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Sentencia SOCIAL Nº 864/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2016 de 17 de Octubre de 2017
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Orden: Social
Fecha: 17 de Octubre de 2017
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: BARRIUSO ALGAR, FELIX
Nº de sentencia: 864/2017
Núm. Cendoj: 38038340012017101166
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2017:3311
Núm. Roj: STSJ ICAN 3311/2017
Resumen
Reclamación de cantidad, por diferencias salariales derivadas de cesión ilegal. La prescripción de las diferencias económicas no se interrumpe por el hecho de haberse planteado una acción merodeclarativa de la existencia de cesión, sin reclamación de cantidades acumulada. La responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria se extiende a todo el periodo de tiempo en el que se mantuvo la cesión ilegal, que en el presente caso subsistió hasta que la demandante se incorporó como personal de la Consejería cesionaria.
Voces
Convenio colectivo
Empresa cesionaria
Ejecución de la sentencia
Enriquecimiento injusto
Cesión ilegal de trabajadores
Empresa cedente
Puesto de trabajo
Reclamación de cantidad
Ex nunc
Ex tunc
Pagas extraordinarias
Encabezamiento
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001261/2016
NIG: 3803844420130008124
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000864/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001130/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente CONSEJERIA DE CULTURA DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL
GOBIERNO DE CANARIAS SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrente FUNDACION CANARIA SAGRADA FAMILIA ENRIQUE SANTIAGO QUINTANA
HERNANDEZ
Recurrido María Esther JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
FOGASA FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de octubre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1261/2016, interpuesto por la Consejería de Cultura, Deportes
y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias y Fundación Canaria Sagrada Familia, frente a la Sentencia
323/2016, de 3 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1130/2013,
sobre reclamación de cantidad (diferencias retributivas por cesión ilegal). Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por parte de Dª. María Esther se presentó el día 30 de octubre de 2013 demanda frente a la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias, la Fundación Canaria Sagrada Familia y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que estaba contratada para la fundación demandada, pero que en realidad había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra a favor de la Consejería, habiéndose dictado en febrero de 2013 sentencia que reconocía la existencia de cesión ilegal; la demandante consideraba que se le tenían que abonar sus salarios conforme al convenio colectivo de la comunidad autónoma, calculando la diferencia mensual en 1.255,13 euros, y reclamando los importes devengados desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha de celebración de juicio. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a las demandadas la cantidad de 22.592,34 euros en concepto de diferencias retributivas de los meses de abril de 2012 a septiembre de 2013, sin perjuicio de su actualización a la fecha de juicio.
SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1130/2013, en fecha 26 de abril de 2016 se celebró juicio en el cual la parte actora indicó que había sido incorporada como personal de la Consejería desde enero de 2015, por lo que actualizaba la cantidad reclamada incrementada en las mensualidades posteriores al mes de septiembre de 2013 y hasta el mes de incorporación de la actora a la Consejería (señalando que eran 14 mensualidades). Las partes demandadas se opusieron a la demanda alegando prescripción de las cantidades devengadas más de un año antes de la reclamación previa de 2013. La fundación también indicó que la solidaridad solo tendría efectos hasta la sentencia de instancia que declara la existencia de cesión ilegal, y la Consejería se opuso al importe reclamado al no haberse descontado el descuento de la paga extra de diciembre de 2012 y deducciones previstas legalmente para personal no fijo en los cuatro primeros meses de 2013.
TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de junio de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por doña María Esther contra la CONSEJERÍA DE CULTURA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y la FUNDACIÓN CANARIA SAGRADA FAMILIA y en su consecuencia, condeno solidariamente a las codemandadas a abonar a la actora el importe total de 40.164,16 euros, en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre marzo de 2012 y marzo de 2016.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente'.
CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. María Esther presta servicios mediante contrato suscrito con la FUNDACIÓN CANARIA SAGRADA FAMILIA, desde el 9 de junio de 2008, con la categoría profesional de Titulado Superior (Grupo I) economista.
