vuelvo a comunicarte que no podemos seguir trabajando asi por lo que te solicito de nuevo que te comuniques urgentemente con nosotros para ver como solucionamos esta situación o como procedemos a la devolución de todos los recambios que tienes en tu stock...'.

QUINTO.-El día 18 de marzo de 2021 la empresa remite email a un despacho de abogados solicitando la redacción de carta de cese par el Técnico de Asturias. El día 26 de marzo de 2021 el despacho de abogados remite a la empresa propuesta de resolución de mutuo acuerdo, incluyendo la devolución del material y stock entregado.

SEXTO.-El actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa el día 13 de abril de 2021 en reclamación de reconocimiento de relación laboral, que se celebró el día 29 de abril de 2021 con el resultado de sin avenencia.

SEPTIMO.-El día 23 de abril de 2021 don Ángel Daniel de Technogym eliminó al actor del SERVICIO TECNICO IBERIA y del CHAT SERVICE MAX. Son Chat usados por los técnicos.

OCTAVO.-El actor remite a don Ángel Daniel por email de fecha 6 de abril de 2021 el parte de baja. EL actor inició un proceso de baja el día 18 de marzo de 2021 con dx de nervios ansiedad, siendo alta el día 12 de abril de 2021.

NOVENO.-La empresa remite al actor carta fechada el día 2 de junio de 2021 del siguiente tenor literal:

'Por la presente, tal y como ya se le informó a principios del mes de marzo, nos dirigimos a Usted con el objeto de comunicarle formalmente que damos por resuelto, con efectos inmediatos, el Contrato de prestación de servicios de asistencia técnica suscrito con Usted en fecha 2 de julio de 2010, consistente en la explotación de la actividad de mantenimiento, reparación, instalación de maquinaria para la rehabilitación y gimnasia de productos de TECHNOGYM o comercializados por ésta, en los territorios de Asturias, Santander y León, de conformidad con lo previsto en el documento PROCEDIMIENTO DE TRABAJO SAT.

Como bien sabe, no solo ha venido incumpliendo de forma reiterada con los compromisos adquiridos en virtud del contrato anteriormente citado, sino que se negó a firmar el nuevo contrato de Asistencia técnica que se le facilitó por e-mail el pasado 29 de septiembre de 2020 y que recogía las nuevas condiciones aplicables al servicio contratado y por ello, como ya se le informó nos vemos en la obligación de dar por resuelto el contrato con efectos inmediatos, entendiendo la presente comunicación como documento suficiente a tales efectos.

Asimismo, deberá poner a disposición de TECHNOGYM todo el material y/o stock de recambios entregado por TECHNOGYM, que tuviera en depósito para que TECHNOGYM pueda proceder a su retirada en un plazo máximo de cinco (5) días a contar desde la fecha de la presente comunicación.

Por último, queremos aprovechar la ocasión para dejar constancia de que, pese a que Ud. tan pronto tuvo conocimiento de la extinción de su contrato de prestación de servicio ha iniciado una serie de reclamaciones ante la jurisdicción laboral, la relación que hasta la fecha ha mantenido con TECHNOGYM ha sido siempre de carácter mercantil. En consecuencia, en ningún caso vamos a admitir que Ud., unilateralmente y en interés propio, modifique el vínculo contractual existente hasta el momento, ni que dichas reclamaciones en vía laboral sean un instrumento con el que pretenda condicionar o sacar provecho de la decisión extintiva que de manera formal se le comunica en este momento.'.

DECIMO.-Don Ángel Daniel se puso en contacto con la letrada del actor para coordinar el recuento y recogida de stock de material que tienen depositado en su almacén. La Letrada le comunica por email que pueden fijar un día de la semana próxima o siguiente, previo aviso para estar presente y que la mercancía se entregará previa revisión por ambas partes

y firma de documento de conformidad. Don Ángel Daniel mediante email de 29 de junio propone como día el lunes para proceder a la revisión y retirada de las mercancías en depósito. La letrada contesta al email confirmando la fecha. El día 5 de julio de 2021 el actor hizo entrega a don Ángel Daniel de la totalidad de piezas depositadas por la empresa en su almacén, firmando don Ángel Daniel un documento en el cual se hace constar que estando las mismas en perfecto estado, posteriormente, el mismo día la empresa remite email al actor comunicándole que para poder retirar el material se les ha obligado a firmar el anterior documento, y manifiestan que revocan dicho documento, al no haber podido revisar las piezas.

El actor remite email el día 5 de julio de 2021 a la empresa negando la existencia de coacciones y manifestando que se ha firmado con absoluta libertad.

DECIMOPRIMERO.-La empresa daba formación on line a los técnicos, realizando videos sobre cómo realizar las reparaciones de sus máquinas. Asimismo les facilitaba un polo con la marca.

Las piezas para reparar las maquinas que instala TECHNOGYM son de su propiedad, las piezas para hacer reparaciones se suministran a los técnicos en depósito, y se lleva un control de lo que tiene cada técnico, una vez al año se hace un recuento.

