Sentencia SOCIAL Nº 883/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3583/2019 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3583/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 883/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 2 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Camila, representada y asistida por el Letrado D. Luis García-Orea Álvarez, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación nº 253/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid en autos núm. 628/2018, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, D. Jaime, D. Jeronimo y D. Julián, y en el que ha sido parte el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).

Ha comparecido como parte recurrida Alitalia Societá Aérea Italiana, S.R.L. E.P., representada y asistida por la Letrada D.ª Cristina García de la Cruz Ávila.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1. La demandante, doña Camila, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, desempeñando funciones de jefe de escala desde el 1 de septiembre de 2016, siendo su centro de trabajo el aeropuerto de Málaga y con un salario de 101,15 euros diarios (no debatido).

2. La demandante ha prestado servicios para Alitalia Compagnia Aerea Italiana SPA en los siguientes periodos;

1 de abril a 30 de septiembre de 2009, en Italia.

1 de noviembre de 2009 a 28 de febrero de 2010, en Italia.

1 de junio a 30 de septiembre de 2010, en Italia.

1 de noviembre de 2010 a 28 de febrero de 2011, en Italia.

1 de abril de 2011 hasta el 22 de junio de 2011, fecha en la que la actora dimitió. La actora prestó sus servicios en Italia.

Desde el 13 de julio de 2011 hasta el 12 de julio de 2012, en virtud de un contrato eventual a jornada completa, suscrito en Málaga.

Desde el 13 de julio de 2012, en virtud de un contrato eventual a jornada completa, suscrito en Málaga, que se convirtió posteriormente en indefinido.

(Resulta de los contratos que obran en autos, así como del documento de dimisión de la actora que obra traducido al folio 229 y de los folios 283 y siguientes)

3. El 1 de enero de 2015 la demandante comenzó a prestar servicios para Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, que se subrogó en la relación laboral. En el documento suscrito a tal efecto, firmado también por la demandante, se indicó una antigüedad a todos los efectos de 13 de julio de 2011 (folios 162 y siguientes).

4. La antigüedad de la demandante que se ha venido indicando en sus nóminas ha sido la de 13 de julio de 2011 (folios 165 y siguientes).

5. La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no debatido).

6. La demandante tiene la nacionalidad italiana (folio 209).

7. El 6 de mayo de 2017 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Italiana la orden de 2 de mayo de 2017 por la que se acordaba la apertura del procedimiento de administración extraordinaria y nombramiento el Colegio de Comisarios de Alitalia Societá Aérea Italiana SPA. La indicada orden obra traducida a los folios 245 y siguientes, que se dan por reproducidos en su integridad. El Colegio de Comisarios está integrado por Jaime, Jeronimo y Julián.

8. El 11 de mayo de 2017 la Sección Concursal del tribunal de Civitavecchia declaró la insolvencia de Alitalia Societá Aérea Italiana SPA. La sentencia obra traducida a los folios 259 y 260, que se dan por reproducidos. En el BOE de 5 de diciembre de 2017 se publicó la indicada sentencia (folios 259 y siguientes).

9. La empresa demandada ha recibido un crédito de 900 millones de euros (no debatido).

10. En la actualidad el jefe de escala de la empresa demandada en Madrid gestiona desde dicha localidad la jefatura de escala de otras ciudades, entre ellas Málaga. En la actualidad solo hay jefes de escala en la empresa demandada en Madrid y Barcelona. La empresa demandada tiene contratada con un tercero en el aeropuerto de Málaga la actividad de handling de pasajeros. La demandante realizaba una labor de coordinación en relación a la empresa que prestaba ese servicio de handling en Málaga. La empresa demandada ha eliminado esa labor de coordinación a cargo de personal de su plantilla, salvo en el caso del aeropuerto de Roma, de forma que esa labor es asumida por la propia empresa con la que se tiene contratada la actividad de handling (resulta de la testifical).

11. El 3 de mayo de 2018 la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos de esa fecha, por los motivos recogidos en la comunicación entregada al efecto, que obra a los folios 15 y siguientes de los autos, que se da por reproducida.

12. La empresa demandada puso a disposición de la demandante una indemnización de 13.826,20 euros, así como la cantidad de 1516,95 euros en concepto de falta de preaviso. Dichas sumas han sido percibidas por la demandante (no debatido).

