Sentencia SOCIAL Nº 86/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 6/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00086/2021

C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 - PALMA

Tfno:971 678711 Fax:971 678712

Equipo/usuario: AHG

NIG:07040 44 4 2019 0005785

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000006 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Juana

ABOGADO/A:MIGUEL ANDRES RIPOLL RAMIS

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, Loreto

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA GRACIA GONZALEZ LOPEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOpor mi D. Ricardo Martín Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cincode Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de Dña. Juana representada por el Letrado D. Miguel Andrés Ripoll Ramis frente a la empresaria Dña. Loreto representada por la Letrada Dña. María Gracia González López con citación del Fondo de Garantía Salarial en materia de despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 23 de diciembre de 2019 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, por este Juzgado se acordó la citación del Fondo de Garantía Salarial.

Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar en la fecha señalada compareciendo ambas partes, no así el FOGASA pese a hallarse citado en legal forma. Abierto el juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de ponerse a la misma, si bien reconoció adeudar los salarios correspondientes al mes de octubre de 2019. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y evacuado trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- La demandante Dña. Juana, titular del NIE núm. NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Dña. Loreto, titular del DNI núm. NUM001 y del código de cuenta de cotización a la Seguridad Social núm. NUM002 con antigüedad de 27 de agosto de 2019 en virtud de contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo de Hostelería.

La demandada ofreció a la demandante realizar una prueba antes de proceder a su contratación. Dicha prueba tuvo lugar el día 15 de agosto de 2019 en horario de 11:00 a 16:00 horas.

La demandante inició la prestación de servicios de forma continuada el día 27 de agosto de 2019.

2º.- El contrato de trabajo suscrito por la trabajadora indica como causa de la contratación atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el refuerzo de la plantilla con el fin de agilizar las tareas y con ello el servicio que se le ofrece al cliente debido a un incremento no previsto con anterioridad, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

3º.- El contrato de trabajo suscrito por la demandante refleja como categoría profesional la de pinche (Nivel VI), si bien la demandante realizaba de forma ordinaria funciones de camarera de bar.

4º.- La plantilla de la empresa se integraba por dos trabajadoras que atendían la Cafetería Virgen de Monserrat, que constituía el centro de trabajo, y que abrían y ponían a disposición de los clientes el establecimiento de Chiquipark contiguo a la cafetería que también era explotado por la empresaria demandada, percibiendo los pagos realizados por los usuarios de éste.

5º.- La demandante durante los meses de agosto y septiembre de 2019 prestó servicios en turnos rotatorios a razón de 30 horas semanales y en jornada de martes a domingo. En el mes de octubre de 209 la demandante realizó una jornada de 40 horas semanales en turnos rotatorios de martes a domingo.

6º.- La empresa demandada abonó a la demandante sus salarios conforme a lo dispuesto en la tabla salarial del convenio colectivo de aplicación para la categoría de pinche de cocina y en proporción a la jornada laboral de 30 horas semanales.

7º.- El salario establecido por la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears para el año 2019 y para la categoría profesional de pinche de cocina (Nivel VI) a jornada completa asciende a 1.268,83 € brutos mensuales. El salario que establece la tabla salarial para la categoría profesional de camarera de bar (Nivel IV) a jornada completa para el año 2019 asciende a 1.410,68 € brutos mensuales.

6º.- De estimarse que la demandante hubiera debido ser retribuida conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería para la categoría profesional de camarera, tendría derecho a percibir las siguientes diferencias salariales:

-Agosto 2019: 20,94 €.

-Septiembre 2019: 104,7 €.

-Pagas extraordinarias agosto 2019: 35,28 €.

-Pagas extraordinarias septiembre 2019: 176,34 €.

-Plus desplazamiento agosto 2019: 3,70 €

-Plus desplazamiento septiembre 2019: 111,12 €.

7º.- Dña. Loreto comunicó mediante mensaje de texto remitido a la demandante mediante la aplicación WhatsApp su cese con efectos de 2 de noviembre de 2019, impartiendo instrucciones a su gestoría al efecto de que cursara la baja en Seguridad Social de la Trabajadora demandante.