En la empresa existe un gestor de zona que recibe los avisos de reparación y los transmite al técnico. Los avisos de reparación se envían a una plataforma, el técnico da correo y crea usuario y contraseña. Tras la reparación, se realiza una encuesta al cliente. Las reparaciones, si el cliente tiene contrato, se realizan entre 48 y 72 horas, sin contrato se hace en el tiempo más breve posible, pero sin plazo concreto.

DECIMOSEGUNDO.-El actor comunicaba sus vacaciones a la empresa.

DECIMOTERCERO.-La empresa emite certificado al actor en el que hace constar que presta sus servicios como trabajador subcontratado debiendo desplazarse diariamente, de conformidad con el RD 463/2020.

DECIMOCUARTO.-La empresa ha suscrito un contrato de servicio de producto TECHNOGYN Asistencia Técnica con REM SERVICIOS INTEGRALES DEMANTENIMIENTO SL, en fecha 8 de junio de 2021.

DECIMOQUINTO.-En BOPA de fecha 2 de marzo de 2005 se publica la relación de subvenciones concedidas por la Dirección General de Comercio, Autónomos y Económica Social de la Consejería de Industria y Empleo, en materia de ayudas al empleo autónomo por inicio de actividad en 2004 durante el segundo semestre del año 2004, figurando que al actor se le concede una subvención de 1.805 euros.

En BOPA de fecha 27-1-2010 se publica subvenciones concedidas para fomentar el empleo a través del autoempleo individual mediante el inicio de la actividad, correspondientes al segundo semestre del año 2009, figurando que al actor se le concede una subvención de 6.600 euros.

DECIMOSEXTO.-El actor interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC el día 6 de mayo de 2021, celebrándose el acto, sin avenencia, el día 24 de mayo de 2021.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la Excepción de Falta de Jurisdicción de este Orden social de la demanda interpuesta por D. Victorino frente a la empresa TECHNOGYM TRADING SA, debo declarar y declaro la falta de Jurisdicción de este Juzgado de lo Social para el conocimiento de la cuestión planteada, sin perjuicio del derecho que le asiste al actor para entablarla ante la Jurisdicción civil competente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia el demandante anunció e interpuso recurso de suplicación, impugnado por la demandada y el Mº. Fiscal.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 18 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento el demandante solicitó la declaración de existencia de una relación laboral con la demandada Technogym Trading SA, la nulidad del despido, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la versión garantía de indemnidad, subsidiariamente la improcedencia, con condena de la demandada al pago de una indemnización de 20.000€ en concepto de daños derivados de la vulneración del derecho fundamental.

La sentencia de instancia declaró falta de jurisdicción, estimó que la relación del demandante con la empresa demandada no está dentro del ámbito laboral y remite a la parte actora a la jurisdicción civil para tratar de la extinción del contrato.

En desacuerdo con la decisión judicial el demandante interpone recurso de suplicación al amparo de los tres motivos previstos en el artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), para interesar la revocación de la recurrida, otra que declare la competencia de este orden jurisdiccional y que estime la pretensión de la demanda.

La demandada y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso para defender el acierto de la sentencia de instancia.

En primer lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) solicita la devolución de los autos al Juzgado de procedencia, con reposición de los mismos al momento de dictar sentencia, para que con libertad de criterio se entre a resolver sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda.

En la impugnación del recurso la demandada no se pronuncia sobre este particular.

El motivo no está adecuadamente planteado. El recurrente, no solo no menciona norma ni garantía procesal infringida en la sentencia de instancia que dé motivo a la censura procesal propia del artículo 193 a) LJS, la suya es simple discrepancia con la decisión judicial que ofrece un relato de hechos, analiza la prueba y concluye en derecho que no hay relación laboral entre las partes que pueda sustentar una acción de despido.

SEGUNDO.- La parte actora solicita que la Sala revise el Hecho Probado Segundo, para sustituir la primera frase del relato, ahí donde dice 'el actor suscribió el día 2 de julio de 2010 un contrato de prestación de servicios con la entidad Technogym Trading SA...' por otra que diga ' el actor inició la prestación de sus servicios como técnico para la entidad Technogym Trading SA el 1 de abril de 2009...'.

Sostiene que ese no es hecho controvertido, pues la demandada lo admite al aportar el documento nº 1, primera factura que emite el trabajador en el mes de abril de 2009, y esta parte lo demuestra con el documento 13 (folios 258 a 267), que son facturas de los años 2009 y 2010.

Argumenta que ese añadido es útil para demostrar que el demandante no tuvo ni tiene actividad empresarial al margen de los servicios que presta para la demandada desde el año 2009, pues con ese motivo inició su experiencia como técnico, cursó el alta en la Tesorería General de la Seguridad Social y en la Agencia Tributaria con ese motivo.

La demandada reconoce el inicio de la prestación de servicios al mes de abril de 2009, si bien considera que el texto propuesto por la parte resulta incoherente con el resto del contenido del Hecho Probado Segundo y que el dato no afecta al fondo del litigio.