SEGUNDO.-. En fecha 7 de febrero de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Santa Cruz de Tenerife (autos 231/2012) por la que se declara a la actora personal laboral indefinida d ella Consejería de Cultura desde la fecha de inicio de la relación laboral y el derecho a que se le aplique el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Dicha resolución fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de 19 de junio de 2014 . (folios 115 a 129)
TERCERO.- Instada la ejecución de la sentencia, en fecha 20 de Noviembre de 2014, la Consejería reconoce a la actora la condición de personal laboral indefinido. (folio 132)
CUARTO.- La actora había presentado reclamación administrativa previa, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Número 4, en fecha 27 de enero de 2012. En dicha reclamación se solicitaba tanto la condición de personal laboral indefinido, como la aplicación del convenio colectivo de la CAC. La demanda se formuló, en los mismos términos, en fecha 8 de marzo de 2012. (folios 134 a 144)
QUINTO.- La demandante percibe una retribución bruta mensual prorrateada de 1958,19 euros. (folios 145 a 146)
SEXTO.- Conforme al Convenio colectivo del personal de la Comunidad Autónoma de Canarias, a la actora le correspondería percibir un salario bruto mensual prorrateado de 3084,42 euros, en 2012; y 3321,39 euros desde 2013. (folios 149 a 150) SÉPTIMO.- La paga extra de 2012 únicamente se ha abonado un 50% a los funcionarios públicos y al personal al servicio de las Administraciones Públicas.
OCTAVO.- La parte actora presento reclamación administrativa previa el 27 de septiembre de 2013, que fue inadmitida por resolución de 3 de octubre de 2013. (folios 8 a 14)'.
QUINTO.- Por parte de la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias y Fundación Canaria Sagrada Familia se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dichos recursos de suplicación fueron impugnados por Dª. María Esther , mientras que la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias también impugnó el recurso de la Fundación.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 18 de noviembre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de octubre de 2017.
SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.
SEGUNDO.- La demandante había sido contratada por la Fundación Canaria Sagrada Familia, habiendo planteado en 2012 demanda pidiendo que se reconociera la existencia de cesión ilegal a la Consejería de Cultura y que se le tenía que aplicar el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Tras obtener, a principios de 2013, sentencia de instancia estimatoria de la existencia de cesión ilegal -sentencia que adquirió firmeza en junio de 2014-, presentó en octubre de 2013 demanda pidiendo diferencias salariales -por aplicación del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias- desde abril de 2012 y hasta la fecha de juicio. En juicio la actora limitó la cantidad reclamada hasta diciembre de 2014, al estar incorporada en la Consejería desde enero de 2015, mientras que las demandadas opusieron, principalmente, prescripción de cantidades devengas antes de septiembre de 2012, lo que se desestimó en la instancia por entender que quedaba interrumpida la prescripción al haber reclamado en el proceso declarativo la actora que se le aplicara el convenio colectivo de la Comunidad Autónoma; igualmente, la juzgadora, aunque refleja en hechos probados que en ejecución de la sentencia de cesión ilegal la actora fue reconocida como personal fijo en noviembre de 2014, y en juicio la demandante solo pidió diferencias hasta diciembre de 2014, calcula las diferencias hasta marzo de 2016 y condena solidariamente a ambas demandadas a su abono. Contra esta sentencia se alzan en suplicación ambas demandadas. La Consejería pretende que se revoque en parte la sentencia, limitando la condena de cantidad a las diferencias devengadas antes de integrarse la actora como personal laboral de la Consejería de Cultura, articulando para ello un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c de la
TERCERO.- La Consejería denuncia infracción del artículo
CUARTO.- Teniendo en cuenta los antecedentes del pleito de instancia, especialmente lo reclamado por la actora en juicio, llama la atención que la Consejería haya acudido, para revocar en parte la sentencia recurrida, a la doctrina del enriquecimiento injusto, en lugar de denunciar la obvia incongruencia por exceso en que ha incurrido la juzgadora, que ha condenado a las demandadas a abonar quince meses más de diferencias de lo que la demandante estaba pidiendo -ya que la misma, en juicio, limitó la reclamación a las diferencias devengadas hasta su incorporación como personal laboral de la Consejería, en enero de 2015-.