La demandante consta de baja ante la TGSS con efectos de 1 de noviembre de 2019.

8º.- La empresaria demandada ha dejado de abonar a la trabajadora demandante las siguientes cantidades:

Nómina octubre 2019 integrado por los siguientes conceptos y cantidades:

-Salario base: 1.294,68 €.

-Parte proporcional pagas extras: 235,11 €.

-Plus desplazamiento: 111,12 €.

Nómina noviembre 2019 y liquidación de contrato integrado por los siguientes conceptos y cantidades:

-Salario base: 46,38 €.

-Parte proporcional pagas extraordinarias: 15,68 €.

-Plus desplazamiento: 7,40 €.

-Festivos trabajados (15 agosto y 12 octubre): 156,98 €.

-Vacaciones no disfrutadas (8 días): 371,04 €.

-8 días de descanso semanal no disfrutado: 324,64 €.

9º.- La demandante percibió en el mes de octubre 126 € que cogió de la caja con conocimiento y autorización de la demandada.

10º.-La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

11º.- Se ha agotado el trámite conciliatorio previo ante el TAMIB.

Fundamentos

PRIMERO.El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistente en documental aportada por ambas partes e interrogatorio de la demandada.

Sostiene la parte actora que la relación laboral que unió a las partes se inició en virtud de contrato de trabajo verbal y sin mediar alta en Seguridad Social el 14 de agosto de 2019 si bien con posterioridad las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción. De las dubitativas manifestaciones de la empresaria y de las conversaciones mantenidas entre ambas litigantes a través de la aplicación WhatsApp, cuya copia y transcripción de ha aportado por la parte demandante, se desprende que la demandada propuso a la actora realizar a la demandante una prueba antes de proceder a su contratación. Dicho prueba tuvo lugar el día 15 de agosto en horario de 11:00 a 16:00 horas. Aun cuando dicha prueba debe ser considerada prestación de servicios de carácter laboral, lo cierto es que de la misma documentación citada no se desprende que la demandante volviera a prestar servicios hasta el 27 de agosto y desde esa fecha lo hizo de forma continuada. Por lo tanto, la relación laboral objeto de la presente litis se inició el 27 de agosto de 2019.

Alega la parte actora en la demanda que la demandante desempeñaba realmente tareas propias de la categoría profesional de camarera y no de pinche de cocina como consta reflejado en el contrato de trabajo. De las manifestaciones de la empresaria demandada se desprende que la plantilla de la empresa se integraba por dos trabajadoras, siendo una de ellas la demandante. Ambas atendían la cafetería, abrían el Chiquipark contiguo a esta que también era explotado por la empresaria demandada y percibían los pagos efectuados por los usuarios de éste. A pesar de lo manifestado por la empresaria, de las conversaciones de WhatsApp se desprende que la demandante estaba sola en el centro de trabajo durante su jornada laboral, sin perjuicio de que la demandante o su esposo pudieran acudir de forma esporádica al establecimiento. Por lo tanto, cabe deducir que realizaba funciones mucho más amplias que las propias de la categoría de pinche de cocina, en tanto que debía atender a los clientes, preparar y servir las consumiciones y cobrar el importe de éstas. Debe señalarse también que de las conversaciones de WhatsApp resulta como la demandada encargaba a la actora cobrar a los clientes del Chikipark el precio correspondiente al uso de dicho establecimiento. En consecuencia, estima probado el Juzgador que la demandante realizaba funciones de camarera de bar y no de pinche de cocina.

