Sentencia Social Nº 9/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE ENERO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 9/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS IGNACIO AZCONA TABAR , en nombre y representación de LAMINAS PAMPLONA, S.L. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Yolanda , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto y se condene a la empresa demandada LAMINAS PAMPLONA, S.L. a que le readmita de manera inmediata, caso de estimarse la nulidad, o a que a su opción proceda a readmitirle o indemnizarle según lo legalmente establecido, en caso de estimarse la improcedencia, con abono de los salarios dejados de perdibir desde la fecha del despido hasta que tenta lugar la readmisión.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Yolanda frente a la empresa LAMINAS PAMPLONA SL, siendo parte el Ministerio fiscal, debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a su readmisión inmediata con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 03/01/2013) hasta que la readmisión efectiva tenga lugar a razón de 58,03 euros diarios.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Yolanda , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada LÁMINAS PAMPLONA SL con la antigüedad reconocida del 02/04/2008, categoría profesional de especialista, y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1765,20 €.- SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de talleres de reparación, siendo el Convenio Colectivo aplicable el de talleres de reparación de Navarra.- TERCERO.- La empresa demandada ha comunicado a la actora el 18/12/2012 con efectos de 02/01/2013 la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52 c del Estatuto de los Trabajadores , alegando determinadas causas objetivas de naturaleza económica.- Dicha carta obra en autos al folio 15 y su contenido se da por reproducido.- En concreto en sus apartados 4 y 5 decía literalmente: '4.- La plantilla actualmente consta de cuatro operarios después de amortizar un puesto de trabajo por la misma motivación con fecha 30 de junio de 2012, de los cuales dos trabajadoras se vienen acogiendo a la reducción de jornada prevista legalmente en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, por motivos relacionados con la maternidad y el cuidado de hijos. Dicha reducción de jornada se cuantifica en ambos casos sobre el 50% de la misma.- 5.- La necesidad de amortizar un puesto de trabajo no pude afectar a ninguno de los trabajadores con jornada completa, puesto que haría imposible cumplir con los contratos de prestación de servicios celebrados con terceros. Esto es, quedarían en el supuesto planteado como inviable, un trabajador a tiempo completo, una trabajadora (Ud.) con una reducción de jornada del 44%, y una tercera trabajadora con el 50%, que ahora mismo y hasta el 3 de marzo de 2013, se encuentra con permiso de maternidad respecto del nacimiento de su segundo hijo. La plantilla quedará después de esta decisión extintiva en 3 trabajadores'.- En la misma le comunicó asimismo que la indemnización que le correspondía ascendía a 5695,21 €, de los cuales debería reclamar al FOGASA 1928,36 €.- CUARTO.- Con anterioridad al despido objetivo de la actora la plantilla de la empresa demandada estaba compuesta por cuatro operarios, dos de ellos prestando servicios a jornada completa y las otras dos con reducción de jornada por conciliación de la vida familiar y laboral del 50%, con motivos relacionados con la maternidad y el cuidado de los hijos.- QUINTO.- En concreto la actora era una de las trabajadoras con reducción de jornada desde 17/02/2011, por cuidado de hijo.- SEXTO.- Obran en autos a los folios 84 y siguientes las cuentas de la empresa demandada correspondientes a los ejercicios económicos 2011, 2012 depositadas en el Registro Mercantil, cuyo contenido se da por reproducido.- SEPTIMO.- La empresa demandada había despedido disciplinariamente a la actora el 13/04/2011, y frente a dicha decisión la actora interpuso papeleta de conciliación previa y demanda, que dio lugar al procedimiento número 421/2011 del Juzgado de lo social número uno de Pamplona, que finalizó con acta de conciliación con acuerdo de 04/07/2011 en la que la empresa reconoció la nulidad del despido (folio 54 cuyo contenido se da por reproducido).- OCTAVO.- La demandante no es representante legal o sindical de trabajadores.- NOVENO- Se presentó papeleta de conciliación previa el 15/01/2013, celebrándose el acto el 25/01/2013 con el resultado de 'sin avenencia'.