La incongruencia de la sentencia de instancia es tan evidente que ni la demandante ha cuestionado las alegaciones del recurso de la Consejería.
QUINTO.- Sea como sea, el recurso debe ser estimado (en parte, ya que no pueden considerarse correctos, partiendo de los hechos probados, los cálculos de la Consejería para fijar la cantidad debida), pues como señala la administración recurrente, consta en hechos probados que la ejecución de la sentencia de cesión ilegal se acordó por la Consejería de Cultura el 20 noviembre de 2014, siendo además pacífico que a enero de 2015 la actora ya estaba incorporada y cobraba como personal propios de la Consejería, y en cualquier caso, la demandante solo reclamó en juicio las diferencias hasta diciembre de 2014, por lo que en modo alguno se puede condenar a las mensualidades devengadas a partir de enero de 2015. Procede por ello revocar en parte la sentencia, de manera que la condena al pago de cantidad solo alcanzaría a las mensualidades devengadas hasta diciembre de 2014, inclusive.
SEXTO.- La fundación demandada, en su primer motivo de suplicación, denuncia que la juzgadora ha incurrido en infracción del artículo
SÉPTIMO.- El artículo
OCTAVO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que cita el recurrente no se pronuncia, en realidad, sobre el alcance temporal de la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo
NOVENO.- Por lo cual ha de concluirse que, de optar el trabajador por permanecer en la empresa cesionaria, la responsabilidad solidaria de la empresa cedente, por las eventuales diferencias salariales, cesará cuando el trabajador se incorpore, de forma efectiva, en la empresa cesionaria, pues en ese momento es cuando desaparece por completo la apariencia creada por la cesión. Pero ese límite temporal ha de venir referido a la incorporación efectiva del trabajador en la empresa cesionaria, no al mero hecho de que exista una sentencia declarativa de la cesión ilegal, pues es evidente que en tanto tal sentencia no sea ejecutada en sus propios términos, la cesión ilegal de mano de obra puede subsistir, y si se mantiene la cesión ilegal, ha de mantenerse la responsabilidad solidaria que contempla el artículo
DÉCIMO.- En el presente caso, si bien consta que la Consejería de Cultura dictó resolución acordando ejecutar la sentencia de 7 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife , y reconociendo a la actora como personal laboral indefinido, realmente solo es pacífico que en enero de 2015 la demandante ya estaba incorporada plenamente como personal de la Consejería y cobrando conforme al convenio colectivo de la comunidad autónoma, pero no consta, en cambio, que esa incorporación efectiva - que es lo que acaba tanto con la cesión ilegal como con la responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria- tuviera lugar antes del 1 de enero de 2015. De hecho, la Consejería parece reconocer que la actora sólo empezó a percibir las retribuciones conforme al III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias a partir del 1 de enero de 2015. En estas circunstancias, la responsabilidad solidaria de Fundación Canaria Sagrada Familia ha de comprender las mensualidades devengadas hasta el mes de diciembre de 2014, pues no consta que antes del 1 de enero de 2015 la demandante estuviera cobrando como personal propio de la Consejería. El motivo, por tanto, debe ser estimado, aunque sin especial efecto práctico dado que, con la estimación del motivo de la Consejería, las diferencias salariales solo procede que sean liquidadas hasta el mes de diciembre de 2014.
