Sentencia Social Nº 9/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1614/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.44.4-2010/0062997

Procedimiento Recurso de Suplicación 1614/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 1550/2010

Materia: Jubilación

Sentencia número: 9/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1614/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. RAMON ENRIQUE LILLO PEREZ, en nombre y representación de D./Dña. Herminio , contra la sentencia de fecha 13/03/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1550/2010, seguidos a instancia de D./Dña. Herminio frente a EUROCOPTER ESPAÑA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Herminio con fecha octubre 2005 y cumplidos 60 años, accedió a la jubilación parcial manteniendo un tiempo de trabajo para la empresa codemandada del 15% de su jornada ordinaria, y el restante tiempo percibió el importe de la jubilación parcial.

Así ha permanecido hasta que con fecha 17-08-10 recibió una resolución de la Dirección Provincial del INSS, dictada en expte. NUM000 , por la que se le notifica la situación de jubilación ordinaria con derecho a percibir una pensión del 100% de la base reguladora de 2108,72

A la citada resolución se adjuntan unas bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 1 junio 1995 y 31 mayo 2010.

La fecha a efectos económicos es 10-07-2010 puesto que pemaneció trabajando hasta el día 9 de julio.

SEGUNDO.- Que no estando conforme con la base de cotización computada desde el periodo en que accedió a la jubilación parcial, 1 noviembre 2005 hasta 31 mayo 2010, por entender que se habían computado bases de cotización inferiores a las que legalmente le correspondían, el actor interpuso reclamación previa contra la citada resolución con fecha 14-09-10, y la citada reclamación previa no le ha sido contestada.

TERCERO.- El actor considera que las bases de cotización que deben computarse como cotizado en jubilación parcial son las del salario de convenio que a tiempo completo debía percibir si hubiere estado en activo a tiempo completo excluyendo dos conceptos salariales extraordinarios como son el denominado premio de jubilación y el concepto mensual complemento de jubilación que está incorporado al plan de jubilación parcial de la empresa y no es un concepto retributivo ordinario de la jornada habitual trabajada en la empresa.

Por tanto considera que las bases de cotización que efectivamente debieron computarse por la empresa son las que figuran en el siguiente cuadro:

AÑO 2005

NOV- 2478,50

DICI- 2548,88

Atrasos

Convenio

Bolsa objetivos

Benf.Grupo EADS

AÑO 2006

ENER- 2771,49

FEBR-2709,15

MARZ-2835,35

ABRI-2750,71

MAYO-2835,35

JUNIO2835,35

JULIO-2771,49

J-EXT-2123,20

AGOS-2771,49

SEPT-2814,57

OCTU-2771,49

NOVI-2750,70

DICI-2835,35

DI-EX2123,20

854,33

1500,00

996,00

AÑO 2007

ENER-2860,68

FEBR-2796,33

MARZ-2925,18

ABRI-2905,90

MAYO-2877,84

JUNI02858,56

JULIO-2883,38

JU-EX 2250,95

AGOS-2872,80

SEPT-2853,02

OCTU-2872,30

NOVI-2853,02

DICI-2872,30

DI-EX 2250,95

924,91

1500,00

770,00

AÑO 2008

ENER-2923,20

FEBR-3026,33

MARZ-3068,17

ABRI-3049,89

MAYO-3070,8I

JUNIO3049,89

JULIO-3070,80

JU-EX 2395,98

AGOS-3070,80

SEPT-3049,90

OCTU-3070,80

NOVI-3049,90

DICI-3070,80

DI-EX 2396,00

781,92

150,00

584,80

AÑO 2009

ENER-3085,80

FEBR-3144,49

MARZ-3209,20

ABRI-3187,63

MAYO-3209,20

JUNIO3187,63

JULIO-3209,20

JU-EX 2519,38

AGOS-3209,20

SEPT-3187,60

OCTU-3209,20

NOVI-3187,60

DICI-3209,20

DI-EX 2519,38

266,75

1500,00

1068,00

AÑO 2010

ENER-3235,45

FEBR-3179,80

MARZ-3263,65

ABRI-3281,54

MAYO-3302,52

JUNIO3281,54

JULIO-975,00 9 dias

JU-EX

AGOS-

SEPT-

OCTU-

NOVI-

DICI-

DI-EX

298,27

1125,00

979,20

En consecuencia, la base reguladora resultante sería de 2.450 euros.

CUARTO.- En el periodo comprendido entre los años 2005 a 2010 la empresa demandada tenía Convenio Colectivo de empresa que contempla para sus trabaj adores los complementos salariales de categoría y prima y bolsa variable.

QUINTO.- La empresa demandada no ha incluido en las cotizaciones del actor los complementos de categoría prima y bolsa variable, ni los incrementos del salario conforme al IPC pactado en el Convenio de empresa, Conforme a las siguientes cantidades:

Complemento categoría , año 2005 - 496E, año 2006 - 928E, ano 2007 - 1085E, año 2008 - 1210E, ano 2009 -1542 E,

Complemento prima, año 2005 - 605E, año 2006 - 1258 E, año 2007 - 1911 E, año 2008 - 2617E, año 2009- 2473E

Bolsa variable 1500E por año

Bolsa variable (EADS) años 2005 - 996E, año 2006 - 770E, año 2007 - 584 E, año 2008 -1068 E, año 2009 - 979 E.

