Sentencia Social Nº 885/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 359/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 359/2015 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0058987
Procedimiento Recurso de Suplicación 359/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 1317/2013
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 885
Ilmos. Sres
D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a catorce de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 359/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. IGNACIO MARQUEZ
COELLO en nombre y representación de D. /Dña. Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 2 de
febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 1317/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Pedro Jesús frente a EMPRESA MUNICIPAL DE
TRANSPORTES DE MADRID SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1.950 ha venido prestando EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA

SEGUNDO.- El 14 de mayo de 2.010 el demandante suscribe contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación anticipada, con una jornada de 249,19 horas anuales equivalentes al 15% de su jornada ordinaria con duración hasta el 15 de abril de 2.015. En la misma fecha se suscribe contrato de relevo con otra trabajadora para atender la jornada de 1.661,25 horas anuales.



TERCERO.- El 27 de mayo de 2.010, el actor solicita jubilación parcial Por resolución del INSS de 28 de mayo de 2.010 se acuerda el reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada del 85% de la base reguladora mensual de 2.176,74 ?

CUARTO .- El actor causa baja médica el 6 de enero de 2.011. Llegado el vencimiento de los doce meses de duración de la incapacidad temporal, el INSS acuerda la apertura de expediente de incapacidad permanente prorrogando durante su tramitación los efectos económicos de la incapacidad temporal.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 2 de marzo de 2.012 se acuerda declarar al actor en situación de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión mensual del 55 % de su base reguladora de 2.444,47 ? y efectos desde el 6 de enero de 2.012, habiéndose incrementado el porcentaje en un 20% con efectos del 1 de febrero de 2.012. Revisión en 2.014.



SEXTO.- El 26 de marzo de 2.012 el actor presenta escrito en la división de personal de la demanda en el que le comunica que habiéndole sido reconocida una IPT para su profesión habitual en la fecha abajo indiciada, solicita el abono de la indemnización fijada en compensación por la extinción de la relación laboral del personal con incapacidad, proponiendo como último día de trabajo en la empresa el próximo 29 d- 2- 2.012.

SÉPTIMO .- El 29 de marzo de 2.012 la empresa contesta al actor Muy señor nuestro: De conformidad con las conversaciones mantenidas con Vd. y como continuación al escrito por el que se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con esta Empresa el día 1 de marzo de 2012, por medio de la presente le trasladamos las condiciones de dicha extinción.

* Abono del finiquito correspondiente hasta el día de la baja en esta Empresa.

* Indemnización a tanto alzado de 18.000,- (dieciocho mil) euros brutos que tendrán la consideración de indemnización por la extinción de su relación laboral.

* Mantenimiento del pase de libre circulación para Vd. y su esposa como personal no activo.

El actor ha percibido en concepto de indemnización a tanto alzado 18.786,15 ?.

OCTAVO. - Por Sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2.013 que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 41 de esta capital de 14 de julio de 2.012 , se estima la demandante del trabajador frente al INSS y la TGSS y se procede a reconocer el derecho del actor a optar por la prestación de jubilación parcial dada su incompatibilidad con la incapacidad permanente que se le ha reconocido en la propia actividad, condenando a la demanda a estar y pasar por ello.

NOVENO .- El 11 de noviembre de 2.013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 22 de octubre.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA debo absolver a la empresa de los pedimentos del actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Pedro Jesús , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la parte actora aducía, en síntesis, que teniendo reconocido por Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 28 de junio de 2013 (RS. nº 6208/2012 ), el derecho a optar por la prestación de jubilación parcial, el 10 de septiembre de 2013, presentó escrito ejercitando tal derecho ante la Empresa Municipal de Transportes, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, siendo citado al mes siguiente por la empresa demandada, sin darle una solución e interesando, por lo tanto, el dictado de una sentencia por la que se declare que tiene derecho a que se cumpla el fallo de esta Sala y a que se le contrate a tiempo parcial por situación de jubilación parcial.

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda, razonando que la sentencia de esta Sala no impone a la empresa, la obligación de contratar al demandante, sino que le reconoce el derecho a optar entre la situación de incapacidad permanente total y la de jubilación parcial y que si se tiene en cuenta que el actor, no sólo no impugnó la extinción de su relación laboral, sino que fue él, quien la pidió, debe darse a esa manifestación de voluntad, una suerte de eficacia liberatoria de cualquier responsabilidad que pudiera exigirse después, como es el caso, a la empresa demandada.



SEGUNDO .- Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada del actor, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión fáctica y denunciando la infracción del artículo 122 de la LGSS , argumentando, en esencia, que siempre ha interesado el mantenimiento de la situación de jubilado parcial, de conformidad con el artículo citado como infringido, por lo que, siendo dicha pensión incompatible con la de incapacidad permanente, tiene derecho a optar y en caso de falta de opción, mantener la que venía disfrutando, esto es, la de jubilación parcial.