La sentencia de instancia destina el Hecho Probado Segundo a identificar el contrato suscrito por las partes en el año 2010, la propuesta de sustitución por otro nuevo y el envío al demandante para su firma, según comunicación de la empresa llegado el año 2020. No hay error en ese relato y, además, el hecho de que la prestación de servicios fue anterior a la firma del contrato formalizado en el año 2010 está presente en la sentencia como consideración fáctica con valor de hecho probado; en el Fundamento de Derecho Segundo dice '... si bien desde el 2009 ya prestaba servicios para dicha entidad, estando dado de alta en el RETA desde abril de 2009 en la actividad de reparaciones y de alta en el IAE...'.

TERCERO.- En el motivo de recurso basado en censura jurídica el demandante atribuye a la sentencia de instancia varias infracciones:

1ª- Los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), puestos en relación con el 49.1.k) y 56 del mismo texto legal, además del artículo 40 del Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

Relata lo que considera que entiende la sentencia de instancia, esto es, que la demandada le facilitaba las piezas que utilizaba en las reparaciones y las herramientas, el uniforme con su logo, la formación y la metodología de reparación. Como afirmaciones propias dice en el recurso que la empresa le facilitaba los clientes; le imponía el uso de un uniforme, pantalón y polo con su logo, que utiliza cuando se presenta como técnico de Technogym; le daba formación presencial y on line sobre cómo reparar las máquinas, además continua a través de dos grupos de whatsApp, y tras la formación le sometía, como al resto de trabajadores laborales y autónomos, a examen y evaluación; le imponía la comisión por reparación de sus máquinas; le facilitaba la clave de usuario y contraseña para acceder a la plataforma donde le dejaba los avisos de los clientes; le fijaba los tiempos de respuesta, entre 24 y 48 horas, también fijaba los precios y las tarifas; le facilitaba los partes de servicio que tenía que cubrir; hacía un seguimiento exhaustivo de su trabajo y la medición de su productividad, con una periodicidad semanal, comparando tiempos de reparación, de respuesta con otros técnicos, volumen de reparaciones y revisiones; fiscalizaba su trabajo; ejercía el poder disciplinario; tenía que trabajar las 24 horas, en jornadas de 8 y 12 horas, y en el contrato que pretendió imponerle en el año 2020 la empresa fijaba el horario de 8:30 a 17:30 de lunes a viernes, además de medidas de seguridad e higiene; para permisos y vacaciones se veía obligado a coordinar su trabajo con el técnico de Galicia, unido a la empresa con contrato laboral; aunque bajo el título de 'subcontratado', le entregó certificado de relación para que pudiera desplazarse durante los periodos de confinamiento.

Sostiene que, careciendo de organización empresarial propia, prestó servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, en una relación contractual dotada de los elementos de ajenidad (en los frutos, en la utilidad patrimonio, en todos los medios empleados y en los riesgos), dependencia (criterios de reparación, instrucciones de trabajo, avisos de reparación), en las mismas condiciones que los técnicos con contrato de trabajo.

La demandada opone que tal y como entiende la Magistrada de instancia el demandante prestó servicios de manera autónoma. Contrarresta las afirmaciones del recurrente con otras opuestas: la formación se reduce a la información sobre las máquinas a reparar y la facilitada en una plataforma on line; los técnicos de las distintas zonas utilizan grupos de whatsApp para compartir dudas; tan solo proporcionó un polo al demandante, que le servía para acceder a las instalaciones como técnico; ofrecía precios que el demandante podía negociar y rechazar; se limitaba a colgar en la plataforma las órdenes de trabajo; hizo un control general del trabajo del demandante, no un seguimiento diario ni semanal; el sistema de seguimiento del tiempo de reparación se correspondía con la mera información de un plazo prudencial y orientativo de respuesta al cliente, pero no organizaba la ruta ni la agenda del demandante. Añade que el demandante contaba con su propia infraestructura empresarial: almacén, furgoneta, herramientas, teléfono móvil y elementos informáticos para acceder a la plataforma donde le empresa dejaba los avisos de su zona de trabajo; de ese modo realizaba trabajos de reparación relativamente sencillos, y no lo hacía en régimen de exclusividad. Finalmente, señala que a las relaciones laborales de esta empresa no resulta de aplicación el Convenio colectivo indicado en el recurso, sino el del sector del metal.

2ª-El artículo 24.1 de la Constitución Española (CE), en relación con los artículos 55.5 ET, 108.2 y 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

Fundamenta esta denuncia en que la empresa le despidió y el despido es nulo, pues es la respuesta de la demandada: a) su negativa de septiembre de 2020 a firmar el nuevo contrato que mermaba sus condiciones laborales y reducía aún más la retribución, decisión que desencadenó una serie de recriminaciones de la demandada por baja productividad relativas a supuestas órdenes sin cerrar que no son ciertas; b) a la reclamación en papeleta de conciliación presentada el 13.4.2021 de reconocimiento de la relación laboral, seguida de la expulsión el 23 y el 24 de abril de 2021 de los dos grupos de WhatsApp, y sostiene que es prueba de la represalia el hecho de que la empresa le había encomendado el 6.3.2021 que pusiera en marcha el Enjoy Oviedo, lo que combina mal con el descontento por los servicios prestados, sin que pueda darse por sentado que sea el aludido en la consulta profesional que hace la empres sobre cese de un técnico, pues puede serlo cualquiera de entre los cientos que prestan servicios para la demandada.

