Sentencia SOCIAL Nº 879/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4135/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004354

EMA

Recurso de Suplicación: 4135/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. NURIA BONO ROMERA

En Barcelona a 11 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 879/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 9 de enero de 2020, dictada en el procedimiento nº 409/2018 y siendo recurrida Almudena, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de mayo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2020, que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Almudena, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando a la actora el derecho a percibir la pensión de viudedad equivalente a un

62,63% del 52% de la base reguladora de 959,21 euros mensuales, más las mejoras y actualizaciones procedentes, con efectos económicos desde el 1-2-2.018, condenando a la entidad demandada al pago de dicha pensión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La actora, Dª Almudena, nacida el NUM000-1.962, en fecha 24-1-2.018 presentó solicitud de pensión de viudedad, derivada del fallecimiento de D. Carlos Antonio ocurrido el 14-12-2.017.

2.- En fecha 12-2-2.018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que denegó la solicitud por no ser perceptora de pensión compesnatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2.008, según el artículo 220 y la Disposición Transitoria Decimotercera de la Ley General de la Seguridad Social.

3.- Formulada reclamación previa por la actora, la misma fue desestimada por resolución 13-4-2.2018, en dicha resolución se indica que la persona solictante y el causante se hallaba legalmente divordicadas y no se ha acreditado la existencia de pensión compensatoria, a favor de la primera, que se haya extinguido como consecuencia del fallecimiento, y el divorcio ha sido posterior a la fecha 1-1-2.018.

4.- La actolra y D. Carlos Antonio contrajeron matrimonio el 19-12-1.992 y tuvieron un hijo, nacida el NUM001-1.994.

5.- Mediante sentencia dictada el 13-1-2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú se declaró disuelto el matrimonio de la actora y D. Carlos Antonio, por divorcio, aprobando la propuesta de convenio regulador de fecha 4-9-2.008.

6.- En el Convenio Regulador se fijó una pensión alimenticia para el hijo, y no se estableció pensión alimenticia ni compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

7.- D. Carlos Antonio sufrió un ictus ACM izquierda en noviembre de 2.007, del que se fue recuperando progresivamente, hallándos asintomático a fecha 13-3-2.009.

8.- Tanto antes como después del divorcio, el Sr. Carlos Antonio dispensó un trato de insultos y menosprecio a la actora, llegando, alguna a vez a intentar agredirla físicamente, por lo que tuvo que interponerse el hijo de ambos, para evitar la agresión; tras el divorcio el Sr. Carlos Antonio acosaba a la actora mediante llamadas telefónicas y mensajes.

9.- La actora tuvo la intención de denunciar al Sr. Carlos Antonio, pero finalmente no lo hizo a petición del hijo de ambos, el cual le manifestaba que no quería ver a su padre en prisión.

10.-La base reguladora de la pensión de viudedad asciende a 959,21 euros mensuales., el porcentaje es del 52%, la prorrata de convivencia del 62.63%, y la fecha de efectos económicos es la de 1-2-2.008; hechos no discutidos por las partes'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 9 de enero de 2020 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en el procedimiento en materia prestacional de seguridad social número 409/2018 que es estimatoria de la demanda en cuanto que declara el derecho de Dña. Almudena al percibo a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de pensión de viudedad con efectos económicos desde el 1-2-2018.

Frente a la sentencia se recurre en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de entidad gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) indicando como motivo tanto para la revisión fáctica como para la censura jurídica por la vía del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) y c) y pretende que estimando el recurso, se revoque la sentencia que se impugna y se absuelva al INSS de lo pedido en demanda.

