Sentencia Social Nº 894/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2010 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.376/2010, interpuesto por la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 709/2007 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dna. Camino , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandada la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 08 de julio de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada como personal laboral desde 15.12.1986, con la categoría profesional reconocida por la demandada de Telefonista, con destino en los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria, y una retribución conforme a convenio y categoría profesional reconocida.

SEGUNDO.- En el desempeno de su actividad laboral diaria la actora, si bien formalmente es telefonista, sin embargo, al compartir servicio con las trabajadoras Elena y Eulalia , aún cuando sólo ésta última, ostenta la categoría profesional de subalterno y se le reconoce su dedicación a la atención al público, lo cierto es que la actora igualmente, más allá de la propia atención al público que realiza telefónicamente, también lleva a cabo dichas tareas de forma directa y personal, como la mentada companera, respecto de todos aquellos usuarios que se acercan a la dependencia judiciales en la que la actora presta sus servicios. En el desempeno de estas funciones ha quedado acreditado que la demandante empleaba más del 50% de su jornada laboral diaria.

TERCERO.- La Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias no ha fijado los criterios que hayan de reunir determinados puestos de trabajo para el devengo por el trabajador que desempene el mismo del complemento de atención al público regulado en el artículo 46 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias . Pese a ello, por Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 7 de Diciembre de 2005 se ordena el abono del plus de atención al público para el personal laboral con categoría de auxiliar administrativo y la de subalterno detallados en el Anexo de la citada resolución con efectos del 25 de Abril de 2005.

CUARTO.- El actor no fue incluida en el anexo de la resolución de la Secretaría General Técnica como personal y con derecho al cobro del plus de atención al público, reclamando en el presente procedimiento un total de 1.003Ž88 euros por tal concepto en el periodo que va desde junio de de 2005 hasta julio de 2007.

QUINTO.- El valor del complemento reclamado es de 37Ž29 euros/mes para el ano 2005, 38Ž81 euros/mes para el ano 2006, y 39 Ž59 euros/mes para el ano 2007.

SEXTO.- Se interpuso reclamación previa sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda instada por Dna. Camino contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA del GOBIERNO DE CANARIAS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte actora en concepto de complemento de atención al público la cantidad de 1.003Ž88 Euros, por el período que abarca desde Junio de 2005 hasta junio de 2007, inclusive éste último, dado lo indicado en hecho probado segundo de la presente resolución, sin que haya lugar al abono del interés de mora.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Da Camino , quien viene prestando servicios para la demandada desde el 15/012/1986, con la categoría profesional de Telefonista y, en el desempeno de sus tareas, emplea más del 50% de su jornada laboral diaria e la atención al público.

Y condenándose a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1003,88 euros, en concepto de Complemento de atención al público y por el periodo 06/05 a 06/07.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se desestime la demanda que da inicio al presente procedimiento.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la actora, Da Camino .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 46.b.4) del Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias , anadido por Resolución de 28.03.2005 -(BOC no 80, de 25.04.2005)-; así como de la jurisprudencia con cita, entre otras, de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11/11/2007 ; y de las sentencias del Tribunal Constitucional resenadas en el mismo.

El motivo no debe prosperar.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, por todas su sentencia de fecha 02/09/2011 -(Rec. no 1075/2009 -Resolución no 1163/2011-)- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO senala:

'TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso se formaliza con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para denunciar la vulneración del artículo 46 b) del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y de la jurisprudencia.

El motivo se desestima.

El citado artículo 46 b) 4 del Convenio Colectivo , introducido en el texto de dicha norma en virtud de acuerdo alcanzado en el seno de la Comisión Negociadora del mismo el 3 de diciembre de 2004 (BOCAC 25-abril-2005), dispone:

'Complemento de atención al público.

Retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo.

Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral, a la realización de tareas de atención al público, y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo.

La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan.'

En relación con dicho precepto convencional, es preciso tener en cuenta dos circunstancias de especial relevancia:

a) La Comisión Negociadora del Convenio Colectivo, a pesar del largo tiempo transcurrido desde la aprobación del citado artículo, no ha determinado los requisitos exigibles para percibir dicho complemento (como reconoce expresamente la recurrente en el motivo que analizamos)

b) La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias dictó Resolución, con fecha 7 de diciembre de 2005, por la que se ordenaba el abono del complemento de atención al público para el personal laboral de dicha Consejería con la categoría de auxiliar administrativo y subalterno que detallaba en el Anexo de la citada Resolución (ver hecho probado tercero de la sentencia).

La recurrente sostiene, en síntesis, lo siguiente:

-La actora no cumple los requisitos exigidos en la norma convencional de referencia para ser acreedora del complemento que reclama.

-El hecho de que la Comunidad Autónoma reconozca de forma 'graciosa' el derecho a ciertos trabajadores a cobrar el complemento de atención al público en virtud de resolución administrativa no supone que la misma suplante a la Comisión Negociadora prevista en el artículo 46 del Convenio Colectivo a efectos de fijar los criterios necesarios para cobrar el referido complemento, sino que 'habrá que estar a lo que se decida en la citada Comisión que en su día pueda celebrarse.'

-El artículo 46 b) 4 del Convenio sigue sin tener una eficacia práctica, ya que se trata de una norma convencional que no está acabada en sentido material, pues no otorga un derecho pleno sino una expectativa de derecho, al no haber concluido el proceso negociador

La cuestión sometida a la consideración de la Sala ya ha sido resuelta con anterioridad. Así, entre otras, nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2009 (Recurso de Suplicación no 869/2008 [Ref. Aranzadi JUR 2008159926], establece los siguientes criterios:

'SEGUNDO

La cuestión suscrita por la recurrente ha sido resuelta por esta Sala, viendo su criterio el expuesto en sentencia de 28 de noviembre de 2008 (rec. 72/2007 ) que reproduciremos en lo esencial:

QUINTO.- El artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' que:

'...retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

SEXTO.- Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Espanola y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas , que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Espanola), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

la actora es Auxiliar Administrativo y desempena en el Servicio de Control de Efectivos y en el Negociado de Registro de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado segundo);

a pesar de ello la actora no se encuentra incluida en la lista de trabajadores con derecho a percibir el complemento de atención al público'; elaborada unilateralmente por la Consejería.

A la vista de ello, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de la Sra. Sofía a ser retribuida como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón.

Acreditando que la actora reunía los requisitos exigidos para el acceso al complemento litigioso se desestima el recurso.'

Así pues, al ser plenamente aplicables al supuesto que aquí nos ocupa los criterios que se acaban de exponer es por lo que no cabe apreciar las infracciones denunciadas por la recurrente y, por lo tanto, la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia aquí combatida.

TERCERO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 233 TRLPL , se acuerda imponer a la recurrente el abono de las costas causadas en el presente recurso de suplicación y que, incluidos los honorarios de la letrada de la actora ascienden a 200 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 8 de julio de 2009 en reclamación de Derechos-cantidad y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de la letrada de la parte contraria que se calculan en 200 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c no 3537/0000/37/0376/10 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.