Señala el 23.4.2021 como fecha del despido, por ser la fecha de su expulsión de los grupos creados para instrucción de los técnicos.

La demandada opone que la extinción de la relación contractual entre las partes tuvo lugar dentro del marco de un contrato mercantil, y que el recurrente no concreta de manera clara la infracción cometida, tampoco su incidencia en el Fallo de la sentencia de instancia.

3ª-La sentencia del Tribunal Supremo ( TS) Sala IV, nº 96/2020 de 4 de febrero, dictada en el recurso 3008/2017, que estimó una relación laboral en la prestación de servicios por parte de un técnico de reparación de ascensores, en condiciones coincidentes con las que presidieron la prestación de servicios en este caso.

Termina identificando los elementos esenciales para decidir sobre las consecuencias del despido: una relación laboral con fecha de inicio 1.4.2009; un despido de 23.4.2021; salario por el total facturado en 2020, esto es, 38.659,69€.

La demandada opone que la doctrina recogida en esa STS no es aplicable al caso, que parte de hechos distintos, en modo alguno equiparables a los de este supuesto que nos ocupa. De estos últimos destaca: el carácter sencillo y rápido de cada reparación; la posibilidad del demandante de organizar su trabajo en cuanto a tiempo, modo y calidad; la sola aportación por la demandada de las piezas de recambio, que enviaba al demandante y que éste tenía en depósito; la mera reparación comportaba el pago de los honorarios pactados; en los años 2004 y 2009 el demandante solicitó y obtuvo subvenciones públicas por importe de 8.405€ para su actividad de trabajador autónomo. Termina afirmando que el demandante no ha realizado trabajo comparable con el del personal laboral, pues los técnicos que realizan reparaciones son externos, ya se trate de autónomos o de empresas especializadas.

La respuesta a la censura jurídica que el recurrente despliega frente a la sentencia de instancia ha de partir de la realidad fáctica identificada en la misma con valor de hecho probadol. La encontramos en los Hechos probados y en las consideraciones fácticas que lleva al Fundamento de Derecho Segundo. El conjunto se refiere a:

-Trabajador que desde 1.4.2009 hasta el 16.5.2021 estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), para el desempeño de la actividad de 'reparación de maquinaria', y en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) para 'otras reparaciones'.

-Recibió de la Administración del Principado de Asturias subvenciones al trabajo autónomo del segundo semestre del año 2004 (1.805€) y del segundo semestre del año 2009 (6.600€).

-En el año 2009 prestó servicios para Technogim Trading SA y emitió facturas por ello.

-El 2.7.2010 firmó con esa empresa un contrato de prestación de servicios de asistencia técnica en Asturias, León y Santander, para la explotación de la actividad de mantenimiento, reparación e instalación de maquinaria para la rehabilitación y gimnasia, productos de Technogym o comercializados por éste.

-No firmó el nuevo contrato que le envió la empresa el 29.9.2020 junto con la comunicación de propuesta de determinados precios de desplazamientos, que aplicaría a todos por igual partir del 1 de octubre.

-Por los trabajos realizados, mes a mes emitió facturas con distintos importes,desde 2009 en adelante hasta el mes de marzo de 2021. En el año 2020 el importe total ascendió a 38.659,69€ sin IVA, el mismo importe que declaró como rendimientos de actividades económicas en estimación directa en el IRPF correspondiente a ese ejercicio. En el año 2021 emitió tres facturas por el importe total de los partes de intervención correspondiente a cada uno de esos meses, siendo el del mes de enero de 2.487,75€, el del mes de febrero 2.489,25€ y el del mes de marzo 908,75€.

-La empresa da formación a los técnicos, se trata de una formación on line, son videos sobre cómo reparar las máquinas.

-Los técnicos utilizan dos Chat, el llamado 'servicio técnico Iberia' y 'service max'.

-Technogym entrega a los técnicos las piezas o repuestos de las máquinas.

-La empresa facilita a los técnicos un polo con su logo.

-El llamado 'gestor de zona' recibe los avisos de reparación y los transmite al técnico a través de envió a una plataforma. El técnico facilita correo, crea usuario y contraseña.

-El tiempo estimado de ejecución de la reparación depende de que el cliente tenga o no contrato. En el primer caso la reparación se realiza en un plazo de entre 48 y 72 horas; en el segundo en un plazo lo más breve posible.

-Hecha la reparación la empresa efectúa encuesta de satisfacción al cliente.

- En los años 2015 y 2016 el trabajador comunicó a la empresa que iba a coger vacaciones.

-Con motivo de la declaración del estado de alarma en 2020, la empresa le entregó certificado para que pudiera desplazarse cada día y lo identificaba como trabajador subcontratado.