Ha impugnado el recurso la beneficiaria de la prestación reconocida en sentencia que oponiéndose a ambos motivos de recurso, por los argumentos que expresa y que en lo necesario se tiene por reproducidos, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

En la sentencia de instancia, la Juzgadora, analiza las pretensiones sostenidas por la parte actora frente a la denegación del INSS de la pensión de viudedad solicitada en su día que identificaba con haber sido víctima de violencia de genero por parte del causante Sr. Carlos Antonio y, en segundo lugar porque reúne los requisitos de la DA 13ª de la LGSS, y tras descartar esto último, argumenta en cuanto a lo primero que '...para probar la condición de víctima de violencia de género, la ley permite 'cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho, aparte de los documentos formalmente expresivos de dicha violencia de genero con arreglo a la legislación vigente...no pueden entenderse restringidos los medios de prueba...'y refiriéndose extensamente a ello concluye '... en este caso, no consta la existencia de ninguno de los documentos que prevé el citado artículo 220.1 de la Ley General de seguridad Social ,...sin embargo ha quedado probado que la actora fue víctima de dicha violencia hasta el divorcio, e incluso con posterioridad al mismo... y así resulta de la declaración testifical del hijo de la actora y el causante, que depuso con claridad, contundencia y verosimilitud, y de cuya veracidad no existen motivos para dudar...'(del FD 5º de la sentencia de Instancia). Considerando en tales términos la Juzgadora acreditado que la actora recibió del causante hasta el divorcio, durante el proceso e incluso con posterioridad al mismo un trato de insultos y menosprecios e incluso que el hijo de ambos debió interponerse para evitar alguna agresión.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.-Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Recordaremos, con carácter previo a abordar el examen del motivo y resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.-Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, se interesan las siguientes modificaciones por la rcurrente:

3.1Modificación del Hecho Probado octavo(motivo primero del escrito de recurso), que consta reproducido literalmente en los antecedentes de la presente y por ello damos aquí por reproducido, se contrae únicamente, como la entidad gestora recurrente expresa, a añadir la frase, que destacamos en letra cursiva ' El testigo en juicio declaró que...'permaneciendo el resto inalterado.

Argumenta la parte recurrente en relación a tal modificación que '...existe un error en la valoración de la prueba...por haber redactado ese hecho en función de las manifestaciones vertidas por la prueba testifical, siendo esta relativa al descendiente directo de la beneficiaria de la prestación...' para exponer tras ello los motivos que considera en relación a que no queda suficientemente acreditada la situación de violencia de genero. Advertimos que esos argumentos giran en torno a la valoración, de la que discrepa, que el Magistrado realiza de la prueba testifical como fundamento de su convicción cuando mantiene que ni existen informes de asistencia a urgencias, ni informes de psicólogo o psiquiatra del que se pudiera desprender su ánimo depresivo o decaído durante ese tiempo y además incidiendo en el grado de parentesco del testigo respecto de la beneficiaria de la prestación.

Diremos ya que por un lado que conforme consta en el relato factico, la Juzgadora en tanto en cuanto forman parte de relato judicial de hechos probados, ha considerado para la formación de su convicción, en una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el juicio, también la declaración testifical como expresa en el fundamento de derecho primero, citándola especialmente en referencia al artículo 97.2 de la LRJS y en extenso detalle de su valoración en el fundamento de derecho quinto. Con lo que en realidad lo que advertimos es que por la entidad gestora recurrente se proyecta su censura a la valoración probatoria que la Juzgadora efectúa para formar su convicción.

Conforme precisamente a los requisitos generales señalados por la Jurisprudencia en relación con la posibilidad de que prospere este motivo de recurso que señalábamos en el fundamento anterior, la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al juzgador/a en la apreciación de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, pues ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva. Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico practicada la prueba, será el Juez quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, para formar su convicción, disponiendo de un conocimiento directo del asunto garantizado por el principio de inmediación del proceso laboral. Así en otras ocasiones ya hemos indicado que las conclusiones a las que llega el Juzgador, y que se reflejan en el relato de hechos probados, son propias de tal ejercicio pues '... al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'...(y)...es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL '( Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de abril y precedentes en la propia Sala).