13. El 28 de mayo de 2018 se presentó la papeleta de conciliación. El 13 de junio de 2018 se celebró el acto de conciliación sin avenencia en relación a la empresa demandada y sin efecto en relación a las personas físicas demandadas. La demanda se interpuso el 20 de junio de 2018 (folio 14 y justificante del reparto del asunto).'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por doña Camila contra Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, Jaime, Jeronimo, Julián y el Fondo de Garantía Salarial:

1. Declaro la procedencia de la extinción del contrato de trabajo de la demandante producida el 3 de mayo de 2018, condenando a Alitalia Societá Aérea Italiana SPA a abonar a la actora la cantidad de 4.717,97 euros en concepto de diferencias en la indemnización.

2. Condeno al resto de los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Alitalia Cía Aérea Italiana y por D.ª Camila, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

'Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Camila contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social n° 19 de Madrid, en sus autos número 628/2018, seguidos a instancia de D.ª Camila frente a Alitalia Societá Aérea Italiana S.P.A. Sin costas.

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Alitalia Societá Aérea Italiana S.P.A. contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social n° 19 de Madrid, en sus autos número 628/2018 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia para desestimar la demanda, fijando la antigüedad de la trabajadora a efectos

indemnizatorios en el 13 de julio de 2011, dejando sin efecto la referencia que en el fallo se hace a 'condenando a Alitalia Societá Aérea Italiana S.P.A. a abonar a la actora la cantidad de 4.717,97 euros en concepto de diferencias en la indemnización', y manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Dése a las cantidades consignadas el destino legalmente previsto.'.

TERCERO.-Por la representación de D.ª Camila se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencias de contraste, para cada uno de los motivos de su recurso, las dictadas por esta Sala en las siguientes fechas y recursos: para el primer motivo, la dictada en fecha 4 de noviembre de 2004, (rcud. 2652/2003); para el segundo, la de 23 de febrero de 2016, (rcud. 1423/2014); y para el tercero, la de 26 de abril de 2018 (rcud. 4003/2015) y su Auto de aclaración de 30 de mayo de 2018.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2020 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la recurrida Alitalia Societá Aérea Italiana, S.R.L. E.P., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente en el primero de sus motivos e improcedente para los restantes.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.La parte actora recurrente en unificación plantea el debate acerca de la aplicación del derecho español y de la doctrina esencial del vínculo, así como el de la inexistencia de error excusable en el cálculo de la indemnización, todo ello en el seno del procedimiento de despido por causas objetivas.

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, de 29 de mayo de 2019 (RS 253/2019) desestima el recurso interpuesto por la trabajadora contra la sentencia de instancia, estima el de la empresa Alitalia Societá Aérea Italiana S.P.A. (en adelante, la Empresa) y, por tanto, revoca parcialmente la sentencia de instancia para desestimar la demanda en el sentido de fijar la antigüedad de la trabajadora, a efectos indemnizatorios, en el 13 de julio de 2011, dejando sin efecto la referencia del Fallo a 'condenando a ALITALIA SOCIETÁ AÉREA ITALIANA S.P.A. a abonar a la actora la cantidad de 4717,97 euros en concepto de diferencias en la indemnización', y manteniendo el resto de pronunciamientos.

2.El Ministerio Fiscal interesa la procedencia del motivo primero del recurso (acerca de la aplicación del Decreto Extranjero) y si la falta de prueba de este derecho lleva a la aplicación del Derecho interno la desestimación -por falta de contradicción- de los motivos segundo y tercero.

El escrito de impugnación presentado por la recurrida Alitalia Societá Aérea Italiana, S.R.L. E.P., denuncia la carencia de la preceptiva contradicción entre las sentencias objeto de comparación y que al no cuestionar el recurso las causas de fondo del despido objetivo, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida y la procedencia del despido de la actora.

SEGUNDO.- 1.En ese marco de debate, deberá examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del referido presupuesto de contradicción que configura el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

2.La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 (R. 2652/2003) es la invocada de contraste para el primer motivo; estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, casando y anulando la resolución recurrida y devolviendo las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, para que, con absoluta libertad de criterio, resolviese las cuestiones formuladas en suplicación, pero partiendo de la necesidad de aplicar el Derecho español ante la falta de prueba de la existencia y vigencia del Derecho Brasileño.