-En el año 2020 la responsable de planificación del trabajo de la empresa envió correos electrónicos (dos en el mes de julio y cuatro en el mes de agosto) al trabajador don Ángel Daniel haciendo observaciones sobre el seguimiento del trabajo en Oviedo, que no consideraba correcto, decía que estaba atrasado, que el técnico no cierra lo que tiene pendiente desde noviembre de 2019 y que, a diferencia de otros técnicos, no planifica ni cierra las órdenes al día. Uno de esos correos lleva fecha de 7.9.2020 y apunta 42 órdenes abiertas, 3 órdenes 'on site' desde marzo, 10 pendientes desde noviembre de 2019, solo una pendiente de material y otra en 'estimated'. Otro correo habla de 76 órdenes abiertas, de 3 'on site' desde marzo, abril y septiembre, de 30 'in planning' todas de la semana pasada, 27 pendientes desde noviembre de 2019, solo una pendiente de material, 2 en 'estimated' desde noviembre de 2019 y una de agosto.

-El Sr. Ángel Daniel remite esos correos al trabajador y el 5.10.2020 le pide que le llame urgentemente. Entre el 2 y el 3 de marzo de 2021 le envía correos para comunicarle que lleva toda la semana intentando contactar con él, que urge saber cómo están los trabajos que tiene pendientes, y que si no contacta con él traspasarán a otros técnicos todo lo que tiene pendiente y que no se lo abonarán. El día 2 de ese mes el trabajador había enviado correo electrónico a ' Carolina' para decirle que no había estado operativo por problemas personales y de salud. El 4 de marzo el Sr. Ángel Daniel insiste en la necesidad de que se comunique con la empresa para ver cómo solucionar la situación o devolver los recambios que tiene en stock.

-El 18.3.2021 la empresa solicita consejo jurídico sobre cómo proceder con el técnico de Asturias, despachado el 26 de ese mes en el sentido de propuesta de acuerdo de resolución del contrato y devolución del material.

- El 18.3.2021 el trabajador iniciaba un proceso de incapacidad temporal y el 6.4.2021 remitía al Sr. Ángel Daniel el parte de baja. Fue alta el 12.4.2021.

-El 13.4.2021 presentó papeleta de conciliación, en solicitud de reconocimiento de una relación laboral. Se celebró sin avenencia el 29 de ese mes.

-El 23.4.2021 el Sr. Ángel Daniel eliminó al trabajador de los dos Chat que utilizan los técnicos.

-La empresa remite al trabajador carta de 2.6.2021 para comunicarle que daba por resuelto el contrato de prestación de servicios de asistencia técnica suscrito en el año 2010, por incumplimiento reiterado de los compromisos adquiridos y por negarse a firmar el nuevo contrato facilitado el 29.9.2020. En la comunicación escrita apunta que aunque tan pronto como supo de la extinción del contrato efectuó reclamaciones ante la jurisdicción social, el contrato entre ambos tenía carácter mercantil y que no admitirá la modificación, ni que por las reclamaciones pueda sacar provecho de la extinción que en ese momento le comunican formalmente.

-El 8.6.2021 la empresa contrata con Rem Servicios Integrales de Mantenimiento SL el servicio de asistencia técnica para la zona de Asturias y León.

-El 5.7.2021 el trabajador entregó al Sr. Ángel Daniel las piezas que la empresa había entregado en depositado y que guardabe en su almacén.

-Para la prestación del serviciio no habían pactado exclusividad.

A la vista de los hechos probados la sentencia de instancia considera que el demandante era libre de organizar el trabajo y la ruta, no estaba sometido a supervisión diaria ni mensual y que recibía retribución en función de los trabajos facturados. Señala que no consta que trabajara sometido a un horario, que la empresa le compensara por los gastos, que le retribuyera vacaciones, que dependiera orgánica y funcionalmente de la demandada, ni que algún directivo de esta le diera órdenes sobre el trabajo a realizar. Concluye que el demandante desarrollaba su trabajo con completa autonomía, con profesionalidad, dedicación y responsabilidad diferentes a las de un trabajador común, y que la supervisión de la empresa era meramente general. La Magistrada de instancia tras argumentar que concurren algunos elementos difusos de la existencia de una relación laboral, no considera que sean suficientes, y a ello antepone la modalidad contractual pactada (contrato de prestación de servicios de asistencia técnica), voluntariamente aceptada por el demandante en su condición de trabajador autónomo, sin visos de imposición, falsedad o fraude. En consecuencia, declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de los pormenores de esa relación, resolución del contrato incluida.

La calificación de la relación contractual entre las partes se erige en la clave del recurso. No habrá despido ni infracción normativa como la que denuncia el demandante si el vínculo con la empresa Technogym no responde a la naturaleza de un contrato de trabajo.

En torno a esa cuestión la casuística es variada y resulta difícil acomodar la respuesta judicial de un caso a otro, pues los hechos adquieren un valor insustituible y no se pueden extrapolar.

La jurisprudencia del TS [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018 recursos 3595/2015 y 3394/2015, de 8 de febrero de 2018 recurso 3389/2015, de 29 de octubre de 2019 recurso 1338/2017] reiteradamente apunta:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo.

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida en la doctrina ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia, partiendo siempre de que el concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente.

La dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo. Ambos son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción, y guardan entre sí una relación estrecha. La STS núm. 805/20, de 25 de septiembre dictada en el rcud. 4746/2019, contiene una reflexión sobre la evolución del requisito de 'dependencia'. Recuerda que en una sentencia de 11.5.1979 había explicado que la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa; que se ha flexibilizado esa nota; que las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios; que hay una nueva realidad productiva que obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil).