En este caso el Juzgador no es que pretenda introducir en el relato factico lo que el testigo declaró, sino que declara probado lo que en tal hecho octavo consta, conforme a la valoración crítica que realiza de la prueba testifical especialmente, que expresa con detalle, en relación con el conjunto del acervo probatorio sometido a su criterio. No tienen pues cabida para sustentar la modificación pretendida las conclusiones valorativas que la parte recurrente elabora y extrae para negar la valoración que ha realizado el Juzgador para formar su convicción de la prueba testifical, que además por otro lado no es hábil para basar en la misma la modificación fáctica en sede de recurso de suplicación, ni de forma general y tampoco en la forma en que lo pretende específicamente la recurrente. Se desestima la modificación fáctica pretendida por el recurrente

3.2Modificación del Hecho Probado noveno(motivo segundo del escrito de recurso), que consta trascrito literalmente en los antecedentes de la presente y por ello lo damos aquí por reproducido. En este caso se refiere la recurrente a la supresión del mismo o bien de forma subsidiaria si no se considera ello, a añadir al mismo la frase, que destacamos en letra cursiva ' El testigo en juicio declaró que...'permaneciendo el resto inalterado.

Los argumentos de la recurrente, según consta literalmente en este motivo de recurso que '...viene motivado por las mismas razones expuestas en el motivo anterior...' en uno y otro caso y señala que se trata de la valoración de la declaración de un testigo que es el hijo de la actora.

No añade nada a lo que antes expresábamos este último argumento cuando no existe en el procedimiento laboral la tacha del testigo, sino que es el juez quien conocedor de cualquier relación de dependencia, parentesco o afinidad con el testigo realiza sobre su declaración su propia ponderación de la circunstancias para la valoración. Por los mismos motivos también expuestos anteriormente tampoco ha de prosperar esta modificación.

3.3Modificación del Hecho Probado décimo(motivo tercero del escrito de recurso), que consta reproducido literalmente en los antecedentes de hecho de la presente y del que se solicita la modificación de la expresión de la fecha '1-2-2008' por '1-2-2018',que la propia recurrente atribuye a un error de trascripción.

Efectivamente siendo así conforme se desprende de la propia lectura del hecho atendida ya no solo la fecha de la resolución del INSS correspondiente a la solicitud de la parte actora (H.P.1 y 2), sino lo que refleja, ya sin error, el fallo de la sentencia ha de accederse a tal corrección en tanto en cuanto que mero error de trascripción que como tal es posible realizar en cualquier momento.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.-El motivo del recurso de suplicación únicamente versa sobre la censura jurídica-examen del derecho aplicado y correctamente sustentado por la vía del artículo 193 c) de la LRJS se identifica y distingue por la entidad gestora recurrente:

4.1La infracción de lo dispuesto en el artículo 92 del mismo texto legal ,que trascribe, y que además relaciona con la pretendida modificación del hecho probado octavo y noveno. Pero para el caso de que ello no hubiera prosperado argumenta también que '...la entidad discrepa con la Magistrada en cuanto a que el testigo depuso con claridad contundencia...y de cuya veracidad no existen motivos para dudar y ...ha de tenerse en cuneta...el vínculo y objetividad con la que el testigo vierte sus declaraciones...porque declaró sobre unos hechos acaecidos hace mas de 10 años...lo que supone que el testigo no tenia plena capacidad de obrar en ese momento...(Y que)...su declaración no responde a una valoración objetiva...teniendo un interés lógico en que su madre sea perceptora de la pensión de viudedad...'

4.2Infracción del articulo 220.1 del RDL 8/2015, de 30 de octubre ,que también transcribe, para argumentar de nuevo e insistentemente que '...de estimarse el primer y segundo motivo en su integridad... [recordaremos ahora nosotros que los refería a la modificación fáctica en relación a los hechos octavo y noveno]...no quedaría constancia...que la solicitante hubiera sido victima de violencia de género...pero incluso para el caso de no estimarse, entiende esta parte que la norma aplicable requiere la acreditación de la condición de victima de violencia de genero en el momento de la separación judicial o divorcio... (cuando)... la norma parece establecer un orden claro a la hora de considerar qué pruebas son las mas cualificadas a los efectos interesados...(y)...que la situación relatada en el hecho probado octavo y noveno no serian suficientes o bastantes como para poder considerar que la solicitante era víctima de violencia de género...'