El demandante, de nacionalidad española, fue contratado en Brasil para prestar servicios en este país como administrativo de una empresa brasileña, 'Automatización y Telecontrol, S.L.', hasta que el día 5 de junio de 2002, se le comunicó verbalmente el despido. El debate consistió en determinar los efectos jurídicos que han de anudarse a la inexistencia de prueba del derecho extranjero cuando la norma de conflicto señala que éste es el que resulta aplicable. La doctrina del Tribunal Constitucional -máximo intérprete de la Constitución Española y del alcance de los derechos fundamentales ( artículos 53.2 y 161 CE)- se muestra abiertamente opuesta a la que el Pleno de esta Sala adoptó en sentencia de 22 de mayo de 2001, y ante tal situación procedió a rectificar la referida doctrina y ajustarla a los razonamientos del TC. Por ello, si la sentencia recurrida ante la ausencia de prueba del derecho extranjero desestimó la demanda de despido, infringió el art. 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislación laboral española, ante la falta de prueba sobre la realidad y vigencia del Derecho inglés, para resolver el caso controvertido.

Nos encontramos, en consecuencia, ante procesos de despido en los que la sentencia recurrida aplica la vigencia y contenido del art. 1334 del Código civil del derecho italiano y en la de contraste se trata del Derecho brasileño. La recurrida no se plantea la obligatoriedad de la prueba o indagar sobre su vigencia y contenido ampliando el derecho extranjero. La sentencia de contraste, ante una carencia probatoria, casa la resolución de suplicación para que, con libertad de criterio, se dicte una nueva. En la referida cuestión jurídica es donde se ha de indagar acerca de la existencia o no identidad sustancial de partida, lo que provoca necesariamente que abundemos en el debate que se suscita a fin de determinar si concurre o no divergencia en las soluciones otorgadas.

TERCERO.- 1.Respecto de este primer motivo, el recurrente ha invocado los arts. 24 CE, 3.1, 3.2 y 6.1 del Convenio de Roma, en relación con los arts. 44 y 53.1.b) ET. 10. 6 CC y 281.2 LEC. Denuncia la carencia de prueba del derecho extranjero y entiende aplicable la normativa española, y así la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

La recurrida ha sostenido que la legislación aplicable al contrato de trabajo -ex art. 3.1 del Convenio de Roma-, es la pactada por las partes; que los contratos firmados por la trabajadora con anterioridad al contrato español se rigen por el Derecho italiano, y que conforme al art. 1334 del Código Civil italiano y al informe jurídico sobre el contenido y efectos de la legislación italiana de aplicación a los contratos de la demandante, la dimisión acaecida (acto de remisión unilateral que produce efectos desde el momento en que llegue a conocimiento de su destinatario) implicó la disolución de la relación contractual en el momento en el que tal acto jurídico llegó a conocimiento del empleador. Cuando la actora celebró su primer contrato de trabajo en España (13 de julio de 2011), los contratos anteriores, cuyos servicios prestados tuvieron lugar en Italia, ya estaban válidamente extinguidos.

En sede fáctica la antedicha resolución hace constar, en síntesis, que la actora, de nacionalidad italiana, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, desempeñando funciones de Jefe de escala desde el 1 de septiembre de 2016, siendo su centro de trabajo el Aeropuerto de Málaga y con un salario de 101,15 euros diarios. Los periodos de prestación los desglosa el HP 2; para Alitalia Compagnia Aerea Italiana SPA en los siguientes periodos:

1 de abril a 30 de septiembre de 2009, en Italia.

1 de noviembre de 2009 a 28 de febrero de 2010, en Italia.

1 de junio a 30 de septiembre de 2010, en Italia.

1 de noviembre de 2010 a 28 de febrero de 2011, en Italia.

En Italia, del 1 de abril de 2011 hasta el 22 de junio de 2011, fecha en la que la actora dimitió.

Desde el 13 de julio de 2011 hasta el 12 de julio de 2012, en virtud de un contrato eventual a jornada completa, suscrito en Málaga.