En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos que definen una relación como laboral, en los supuestos dudosos se utiliza la técnica indiciaria, que consiste en identificar los indicios favorables y los contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, para a partir de unos y otros decidir qué ocurre en el caso concreto, 'valorando (dice el TS) principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio'.

Recapitulando, la ya citada STS núm. 802/20 dice:

-Constituye indicio de la existencia de una relación laboral la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo), frente a la mayor inversión que realiza la principal, que entrega al actor herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes y el conocimiento de las instalaciones a montar, para lo que incluso forma al actor.

Por el contrario, se entenderá que hay un contrato de arrendamiento de servicios y no una relación laboral cuando el demandante: se limita a la práctica de actos profesionales concretos; no está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones; practica su trabajo con entera libertad, con independencia y asunción del riesgo empresarial; si bien, no resulta trascendente que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso, porque la no asistencia al trabajo en todos los días laborables es un mero efecto de la configuración que la empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza, pues ese comportamiento empresarial impide conocer las causas de la inasistencia, que en un contrato de trabajo debidamente regularizado se puede producir por motivos tan justificados como permisos, licencias, vacaciones, enfermedad o, incluso períodos intermedios de inactividad laboral en contratos discontinuos o a tiempo parcial.

-Hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Son indicios comunes de dependencia: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, aunque la existencia en determinados servicios de un régimen excepcional de suplencias o sustituciones no excluye el contrato de trabajo; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

-Se indicios comunes de la nota de ajenidad: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

La ajenidad está presente cuando concurren las circunstancias siguientes: los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; no se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna; tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada; la ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el del demandante (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y esteo percibirá su salario, en la modalidad de por unidad de obra.

-El no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET, comprensivo de la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

-La dependencia se exterioriza en ese llevar en la ropa el nombre de la empresa.

-La posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del ET.

-Sobre la propiedad del vehículo utilizado por el trabajador para ejecutar el trabajo, reiterados pronunciamientos del TS han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los demandantes fueran titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante.

La misma STS núm. 805/2020, sale al paso del argumento de que el actor tenga pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque 'elegía libremente el día y la hora en que quería prestar servicios'. Al respecto recuerda que ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo; que consideró laboral la relación de una limpiadora con una comunidad de propietarios, a pesar de que la trabajadora tenía libertad de horario y podía ser sustituida por un tercero; y la de los traductores e intérpretes de una Administración Autonómica que prestaban servicio a través de una plataforma informática de la que era titular la empresa adjudicataria del servicio, en un supuesto en que la Administración requería los servicios de un intérprete o traductor a la empresa, el personal de atención telefónica de esta empresa, a través de una aplicación informática, localizaba a los traductores e intérpretes más cercanos geográficamente, comprobaba su currículum y se ponía en contacto telefónico con él, informándole, el traductor decidía si acudía o no a desarrollar los servicios, en caso negativo contactaba con otro colaborador, y ello aunque los colaboradores de la empresa no recibían instrucciones acerca de cómo debían acometer su trabajo, la empresa no había impartido nunca cursos de formación, ni proporcionaba medios materiales para el desarrollo del trabajo, ni autorizaba vacaciones, permisos, licencias. Y el TS declaró entones la existencia de relación laboral porque: el actor asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para la SL; aunque no tenía un horario fijo, éste venía impuesto por las necesidades de los organismos que solicitaban a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo había de acudir; aparentemente el intérprete gozaba de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, sin embargo, aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar; dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada; debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que había realizado su actividad; no consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada; no desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad; tampoco impide la calificación de laboralidad el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación- descansaba fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales; la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 1.1 ET, que dice 'e sta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario',y el art. 8 del mismo texto legal, que señala 'e l contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel', pero en cierta medida incurre en el defecto denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que tiene lugar cuando para desarrollar el motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Para fundar argumentos de revisión jurídica acude a declaraciones testificales y documentos que no tienen reflejo en los hechos probados, de ahí que no las podamos tener en cuenta, pues carecen de cobertura en la resolución de instancia.

Pese a ello, la Sala cuenta con hechos probados que ponen de manifiesto el carácter laboral de la relación contractual entre las partes. La sentencia de instancia reconoce que concurren elementos propios de esta especie de contrato, si bien subvierte el orden y sitúa en primer plano la modalidad de contrato suscrito, mecanismo inadecuado, pues no es el cómo documentan las partes la relación lo que determina la naturaleza del vínculo sino el qué, el cómo, el cuándo, el cuánto y a cambió de qué presta el demandante sus servicios, esto es, el contenido real de la obligación.