Incrementos salariales I.P.0

AÑO

2005

2006

2007

2008

2009

2010

IPC

3.7

2.7

4.2

1.4

0.9

3

INCREMENT

+ 0.25 -

+ 0.75 -

+ 1

+ 1

+ 0,5 -

%

3.95

3.45

42

2.4

1.9

3,5

SEXTO.- La empresa demandada ha realizado las cotizaciones recogidas en los folios 101 a 102 de autos que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Con fecha de 18.10.2012 la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia que al obrar en autos se da por reproducida.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa Eurocopter España S.A y desestimando la demanda formulada por D. Herminio en materia de pensión de jubilación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Eurocopter S.A DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Herminio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte EUROCOPTER ESPAÑA SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de Seguridad Social en la que se solicita el reconocimiento del derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.450 €, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Herminio , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición al Hecho Probado Primero, párrafo segundo, de un texto del siguiente tenor literal 'este cálculo de la base reguladora de la pensión se ha obtenido en virtud de un criterio consistente en establecer como bases tomadas para el cálculo de la jubilación, durante el período de jubilación parcial del demandante, la consistente en establecer el promedio de las bases de cotización de los doce meses precedentes al inicio de la jubilación parcial, que fue octubre de 2005, incrementadas con el IPC aplicable sin computar las cotizaciones salariales del 15% de jornada trabajada realizadas por la empresa.', citando en apoyo de su pretensión el informe de bases de cotizaciones utilizadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (folios 101 y 102), y un escrito de parte sobre incrementos salariales pactados en Convenio (folio 127).

Del citado Informe del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, cual ha sido el criterio de cálculo empleado por la Entidad Gestora, por lo que deviene innecesaria su constancia expresa en el Hecho Probado cuya modificación se interesa, y por ende el motivo ha de ser desestimado.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la supresión de la expresión 'no' del Hecho Probado Quinto, párrafo primero, citando en apoyo de su pretensión el certificado de situación de cotización de la mercantil EUROCOPTER ESPAÑA, S.A. de fecha 21/03/2011 (folio 210).

El citado documento de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, certifica que la mercantil EUROCOPTER ESPAÑA, S.A., y se transcribe su literalidad, 'NO tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social', pero del mismo no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, si la citada empresa ha incluido o no en las cotizaciones del actor los conceptos que se contienen en el Hecho Probado Quinto cuya modificación se interesa, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición al Hecho Probado Sexto, in fine, de un texto del siguiente tenor literal 'referidas al período comprendido entre julio de 1995 a octubre de 1995.', citando en apoyo de su pretensión el informe de bases de cotizaciones utilizadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (folios 101 y 102).

El informe del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contiene las bases de cotización de un período computable o elegido a efectos de la base reguladora de 01/06/1995 a 31/05/2010, por lo que carece de sentido limitarlo al período cuya incorporación se pretende por adición al Hecho Probado Sexto, y en definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'El propio Hecho Probado Tercero fija las bases de cotización que efectivamente debieron computarse por la empresa. Pues bien estas bases de cotización durante este período establecidas de conformidad con la literalidad de la disposición legal aplicable, deben sustituir a las bases de cotización que para este mismo período estableció el INSS porque éste no aplico correctamente el art. 18.2 del Real Decreto antes descrito, dado que no computa las bases de cotización resultantes de la aplicación del salario de convenio a tiempo completo, a pesar de que la empresa cotizó a tiempo parcial por todos los salarios debidos según el Convenio Colectivo de empresa.'

El artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, establece y se transcribe su literalidad, que 'Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.'

Sentado lo que antecede, en primer lugar, se ha de señalar que no es objeto del presente procedimiento la existencia o no de infracotización empresarial, conforme a lo ya señalado por esta Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia nº 775/2012, de fecha 18/10/2012 (Recurso nº 1011/2012 ), obrante en autos.

En segundo lugar, del tenor literal del precepto antes transcrito se deriva la necesidad de estimar el recurso, por cuanto la norma, para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcial que son las que se incrementan al 100% del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es, de no haberse jubilado parcialmente. Para nada habla la disposición interpretada de las cotizaciones anteriores a la jubilación parcial, ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de ésta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro.

La exigencia para la aplicación del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , es que las condiciones sean las mismas, de modo que no habiéndose formulado, en ningún momento, afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente por parte del trabajador parcialmente jubilado, y por ende, habiendo permanecido inalterada la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , ni por el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , sino que es la propia lógica que se desprende del propio transcurso de la relación laboral.

De este modo, queda en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y probado por quien lo alegue, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular.

En este sentido se ha pronunciado ya la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 30/01/2013 (Recurso nº 1017/2012 ) y 23/05/2012 (Recurso nº 3704/2011 ), por lo que en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio , revocar la Sentencia de instancia, y declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora mensual de 2.450 €, en un porcentaje del 100% y con efectos desde el 10/07/2010.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. RAMON ENRIQUE LILLO PEREZ, en nombre y representación de D./Dña. Herminio , contra la sentencia de fecha 13/03/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1550/2010, seguidos a instancia de D./Dña. Herminio frente a EUROCOPTER ESPAÑA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la Sentencia de instancia, y declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora mensual de 2.450 €, en un porcentaje del 100% y con efectos desde el 10/07/2010. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.