UNDÉCIMO.- El segundo motivo de examen del derecho sustantivo que formula la Fundación recurrente denuncia (de una forma un tanto confusa en cuanto a las fechas) que la sentencia de instancia, al desestimar la prescripción de las cantidades devengadas más de un año antes de presentada la reclamación previa de 27 de septiembre de 2014 , infringe el artículo
DUODÉCIMO.- En efecto, la jurisprudencia que interpreta el artículo
Y, en segundo lugar también indican que 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago'; o, resumidamente, que el planteamiento de la acción declarativa de un derecho no interrumpe por sí solo la prescripción de las diferencias salariales que pudieran derivar de ese derecho.
DECIMO
TERCERO.- A ello no puede oponerse lo que se alega en la impugnación planteada por la actora, respecto a que las diferencias reclamadas son ejecución de la sentencia de cesión ilegal. Debe advertirse que, de ser como se dice en la impugnación, la demandante habría escogido un procedimiento inadecuado y el juzgado de instancia carecería de competencia por razón de la función (la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social 4 solo compete al Juzgado de lo Social 4), lo que determinaría la nulidad radical de todo lo actuado desde la admisión de la demanda. Pero no puede hablarse de ejecución de la sentencia de Social 4 porque el Fallo de la misma no condenaba al pago de cantidad alguna líquida o liquidable mediante simples operaciones aritméticas.
DECIMO
CUARTO.- Por tanto, y contra lo que resolvió la juzgadora de instancia, debían considerarse prescritas las mensualidades devengadas antes de septiembre de 2012 -si la reclamación previa se presentó en septiembre de 2013, no puede considerarse prescrita la mensualidad de septiembre de 2012-. Y, aunque lo que resolvió la juzgadora sobre la prescripción no llega a producir efecto práctico -ya que, en otro ejercicio de incongruencia, limitó la condena de diferencias del año 2012 a solo 3 meses, al seguir de forma incondicionada el informe presentado por la Consejería-, obviamente se debe tener en cuenta a la hora de que esta Sala, en aplicación del artículo 202.3 de la
DECIMO
QUINTO.- De lo expuesto anteriormente, resultaría que las diferencias retributivas que pueden ser objeto de condena comprenderían las devengadas entre septiembre de 2012 y diciembre de 2014, ambos inclusive. La diferencia mensual, según resulta de los hechos probados 5º y 6º, ascendería a (3.084,42-1.958,19) 1.126,23 euros en 2012 (no se ha cuestionado por la demandante el descuento de la paga extra de diciembre de 2012, lo que explica que la retribución en 2012 sea menor que la de 2013), y a (3.321,39-1.958,19) 1.363,20 euros en 2013 y 2014 (las retribuciones de los empleados públicos no se incrementaron en 2014 con respecto a 2013, y no procede aplicar el descuento previsto en la Disposición Adicional 57ª de la Ley de Presupuestos Generales para la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, al haber sido declarado inconstitucional).
DECIMO
SEXTO.- Esto hace que las diferencias, a favor de la demandante y que pueden ser objeto de condena, asciendan a los siguientes importes: - 2012 (septiembre a diciembre), 4 meses por 1.126,23 euros, 4.504,92 euros.
- 2013, 12 mensualidades por 1.363,20 euros, 16.358,40 euros.
- 2014, 12 mensualidades por 1.363,20 euros, 16.358,40 euros.
Total, 37.221,72 euros.
DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la
Fallo
PRIMERO: Estimamos parcialmente los recursos de suplicación presentados por la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias y Fundación Canaria Sagrada Familia, frente a la Sentencia 323/2016, de 3 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1130/2013, sobre reclamación de cantidad (diferencias retributivas por cesión ilegal).
SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por Dª. María Esther y, en consecuencia, condenamos solidariamente a la Consejería de Cultura, Deportes y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias y a Fundación Canaria Sagrada Familia a abonar a la demandante la cantidad de treinta y siete mil doscientos veintiún euros con setenta y dos céntimos -37.221,72 euros- en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre septiembre de 2012 y diciembre de 2014, ambos inclusive.
TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que exceda del nuevo importe de condena fijado.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1261 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 864/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2016 de 17 de Octubre de 2017"
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