En cuanto al contenido de las normas identificadas como infringidas, diremos primeramente que la citada en primer lugar (punto 4.1) de nuevo vuelve a la órbita de la valoración discrepante de las pruebas, y en concreto de la testifical que podrá realizarse en relación con las personas relacionadas con el solicitante por una relación de parentesco. No se trata pues de una norma sustantiva lo que no tiene cabida en este motivo de recurso relacionado exclusivamente con la censura jurídica. Únicamente añadiremos que atendido el estrecho ámbito, íntimo y familiar, en el que los hechos que se relatan probados habrían de producirse, es del todo lógico entender que quien de ello hubiere podido ser testigo pertenecería a ese mismo ámbito, y esa es la declaración testifical que ha valorado la Juzgadora con libertad de criterio, sin desconocimiento de las circunstancias de parentesco que vinculaban al testigo y la solicitante y de las circunstancias o entorno familiar y privado de los hechos sobre los que versaba la declaración.

Por lo que se refiere al segundo motivo que hemos identificado (punto 4.2) en cuanto a la argumentación relacionada con el éxito de la modificación pretendida de los hechos probados 8º y 9º, visto el resultado del motivo de recurso dedicado a la modificación de los hechos probados, no ha de prosperar. En cuanto a lo demás expresado, diremos que la Sala con referencia a la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado ya la cuestión en relación a la acreditación de la condición de víctima de violencia de género para poder acceder a la prestación. La doctrina jurisprudencial unificada ha podido determinar los presupuestos necesarios para que opere la vía excepcional del art. 220 (así STS 20/1/2016 Rcud 3106/2014) indicando que son tres los presupuestos que deben concurrir para que pueda reconocerse la pensión de viudedad: el elemento instrumental que exige acreditar la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos; el elemento material que exige que se esté un supuesto violencia de la ex pareja; y el elemento cronológico que impone la acreditación de violencia de género al producirse la separación o divorcio. Y partiendo de ello y en relación entonces a la forma de acreditación de esa situación a los efectos del reconocimiento de la prensión de viudedad, citaremos la sentencia de esta Sala del TSJ de Catalunya de fecha 17-09-2020 recurso de suplicación (RS)1224/2020 ECLI:ES:TSJCAT:2020:7906 ,en que señalábamos:

'...Sobre sobre cómo se puede acreditar la condición de víctima de violencia de género para poder acceder a la prestación de viudedad, existe doctrina unificada -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de enero y de 30 de mayo de 2.011 (Recud 4587/2009 y 2598/2010, respectivamente); de 20 de enero de 2016, recud 3106/2014; o incluso de esta Sala, de 5 de julio de 2011 (Rec. 2531/2010), 17 de julio de 2011 (REC. 1900/2010), y 5 de marzo de 2013 (Rec. 4770/2012), de 23 de octubre de 2013 (Rec. 6855/2013), y de 16 de septiembre de 2014 (Rec.3947/2014), entre otras.

Los supuestos de hecho que estas sentencias analizan si bien son diferentes entre sí, coinciden en que todas valoran la existencia de malos tratos anteriores y algunos casos posteriores al momento de la separación; y en que han mediado diversas actuaciones penales de las cuales se desprende que la 'ex cónyuge' antes de la sentencia de separación de un modo u otro se vio obligada a soportar todo tipo de coacciones, injurias, insultos o incluso amenazas. De todas las formas, en la labor de valorar la prueba con el propósito de determinar si quien dice ser una víctima de violencia de género en realidad lo es, no solo debe hacerse sobre la libertad que ofrece la aplicación de las reglas clásicas basadas en la sana crítica, también debe tenerse en cuenta las dificultades probatorias que se le presentan a la solicitante a la hora de acreditar dicha condición, y sobre todo, se debe aplicar el criterio de interpretación de la perspectiva de género toda vez que normativamente solo las mujeres pueden ser víctimas de ese tipo de violencia ( SSTS 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017 ), 778/2019 , 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018 ), 815/2019 , 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018 , Pleno ), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017, Pleno ) y 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017 ). El legislador por su parte consideró prueba legal y por tanto prueba suficiente para acreditar dicha condición la aportación al expediente de la sentencia firme y condenatoria de esposo por violencia de género o el auto del Juzgado de Instrucción donde conste que este procedió a archivar definitivamente la causa de violencia de género por extinción de responsabilidad penal por fallecimiento del agresor. Pero, añadió, en caso de no existir ni sentencia, ni auto de archivo, también es prueba eficaz la orden de protección dictada a su favor, o el informe del Ministerio Público que corrobore la existencia de indicios. Y, si, a pesar de ello, la víctima no posee ninguno de los documentos anteriores, la condición de víctima se puede certificar por cualquier medio de prueba admitido en derecho...'