Los hechos ponen de manifiesto que el demandante asume la prestación del servicio de atención al cliente dentro de un orden predeterminado por la demandada: 1) La empresa entrega a sus clientes las máquinas de las que tiene la patente u otras que ella misma comercializa y les ofrece el servicio de asistencia técnica, algunos firman contrato de asistencia técnica, otros no. Para prestar ese servicio a sus clientes contrata al técnico, que instala, revisa, mantiene y repara las máquinas. Distribuye ese cometido por zonas geográficas; al demandante le asigna Asturias, León y Santander. 2) Para que el demandante pueda hacer su cometido le da formación, a través de videos puede ver las máquinas y cómo se reparan.3) Los técnicos forman grupo de trabajo, se relacionan entre sí por medio de dos grupos de whatsApp que gestiona la empresa, pues elimina de los mismos al técnico que tiene a bien y cuando estima conveniente; por ese medio los técnicos comparten dudas y experiencias de trabajo. 4) En la organización del servicio la demandada cuenta con la figura del 'gestor de zona', que transmite al técnico los avisos, los coloca en determinada plataforma informática, el demandante accede a la plataforma a través de un soporte informático propio y utiliza mecanismos corrientes o usuales de acceso (usuario y clave. 5) A partir de ahí tiene un tiempo para ejecutar el servicio, si se trata de un cliente con contrato entre 48 y 72 horas, en otro caso lo ejecutará en el menor tiempo posible. 6) La empresa le entrega un stock de recambios, que el demandante utiliza para instalar, reparar y mantener las máquinas, aunque en ello emplea sus propias herramientas; la empresa reconoce que se trata de reparaciones sencillas y que los útiles son corrientes. Recibe las piezas de recambio en depósito, las mantiene en un local a su cargo y la empresa controla las entregas, periódicamente efectúa el recuento. 6) A través de la aplicación informática la empresa conoce qué avisos recibe el trabajador y el estado en que se encuentran en cada momento. Hay un control digitalizado, y la empresa comprueba el estado mensual, anual y semanal. Tras la reparación la empresa contacta con el cliente para preguntar por su nivel de satisfacción. 7) Para ejecutar ese trabajo el demandante ha de contar como recursos propios con un teléfono móvil, un soporte informático, herramientas básicas, un lugar donde guardar el stock de recambios y vehículo para desplazarse al lugar donde el cliente de la empresa demandada tiene instalada la máquina, pues no consta que efectúe la reparación en taller propio. 8) Expide mensualmente factura por los servicios, sin detallar en la misma número ni tipo de servicios, solo figura 'importe total de los partes de intervención correspondientes al mes' de que se trate y el importe total neto, además de la suma importe/base imponible/ IVA/total factura a pie de página. En el año 2020 sus rendimientos declarados como IRPF se correspondían con el importe de las facturas emitidas frente a la demandada, y de las tres facturas emitidas en el año 2021, las de los dos primeros meses solo se diferencian en dos euros. 9) Es la demandada la que cobra el servicio al cliente, con el que el demandante nada negocia ni trata, se limita a efectuar personalmente la reparación que indica la demandada, para quien indica la demandada, en el lugar que indica la demandada, en el tiempo que ésta marca para atender a sus propios clientes, y sin más obligación que la reparación misma y la vuelta sobre su hacer si algo queda mal o incompleto (así lo afirma la demandada en la impugnación del recurso). 10) Utiliza un polo con el distintivo de la empresa para identificarse como técnico de la misma en el acceso a las instalaciones del cliente. 11) La empresa decide los precios del servicio, que el demandante tan solo puede aceptar o rechazar (así relata en el escrito de impugnación del recurso). En la propuesta de nuevo contrato, que el trabajador no firmó, la empresa se refería además a tarifas unificadas para todos los técnicos por los desplazamientos.

Esa forma de prestar el servicio participa de las notas del contrato de trabajo, la dependencia, la ajenidad y la retribución, en una prestación voluntaria de servicios si, pero no de la modalidad civil o mercantil, sino laboral. Los hechos ponen de relieve que el demandante carecía de margen de autonomía para prestar los servicios. En consecuencia, estimamos que la sentencia que declara que la relación entre las partes no pertenece al ámbito del derecho laboral, infringe los artículos 1.1 y 8.1 del ET.

QUINTO.- Despejado el primer interrogante y declarado que la relación entre las partes es la propia de un contrato de trabajo, procede resolver sobre la pretensión de despido. Como petición principal la parte solicitó y solicita la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con la consecuencia añadida de la indemnización por el daño causado. En otro caso, solicita la declaración de la improcedencia del despido, un hecho que dice tuvo lugar el 23.4.2021.

La sentencia de instancia en lógica coherencia con la desestimación de la primera de las pretensiones de la demanda, al no considerar la competencia de este orden jurisdiccional, no resolvió sobre las pretensiones de despido. La Sala cuenta con hechos probados suficientes para dar respuesta a las pretensiones que la parte reproduce en el recurso.

Hemos de comenzar por identificar el hecho, acto o comportamiento de la demandada susceptible de tener por constitutivo de despido. No hay duda de que la relación laboral entre las partes finalizó por medio de despido, la demandada puso fin al contrato y en ello no observó las exigencias legales de forma para el despido, lo que bien se entiende en el contexto de una relación laboral oculta bajo un contrato de arrendamiento de servicios. Contamos con una comunicación formal de resolución del contrato por decisión unilateral de la empresa, se trata de la comunicación escrita que lleva fecha 2.6.2021; ahora bien, el trabajador sostiene que el despido tuvo lugar el 23.4.2021 por medio de un acto del trabajador de la empresa que le eliminó de los servicios 'servicio técnico Iberia' y 'service max', que según el Hecho Probado 7º son Chat usados por los técnicos. Traduce esa expulsión en imposibilidad de conectar con la prestación de servicios. La demandada nada opone a la fecha de despido que apunta el trabajador, su oposición al recurso se ciñe a la inexistencia de relación laboral.