Desde el 13 de julio de 2012, en virtud de un contrato eventual a jornada completa, suscrito en Málaga, que se convirtió posteriormente en indefinido.

Para Alitalia Societá Aérea Italiana SPA, que se subrogó en la relación laboral, desde el 1 de enero de 2015, indicándose una antigüedad a todos los efectos de 13 de julio de 2011. El 3 de mayo de 2018 la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos de esa fecha.

2.De forma paralela, entendiendo que la consecuencia de la carencia probatoria del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español, se viene pronunciando la STS, en línea con lo declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución. Podemos citar al efecto, la STS de 17.04.2015, rec. 611/2013: 'i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil).

ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de 'la persona que invoque el derecho extranjero'.

iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre.'

3.En el litigio actual, tal y como se ha expresado, la actora (de nacionalidad italiana) prestaba sus servicios en España cuando se acordó su despido por la empleadora Alitalia Societá Aérea Italiana SPA; accionó frente a dicho despido postulando la calificación de improcedencia. En la instancia se declaró la procedencia en razón a la concurrencia de las causas invocadas para el despido objetivo, señalando también que dada la nacionalidad italiana de la trabajadora y la falta de constancia de que los contratos relativos a una prestación de servicios previa al 13.07.2011 se celebrasen en España, no es de aplicación el art. 1.4 del ET, sino el art. 10.6 del Código Civil, y a falta de sometimiento expreso, se regían por el derecho italiano.

Pero la situación pasa a ser diferente respecto de los contratos posteriores, pues se concertaron en España, lugar en el que, además, se prestaron los servicios, de forma que el despido correlativo que extingue esta relación contractual se rige por el derecho español y conforme al mismo establece sus consecuencias. Se citan aquí las previsiones del art. 53.1.b ET, entendiendo que deben tenerse en cuenta cualesquiera periodos de trabajo para un mismo empresario, con inclusión de los prestados para otros en cuya posición se hubiere subrogado.

Sin embargo, en sede de suplicación se fija (y pospone) la antigüedad de la demandante -a partir del 13 de julio de 2011-, tomando en consideración que fue la propia voluntad de la trabajadora la que determinó la dimisión de un vínculo contractual anterior, de conformidad con la legislación que resultaba vigente, que no era otra que la italiana, concretamente el art. 1334 del Código Civil italiano; recoge al efecto la conclusión del recurrente atinente al informe jurídico sobre el contenido y efectos de la legislación italiana sobre los contratos de la demandante. La Sala adiciona, por una parte, que en el documento de subrogación se indicó una antigüedad a todos los efectos de 13.07.2011, y que así se ha recogido en todas las nóminas (doctrina de los actos propios), además de la sumisión a la jurisdicción española (concretamente Madrid) y, por otra, que 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes de nuestro Código Civil, válidos a los efectos interpretativos para la aplicación o no de la doctrina de la unidad esencial del vínculo defendida por nuestro Tribunal Supremo (STS de 21 de septiembre de 2017), no existe duda alguna para la Sala de que, cuando la trabajadora comunicó su decisión unilateral extintiva a su entonces empleadora, conocía y quería sus consecuencias jurídicas.'

4.El iter recorrido va a provocar, en consecuencia, el decaimiento de la tesis actora en el extremo que denuncia la omisión por la sentencia de suplicación de la aplicación de derecho español en relación con la doctrina de la unidad esencial del vínculo, habida cuenta de la falta de la necesaria identidad entre los supuestos objeto de contraste. Las consideraciones que se acaban de expresar en el apartado anterior revelan la mención explícita de la normativa y jurisprudencia de este TS elaborada en torno a esa concreta doctrina. Ciertamente tales alegatos suceden al acogimiento de las previsiones de la legislación italiana respecto a la dimisión, pero refiriendo también el informe acerca de su sustento, contenido y efectos.

No puede afirmarse en este singular supuesto la total ausencia probatoria que se denuncia de contrario, lo que inexorablemente conduce a la referida carencia de identidad con la referencial.