Y después de transcribir de forma íntegra su demanda, argumenta que habiendo optado por la situación de jubilación parcial, ese derecho de opción lleva consigo el derecho a ostentar un contrato de trabajo a tiempo parcial con fecha de efectos de 16 de febrero de 2012, en cumplimiento de la sentencia dictada por la Sección Tercera de este Tribunal, obligándose a la empresa al cumplimiento de la misma y a su contratación a tiempo parcial.

El recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la Empresa Municipal de Transportes.



TERCERO .- En sede de revisión fáctica, se interesa que al ordinal octavo del relato fáctico, se adicione un párrafo redactado como sigue: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Letrado D. IGNACIO MÁRQUEZ COELLO en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 14-07-12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Demanda 386/2012, seguidos a instancia de D.

Pedro Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, y revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda en el sentido de reconocer el derecho del actor a optar por la prestación de jubilación parcial dada su incompatibilidad con la de incapacidad permanente que se le ha reconocido en la propia actividad, condenando a la demandada a estar y pasar por ello".

El motivo en el que, como se ve, se pretende la adición íntegra del fallo de la sentencia de esta Sala, se estima superfluo y por ello no se acoge, dado que el ordinal octavo del relato fáctico ya alude, no sólo a la sentencia, sino a cuanto en ella se resuelve.



CUARTO .- El motivo de oposición jurídica, tampoco merece favorable acogida, pues aun cuando según el artículo 122 de la LGSS , la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de cualquier otra pensión del Régimen General de la Seguridad Social, debiéndose optar por una de las pensiones concurrentes (sólo sería compatible con la de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y reconocida antes de 1967, lo que no es el caso), como hemos tenido ocasión de analizar cuando sintetizábamos, en el fundamento primero de la presente sentencia, el desarrollo argumental del recurso, no se hace alusión a una circunstancia que nos parece fundamental y que es la esencia del fallo recurrido, debidamente explicada en los hechos probados sexto y séptimo del relato fáctico como lo es que el actor, el día 26 de marzo de 2012, presentó escrito (folio 83) en la División de personal de la empresa demandada, comunicando que le había "sido reconocida una IPT para su profesión habitual y que solicitaba el abono de la indemnización fijada en compensación por la extinción de la relación laboral del personal con incapacidad, proponiendo como último día de trabajo en la empresa el próximo 29 de febrero de 2012 ", contestándole la empresa, lo siguiente: "... De conformidad con las conversaciones mantenidas con Vd. y como continuación al escrito por el que se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con esta empresa el día 1 de marzo de 2012, por medio de la presente le trasladamos las condiciones de dicha extinción.

* Abono del finiquito correspondiente hasta el día de la baja en esta Empresa.

* Indemnización a tanto alzado de 18.000,- (dieciocho mil) euros brutos que tendrán la consideración de indemnización por la extinción de su relación laboral.

* Mantenimiento del pase de libre circulación para Vd. y su esposa como personal no activo...", percibiendo en concepto de indemnización a tanto alzado, la cantidad de 18.786,15 euros, lo que significa que, como atinadamente resuelve la instancia, el actor ya se acogió a la posibilidad convencionalmente admitida en el artículo que se transcribe en la resolución recurrida, de extinguir la relación laboral percibiendo una compensación por esa extinción cifrada en la cuantía antes expresada, cuando, como bien se dice en la impugnación del recurso, el actor teniendo reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de conductor, podía haber optado por la suscripción simultánea con la extinción y no con el percibo de la cantidad de 18.786,15 euros, de un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, con una jornada laboral equivalente al 50% de la jornada laboral ordinaria establecida en Convenio para la nueva categoría a la que accedan y en un puesto de trabajo que sea compatible con las limitaciones físicas que padezcan, posibilidad de la que es evidente que no hizo uso.

Debemos hacer hincapié en el hecho de que el trabajador solicitó a la empresa, de modo claro, el abono de la indemnización fijada en el Convenio Colectivo para la compensación por la extinción de la relación laboral del personal con incapacidad, proponiendo como último día de trabajo en la empresa el día 29 de febrero de 2012 y el cruce de la comunicación con la empresa, que le contestó justo al mes siguiente en el sentido antes indicado, constituye, desde nuestro punto de vista, una causa de extinción de la relación laboral, al derivarse de una voluntad absolutamente clara e inequívoca del trabajador, de dar por concluida la relación laboral, siendo indemnizado por ello.

Por todo lo expuesto, el motivo también decae y con él, todo el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Pedro Jesús , contra la sentencia nº 43/2015, de 2 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos nº 1317/2013, promovidos por el recurrente contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA., confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0359-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0359-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 7-1-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.