Combinado el hecho de la expulsión del demandante de los grupos de comunicación laboral y el hecho de que la última de las facturas emitidas se corresponde con el mes de marzo de 2021, tenemos por fecha real de la decisión extintiva el indicado 23.4.2021.

En la demanda la parte sostenía la nulidad del despido sobre el argumento de que la empresa había decidido extinguir el contrato como respuesta a la reclamación del trabajador formulada mediante papeleta de conciliación sobre reconocimiento de la relación laboral, una reacción en contra del derecho a ejercitar acciones en defensa de los derechos que nacen del contrato de trabajo, que de ser así pondría de manifiesto la vulneración de la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE. En el recurso refuerza la alegada nulidad con un hecho más, añade ahora que la nulidad proviene también de la represalia de la empresa a la negativa del demandante a firmar el nuevo contrato que le había remitido en septiembre de 2020.

En el texto del ET (artículo 55) y de la LJS (art.108) el segundo supuesto de hecho no es causa de nulidad del despido. Si lo es la vulneración de derechos fundamentales, como el citado derecho a la tutela judicial efectiva, que conecta con el primero de los supuestos de hecho alegados por el recurrente.

En la regulación procesal de la prueba de la infracción del derecho fundamental corresponde al demandante aportar indicios de que la demandada al poner fin a la relación contractual entre ambas partes (ahora ya laboral una vez declaramos que esa es la verdadera naturaleza del vínculo existente) vulneró la garantía de indemnidad, esto es, que en la extinción la empresa encontró la respuesta a la reclamación que el trabajador había formalizado a través de la papeleta de conciliación para que se aviniera a reconocer la naturaleza laboral del contrato (artículo 181.2 LJS). A decir del recurrente el indicio está en esa reclamación.

La papeleta lleva fecha de presentación 13 de abril, el intento de conciliación tuvo lugar el día 29 de ese mes. Desconocemos en qué fecha supo la empresa de la reclamación, sin duda antes del día 29 de abril, pero no podemos afirmar, pues no hay hecho probado que así lo declare, que la empresa ya sabía de aquella reclamación cuando el día 23 de ese mes decidió dejar al demandante fuera del sistema de comunicación laboral. En consecuencia, la presentación de la papeleta de conciliación no puede operar en este caso como desencadenante cierto de la reacción empresarial que el trabajador quiere convertir en despido nulo.

Desestimado el recurso en censura jurídica en lo que es denuncia de la infracción de los artículos 24.1 CE, 55.5 ET y 108.2 LJS, la desestimación alcanza a la pretensión de condena al pago de indemnización por daños derivados de la vulneración de un derecho fundamental (art. 183 LJS).

SEXTO.- Como ya adelantamos, la extinción de la relación laboral por decisión unilateral de la empresa es constitutiva de despido. El hecho de no haber observado los requisitos de forma consistentes en comunicación por escrito con expresión de los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ( art. 55.1 ET), es causa de improcedencia ( art. 55.4 ET).

La improcedencia del despido obliga a la empresa a optar entre readmitir al trabajador, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación devengados desde el 23.4.2021 hasta que la readmisión tenga lugar, o abonarle una indemnización que hasta el 12.2.2012 se calcula a razón de 45 días de salario por año de servicio y desde esa fecha en adelante a razón de 33 días por año, con el tope legal de 720 días de salario ( artículo 56.1 y disposición transitoria undécima del ET). Por el primer periodo corresponden 131,25 días, por el segundo 305,25 días, un total de 436,25 días de salario

A efectos de salarios de tramitación y de indemnización por despido, calculamos el salario día a partir de la retribución del último año completo de prestación de servicios (2020), que ascendió a 38.659,69 €, lo que hace un salario día de 105,92€ y una indemnización por despido de 46.234.08 €. El hecho de que el demandante no estuviera sujeto a un régimen y esquema retributivo común, que la retribución variaba cada mes, que la sentencia de instancia solo detalla el importe del salario anual completo del año 2020in, y que la demandada nada oponga en contra, nos lleva a tomar la retribución total del año 2020 como salario módulo en la respuesta a las consecuencias de la improcedencia del despido.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante don Victorino frente a la sentencia dictada el 11/1/2022 en el procedimiento 425/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, que revocamos y dejamos sin efecto.

Que declaramos laboral la relación contractual iniciada el 1.4.2009 entre el demandante y Technogym Trading SA.

Que declaramos improcedente el despido del que fue objeto el demandante el 23.4.2021.

Que condenamos a Technogym Trading SA a que, a su elección, readmita al trabajador en el puesto de trabajo que desempeñaba a la fecha del despido, en cuyo caso debe abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 105,92€ día, o le abone 46.234,08€ en concepto de indemnización por despido improcedente. Opción que deberá efectuar de manera expresa dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, en otro caso se entenderá hecha a favor de la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento medianteavalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.