QUINTO:Notificada la anterior resolución a las partes, se solicitó por las partes aclaración de la misma, dictándose Auto, cuya parte dispositiva dice: 'Declarar haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos , quedando redactado el fallo en el sentido siguiente: ''Que estimando la demanda interpuesta por Yolanda frente a la empresa LAMINAS PAMPLONA SL, siendo parte el Ministerio fiscal, debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a su readmisión inmediata con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 03/01/2013) hasta que la readmisión efectiva tenga lugar a razón de 32,49 euros diarios'.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO:Se pretende en el presente procedimiento la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia la extinción por causa objetivas comunicado a la actora el 18/12/2012 con efectos de 02/01/2013 de la trabajadora demandante, Yolanda , empleada en Láminas Pamplona SL. Se alega por la empresa un descenso de facturación, siendo seleccionada la demandante por ser necesarios los dos trabajadores a jornada completa, y argumenta la trabajadora que se le ha despedido por haberse acogido a una reducción de jornada por cuidado de hijo, como expresamente determina la comunicación de despido, lo que se entiende discriminatorio. Informando el fiscal ser cuestión de legalidad ordinaria y que no acudirá a la vista

La sentencia de instancia tras subrayar que el criterio de selección de los trabajadores en un despido por causas objetivas es -salvo excepciones- discrecional, como manifestación del poder de dirección y organización que corresponde al empresario, afirma que tiene en todo caso como límite el derecho a los derechos fundamentales y libertades públicas, revisable por fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios, con la correlativa inversión de la carga de la prueba si se apreciasen indicios discriminatorios. La propia carta de cese de la empresa reconoce en el presente caso que el cese se debe a la reducción de jornada deriva de su situación de maternidad y cuidado de hijo, y considera que con ello se ha acreditado trato discriminatorio; concluye que concurre por su sexo circunstancia discriminatoria del Art. 14 CE , y estima la pretensión de nulidad del despido. Fijándose en auto de aclaración el salario de tramitación el de la jornada reducida

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación de la empresa demandada el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa se declare que el salario bruto mensual de la actora prorrateado no es de 1765,20 €, sino de 988,51 €, lo que pretende deducirse del TC12 y de que la actora no ha probado otro salario.

Pero es obvio que se está planteando aquí una discusión jurídica sobre si el salario que se tiene que tomar como bruto a efectos de la nulidad o improcedencia es el de jornada completa o el de jornada reducida, y el motivo no está manifestando error o imprecisión alguna en el juzgador de instancia, sino prejuzgando la cuestión litigiosa, pues es obvio que el salario de referencia dependerá del contexto de aplicación de la retribución litigiosa, y el reflejando en el TC12 alegado tiene una base en una situación transitoria de jornada reducida, que no refleja el salario bruto mensual prorrateado en circunstancias ordinarias.

TERCERO: El motivo segundo de suplicación, al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa la revisión del hecho cuarto para que se adicione la diversas amortizaciones anteriores de trabajo en la empresa demandada, y que en 2010 la plantilla se redujo de siete a cuatro trabajadores, hasta llegar al ineludible despido de la demandante.

Modificación que no tiene relevancia a los efectos del presente procedimiento, pues no se pretende que se deba tramitar un despido colectivo, y lo único relevante en la discusión habida en instancia sobre el despido de la actora es si concurren indicios discriminatorios, de atentado a un derecho fundamental, y si se acreditan en la actualidad las circunstancias objetivas que justifican el cese, en lo que para nada incide si con anterioridad se cesaron otros trabajadores en la empresa.

CUARTO: El motivo tercero de suplicación, alegadamente al amparo del Art. 193 B) LRJS , parece que propugna la nulidad de la sentencia de instancia por atentar contra la tutela judicial efectiva, pues no se resuelve de acuerdo a derecho, ya que no se cita norma alguna que sustente la resolución de instancia, en cuanto que resuelve estimar la demanda 'sin mayores razonamientos', y de adverso se alega el Art.55 ET , que se refiere al despido disciplinario y no por causas objetivas.

Pero parece que la sentencia recurrida ha aplicado el régimen normativo sobre el cese y despido disciplinario, que ha sido alegado y debatido en el procedimiento, y si bien no se cita formalmente norma alguna cuando se refiere en concreto al tema de la reducción de jornada por despido de hijo, resolviendo ese tema en el fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia, es obvio que la cuestión se ha resuelto de acuerdo a derecho y en función de una normativa y jurisprudencia que ha resultado evidente a los litigantes, sin que se produzca indefensión alguna ni se atente contra la tutela judicial efectiva.

QUINTO: El motivo cuarto de suplicación, alegadamente al amparo del Art. 193 B) LRJS , sin cita de norma infringida, parece que argumenta sobre la infracción del Art. 53 ET . Se afirma el fundamento del despido objetivo en que existen causas efectivas, 'como es el caso'. La falta de discriminación se prueba por la realidad de los hechos alegados, y basta para corregir los problemas de ordenación de la empresa con una reducción de cuatro horas de trabajo y no de ocho, y no hay discriminación por razón del sexo, pues tanto los hombres como las mujeres tienen derecho a reducción de jornada por cuidado de hijo.