CUARTO.- 1.Para el segundo motivo de casación, la referencial es la STS IV de 23 de febrero de 2016, rcud. 1423/2014, en la que el debate giraba en torno al método de cálculo de la antigüedad del trabajador, a los efectos de fijar la indemnización por despido improcedente, cuando se habían producido interrupciones en la prestación de servicios para la misma empresa. En ese caso, el actor, ostentando siempre la misma categoría de oficial 2ª, estuvo vinculado mediante cuatro contratos eventuales -el último de los cuales se convirtió en indefinido- hasta el 12 de marzo de 2009. A partir del 21 de mayo de 2009, el actor fue contratado de nuevo a través de cuatro contratos eventuales y un último contrato indefinido. La Sala destaca que la ruptura en la continuidad de la prestación alcanzó 2 meses y 8 días tras un historial contractual que arrancaba del 14 de noviembre de 2005 y que hasta el 12 de marzo de 2009 había mantenido una unidad, y la misma consideración merece la situación que arranca el 21 de mayo de 2009 sin que la interrupción de 69 días rompa esa unidad, al no haberse acreditado que la utilización de la contratación temporal estuviese justificada.

Las sentencias no son contradictorias porque los supuestos de hecho enjuiciados difieren sustancialmente, por lo que no concurre el requisito esencial de identidad en los hechos a que se refiere el art. 219.1 de la LRJS. En el caso de la referencial, el actor, ostentando siempre la misma categoría, estuvo primero vinculado mediante cuatro contratos eventuales -el último de los cuales se convirtió en indefinido hasta su extinción-, y posteriormente fue contratado de nuevo a través de cuatro contratos eventuales y un último contrato indefinido. Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida, la trabajadora celebró un contrato de trabajo, prestando servicios en Italia, contrato de trabajo que padeció diversas interrupciones hasta que la trabajadora dimitió del mismo el 22 de junio 2011. Tras la dimisión, y transcurridos 20 días, celebró contrato temporal para prestar servicios en España, contrato temporal que se convirtió en indefinido. La presencia de una voluntad extintiva, acreditada documentalmente, es un hecho sustancial y relevante que no aparece reflejado en la sentencia de contraste en la que, simplemente, se aprecia un encadenamiento de contratos de trabajo de naturaleza temporal.

La falta del presupuesto exigible (ex art. 219 LRJS) determina la irrelevancia del examen de una eventual descomposición artificial de la controversia porque el punto de decisión de la sentencia impugnada es único (la aplicación del derecho español y el reconocimiento de la antigüedad).

2.El tercer motivo del recurso cita de contraste la STS IV de 26 de abril de 2018 (rcud. 4003/2015) y Auto aclaratorio de 30 de mayo 2018. El debate bascula hacia la cuestión de si es excusable, o no, el error en la puesta a disposición de la indemnización por parte de un empresario en caso de despido objetivo, en una empresa de menos de veinticinco trabajadores, cuando se puso a disposición el 60% de la indemnización total y no la diferencia entre el cuarenta por ciento restante y lo que realmente debía abonar el FOGASA, en cumplimiento de los límites que fijaba el art. 33.8 ET.

En la sentencia referencial, se calificó el error de inexcusable, aunque propiciado por las sucesivas de reformas legislativas que modificaron los límites de responsabilidad del FOGASA. En cambio, en la ahora recurrida se comparte la razonabilidad de la discrepancia entre las partes y lo excusable del error en el cálculo de la indemnización de despido, que trae causa de una dificultad relevante para las partes a fin de proceder a la determinación de la legislación aplicable al contrato, así como en la concurrencia de la dimisión ya indicada, la aceptación de una determinada fecha de antigüedad al tiempo de la subrogación así como en las sucesivas nóminas, circunstancias ausentes en la de contraste. Elementos que en definitiva determinan la falta de la identidad requerida por el legislador.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones van a provocar la desestimación del recurso de unificación y la correlativa declaración de firmeza de la sentencia recurrida, en línea con lo informado por el Ministerio Público. Dada la fase procesal en la que nos encontramos, la inicial causa de inadmisión se transforma (por todas, SSTS 27.06.2019, rcud. 3962/2017, 4.07.2019, rcud. 4318/2017 o 10.02.2021, rcud. 3485/2018) en motivo de desestimación.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Camila.

Declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de mayo de 2019 (rollo 253/2019).

No procede efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.