Sentencia Social Nº 877/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1071/15-MG Sent. Núm. 877/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 31 de marzo de 2016.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 877/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la Administración Concursal de Fitonovo S.L., contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número Ocho de los de Sevilla, autos nº 291/14; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Andrés contra UTE FitonovoS.L.- Limpiezas Lorca S.L., y Administración Concursal de Fitonovo S.L., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/01/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Luis Andrés , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de FITONOVO S.L., desde el día 13-2-2006, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'mant. Conserv. Parques y jardines de Sevilla', con la categoría profesional de peón jardinero, quedando la relación laboral sometida al convenio colectivo de Deshierbe. Se pactó una duración vinculada a la duración de 'los trabajos a realizar por esta empresa, según la categoría del trabajador en la obra, mantenimiento y conservación de parques y jardines de Sevilla, siendo ésta la única y exclusiva razón para la contratación de icho productor'. Causó baja el día 28-4-2006.

Con fecha 8-5-2006 causó nuevamente alta en FITONOVO S.L., prestando servicios en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'mant. parques y jardines Ciudad de Sevilla', con la categoría profesional de peón jardinero, quedando la relación laboral sometida al convenio colectivo de Deshierbe. Se pactó una duración vinculada a la duración de 'los trabajos a realizar por esta empresa, según la categoría del trabajador en la obra, mantenimiento de parques y jardines Ciudad de Sevilla, siendo ésta la única y exclusiva razón para la contratación de icho productor'. Causó baja el día 31-5-2010.

Con fecha 1-7-2010 causó alta en FITONOVO S.L., prestando servicios en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'mantenimiento de parques y jardines de la Ciudad de Sevilla, Lote 2', con la categoría profesional de ayudante oficial 2ª, quedando la relación laboral sometida al convenio colectivo de Deshierbe. En el contrato se reconoció al trabajador una antigüedad de 8-5-2006. Causó baja en FITONOVO S.L., el día 30-9-2012.

Con fecha 1-10-2012 D. Luis Andrés pasó a prestar servicios por cuenta de UTE FITONOVO S.L.- LIMPIEZAS LORCA S.L., en virtud de subrogación derivada del artículo 44 del ET , expresamente reconocida por la UTE a través de escrito que se notificó al trabajador y que obra a los folios 60 a 61, el cual se da por reproducido. En el indicado escrito se reconoció a D. Luis Andrés los derechos adquiridos en Fitonovo S.L., y se le fijó como servicio al que quedaba adscrito el identificado como 'servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de la Ciudad de Sevilla con número expediente NUM001 '. Causó baja en la UTE el día 15-10-2012.

Con fecha 16-10-2012 causó alta en FITONOVO S.L., la cual le reconoció expresamente por escrito (el cual obra al folio 62 y aquí se da por reproducido) los derechos adquiridos hasta la fecha. La relación laboral continua vigente en la actualidad.

Segundo.- Desde el día 16-10-2012 D. Luis Andrés ha sido destinado por FITONOVO S.L., a cubrir el servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de la Ciudad de Sevilla, servicio adjudicado a la UTE. En febrero de 2014 continuaba cubriendo este servicio adjudicado a la UTE, empleando las herramientas y equipamiento puestos a disposición por la UTE e integrando los equipos de trabajo del personal de alta en la UTE. Recibía las órdenes e instrucciones de trabajo del propio personal de alta en la UTE que dirigía y supervisaba los trabajos.

Las nóminas las ha venido emitiendo y abonando FITONOVO S.L., que ha mantenido de alta al trabajador en la Seguridad Social.

En febrero de 2014 D. Luis Andrés inició proceso de incapacidad temporal.

Tercero.- El día 3-3-2014 se presentó demanda sobre reconocimiento de derecho. El día 4-3-2014 se presentó papeleta de conciliación sobre reconocimiento de derecho, celebrándose el acto el día 2-4-2014 sin efecto.

Cuarto.- D. Luis Andrés recibió el alta médica en junio de 2014, fecha en que fue destinado a cubrir un servicio prestado por FITONOVO S.L.

Quinto.- No consta que D. Luis Andrés ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto.- FITONOVO S.L., se encuentra declarada en situación de concurso de acreedores mediante auto de fecha 13-5-2014, procedimiento número 1057/2014, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla .'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Administración Concursal de Fitonovo S.L. , que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia recurrida estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal. Frente a la misma se alza en suplicación la administración concursal de FITONOVO, S.L. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no fundarse en prueba documental o pericial alguna, como exige el artículo 191 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Debe analizarse si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una práctica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación. En primer lugar, por lo tanto, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. En el caso de autos, las empresas codemandadas no son aparentes ni ficticias. El segundo aspecto que ha de examinarse dentro de la segunda circunstancia reseñada en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para la apreciación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, es si tiene una organización estable. En relación con la falta de organización estable de la empresa, debe tenerse en cuenta que para determinar la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ha de estarse a la situación de los trabajadores en el momento de presentación de la demanda. Y, se ha de concluir que la cedente cuenta con una organización propia y estable para el desarrollo de su actividad.

Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Por ello, analizaremos, a continuación, si la empresa contaba o no con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, que es la tercera circunstancia a la que se refiere el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores . El actor había prestaba servicios efectivos para la empresa cedente.

Ello nos lleva a afirmar que cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, por lo que no concurre tampoco la tercera circunstancia prevista en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , para apreciar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra. Exige, como ultima circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Ha quedado acreditado que, desde el 16 de octubre de 2012, el actor fue destinado por FITONOVO S.L., a cubrir el servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de la Ciudad de Sevilla, servicio adjudicado a la UTE. En febrero de 2014, continuaba cubriendo este servicio adjudicado a la UTE, empleando las herramientas y equipamiento puestos a disposición por la UTE e integrando los equipos de trabajo del personal de alta en la UTE. Recibía las órdenes e instrucciones de trabajo del propio personal de alta en la UTE que dirigía y supervisaba los trabajos. Las nóminas las ha venido emitiendo y abonando FITONOVO S.L., que ha mantenido de alta al trabajador en la Seguridad Social. Por consiguiente, es la UTE la que ejercía los poderes de dirección y organización, inherentes a la condición de empresario respecto del trabajador, por lo que concurre esta circunstancia que permite afirmar que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Administración Concursal de Fitonovo S.L.

y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Ocho de los de Sevilla, autos nº 291/14, promovidos por D. Luis Andrés contra UTE FitonovoS.L.-Limpiezas Lorca S.L., y la Administración Concursal de Fitonovo S.L. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a