No hay ningún indicio de que el motivo del despido sea la reducción de jornada por cuidado de hijo, pues inicia la reducción en febrero de 2012 y el despido se produce casi un año después, y la juzgadora no tiene en cuenta las pruebas aportadas en este sentido. La magistrada de instancia al no aplicar el Art. 53 ET le sitúa en indefensión, pues la decisión extintiva obedece a causas reales y contrastables, su jornada reducida y no la conciliación de la vida familiar es la única causa del despido, pues basta con amortizar cuatro horas, y de adverso no se realiza actividad probatoria de la discriminación.

SEXTO: Y el motivo debe ser desestimado. La relevancia de la conciliación de la vida familiar y laboral es uno de los principios instrumentales de la política social europea que reconoce el derecho que tienen las personas a desarrollarse en el ámbito profesional, laboral y personal. Y se incorpora en el denominado 'Derecho primario', en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, y al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en 2007 y en vigor desde 2009. Y se recoge en lo que se refiere al tema de nuestro litigio 'derecho secundario o normativo' en la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, y en la Directiva 2010/18/UE, del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco (revisado) sobre el permiso parental de 18 de junio de 2009.

En España estos principios se incorporan en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. El Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2011, de 14 de marzo , dictada en caso similar al presente afirma que 'la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( Art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar'.

Y cabe subrayar que en el tema de nuestro litigio y con referencia primordial al despido o cese laboral de los trabajadores el principio referido a la reducción de jornada se incorpora expresamente al Art. 55. 5 ET 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. b) [...] 'el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado' [...].Y el apartado 5 del artículo 37 establece: 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornadade trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Y Esta modificación del Estatuto de los Trabajadores fue introducida por la Ley de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, declarando nulo expresamente el despido en situación de reducción de jornada, tanto por cuidado de un menor de ocho años, como por el cuidado de un familiar.

SEPTIMO: La asimilación de la reducción de jornada a un derecho fundamental se hace desde una doble vía razón de las circunstancias personales ( Art. 14 CE ), pues es sobre la mujer sobre la que recae primordialmente la carga familiar, y desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 CE ).

La STS de 25 de enero de 2013 , aborda la calificación del cese o despido en los supuestos en que la trabajadora afectada se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo. El Tribunal concluye que las trabajadoras o trabajadores en situación de reducción jornada por cuidado de hijos deben gozar de la misma protección, a efectos de calificación del despido o cese que las trabajadoras en situación de embarazo. Y se debe proporcionar a la trabajadora en ambos casos, una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación. En palabras del propio Tribunal, estamos ante un supuesto 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación' .Y es significativo que en ese caso la trabajadora se encontraba en reducción de jornada, con posterioridad a la fecha en la cual se le había preavisado el despido, es decir, resulta irrelevante la fecha de inicio de la reducción de jornada, lo determinante para que el despido sea nulo es estar disfrutando de esta reducción en el momento en que el despido surte sus efectos.

La STS 21 de febrero de 2013 , reconoce en los supuestos de excedencias por cuidado de hijos el derecho al reingreso automático y la negativa al reingreso no constituye un despido improcedente sino nulo, bien sea el reingreso en el mismo puesto de trabajo (si el periodo de excedencia no ha superado el año de duración), bien en un puesto de trabajo similar (si el periodo de excedencia ha superado el año de duración), sin supeditación en ningún caso a la existencia de vacante en la empresa. Y se argumenta igualmente en la citada sentencia sobre la relevancia fundamental de la exigencia de conciliación y su necesaria tutela efectiva.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos significa reconocer a la trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijos una preferencia efectiva a permanecer en la empresa en caso de reducción de plantilla por despido objetivo individual o por despido colectivo. Y en todo caso el despido o cese de trabajador en reducción de jornada constituye un indicio de atentado contra el derecho asimilado a un derecho fundamental de conciliación de la vida familiar y laboral, que exigirá probar con todo rigor una causa laboral sustantiva e ineludible. En el presente caso la empresa presenta una mera alegación literaria de que el trabajo no se puede organizar sin prescindir de los trabajadores a tiempo completo, lo que carece de todo sustento probatorio en el procedimiento, y es una afirmación apriorística, sin explicar ni el régimen de trabajo en la empresa, ni porque por ejemplo la empresa no puede proceder a organizar el trabajo prescindiendo total o parcialmente de uno de los trabajadores a tiempo completo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de LAMINAS PAMPLONA, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra en el procedimiento nº 90/2013, seguido a instancia de DOÑA Yolanda , frente a dicha recurrente, sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0355 13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.