Y precisamente con relación a esto último, en la Sentencia de la Sala de fecha 1-9-2020 RS498/2020 ECLI:ES:TSJCAT:2020:7846 ,tuvimos ocasión de analizar un supuesto en que se recurrió y valoró por el magistrado a quo la declaración en prueba testifical de un hijo de la solicitante de la pensión expresando:

'...En aquest aspecte hem de destacar. a) Que la testifical del fill del matrimoni, no susceptible de revisió en suplicació, ha estat valorada com a convincent per part del jutjador de instància i refereix la existència de mals tractes reiterats de paraula i insults per part del seu pare a la seva mare que ell va presenciar personalment;.../...Ens trobem doncs dins de una situació, la de víctima de violència de gènere, que la llei no reserva a qui hagi obtingut sentència penal en aquest sentit ni tant sols presentat denúncia doncs la norma permet la valoració mitjançant qualsevol altre mitjà de prova. Així ha succeït en aquest cas i la Sala en l'àmbit de la suplicació i com es sabut, no te facultats revisories amb caràcter general de la prova, com succeiria en un procediment de doble instància havent de mantenir la valoració del jutjador 'a quo' si no es demostra la seva manca absoluta de fonament, contrastada mitjançant proves pericials o documental que evidenciïn error del jutjador de instància, el que no succeeix en aquest cas. Per això i salvant amb la fonamentació jurídica de la sentència el manifest error comés en la redacció dels fets provats, s'escaurà la confirmació substancial de la sentència estimatòria dictada amb desestimació del recurs interposat...'.

En el presente caso también la Juzgadora de Instancia considera convincente y veraz la declaración del hijo de la solicitante en relación a la existencia de episodios de insultos o menosprecio a la actora por parte del causante que presenció directamente cuando relata que debió de interponerse físicamente entre sus progenitores para evitar la agresión de su fallecido padre hacia su madre, situando esos episodios como coetáneos al divorcio de los cónyuges pero que se habían producido también antes, y siguieron después, tal y como se relata en el hecho probado 8 de la sentencia, situación, como describe el hecho probado 9 de la misma, que si no llegó a ser denunciada fue por la acción directa del hijo de la solicitante que frente a la intención de su madre de denunciar la situación le pidió que no lo hiciera. Por otro lado es intrascendente la edad que tuviera el hijo de la solicitante en ese momento, pues al realizar su declaración desde luego ya había superado los 14 años de edad sin cuestión por tanto, por razón de la edad, su capacidad para declarar como testigo.

Atendiendo entonces a todo lo expuesta coincide la Sala con el criterio de la Magistrada de Instancia y considera que ha quedado acreditado entonces la realidad de la condición de víctima de violencia de genero de la actora, a través de los medios, hábiles y jurídicamente válidos que a su alcance tenia para ello, relacionada con la situación descrita en el hecho probado octavo y relacionada con los insultos menosprecios e intentos de agresión de parte de su esposo frustrados por la intervención directa del hijo de la actora que se sucedieron tanto con anterioridad como coetáneamente al proceso de divorcio y persistiendo tras el mismo en que se describe su acoso ya por su exesposo mediante llamadas telefónicas y mensajes. En tales circunstancias la Sala también considera acreditada la violencia de género de la que fue víctima la solicitante de la pensión de viudedad, tal como la define la LO 1/2004 y en la perspectiva aplicada en la misma, comprensiva de todo acto de violencia física y psicológica incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad que se ejerce sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Y ello nos conduce entonces a desestimar el recurso por entender que el Juzgado ha hecho una interpretación del artículo 220.1 del TRLGSS acorde con la doctrina jurisprudencial y judicial antes referida partiendo de las premisas fácticas recogidas en la sentencia de instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS con relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de entidad gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia dictada fecha 9 de enero de 2020 en el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en el procedimiento en materia prestacional de seguridad social número 409/2018 ,CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.