Alega la parte demandante en la demanda que la trabajadora si bien durante los meses de agosto y septiembre de 2019 prestó servicios a razón de 30 horas semanales en turnos rotatorios y con un solo día de descanso semanales, a partir de octubre de 2019 lo hizo a razón de 40 horas semanales y un solo día de descanso semanales, siendo este desde el inicio de la relación laboral, el lunes. De las conversaciones mantenidas entre la demandante y la demandada a través de la aplicación WhatsApp se desprende que ya la oferta de trabajo primigenia realizada por la demandada comprendía la prestación de servicios en jornada de martes a domingo con un único día de descanso semanal, el lunes. La parte demandante reconoce en el escrito de demanda que durante los meses de agosto y septiembre de 2019 la jornada laboral de la actora era de 30 horas semanales. En octubre de 2019, y así resulta de las conversaciones de WhatsApp, la demandante vio incrementada su jornada laboral, a la vez que mantenía un único día de descanso semanal.

Por lo que respecta al cese de la demandante en la prestación de sus servicios, es pacífico que este se produjo el 2 de noviembre de 2019 sin que la empresa hiciera entrega a la demandante de comunicación extintiva alguna. La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que el cese de la demandante se debió a la voluntaria decisión de ésta. Sin embargo, una atenta lectura de las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre ambas litigantes evidencia que ello no fue así. La demandante, ante la irregularidad en el cobro de sus salarios y habiendo solicitado insistentemente a la demandada poder saber en qué fechas iba a cobrar sus salarios para poder atender así al cumplimiento de sus propias obligaciones, apuntó la posibilidad de preavisar a la demandada con el fin de cesar voluntariamente en el trabajo una vez hubiera cobrado los salarios pendientes de percibir. La demandada rechazó esa posibilidad. En uno de los mensajes la demandada comunica a la demandante que 'el lunes de daré de baja siendo despido, si tú no quieres la baja voluntaria con el dinero en la mano'. Con independencia de que la demandante pudiera pensar en abandonar la empresa, lo cierto es que la relación laboral finalizó abruptamente el 2 de noviembre de 2019 por decisión unilateral de la empleadora quien rechazó el preaviso que la demandante ofreció.

El hecho probado noveno resulta de las conversaciones de WhatsApp y del interrogatorio de la empresaria demandada.

SEGUNDO.Ejercita la parte demandante de forma acumulada al amparo de lo dispuesto en el Art. 26.3ET una acción de despido dirigida a impugnar el cese producido el 2 de noviembre de 2019 y una acción de reclamación de cantidad dirigida a obtener el cobro de los salarios pendientes de pago y de las diferencias salariales derivadas de la realización de trabajos de superior categoría a la que se refleja en el contrato de trabajo y de una jornada laboral superior a la pactada en el contrato.

Por lo que respecta a la primera de las acciones, asiste la razón a la parte demandante cuando afirma en la demanda la naturaleza indefinida de la relación laboral. La relación laboral se articuló en base a la formalización de un contrato de trabajo de duración temporal por circunstancias de la producción cuyo objeto real era atender una necesidad de trabajo de carácter permanente y no temporal. La STS de 9 de marzo de 2010 analizó la doctrina vigente en orden a los contratos temporales de carácter eventual declarando:' La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02-rcud 1676/01-); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04-rcud 1678/03-); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08-rcud 1176/07-; y 15/01/09-rcud 2302/07-).

En el caso de autos y a la luz de la mera lectura del contrato de trabajo eventual suscrito por las partes, se aprecia que este es fraudulento debiendo reputarse la contratación indefinida. La definición de la causa de la temporalidad como 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el refuerzo de la plantilla con el fin de agilizar las tareas y con ello el servicio que se le ofrece al cliente debido a un incremento no previsto con anterioridad, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' es claramente insuficiente para justificar la temporalidad de la contratación. Pero es que además, la empresaria demandada, cuya actividad económica se encuadra dentro del sector de hostelería, no ha acreditado que, pese a la vaga identificación de la causa de temporalidad que se refleja en el contrato, este obedeciera realmente a la finalidad legalmente perseguida en este tipo de contratos. Es más, como la propia empresaria demandada reconoció en el curso de su interrogatorio, con posterioridad al cese de la demandante contrató a otro trabajador para suplirla, lo que evidencia que la demandante atendió una necesidad permanente de trabajo en el seno de la empresa y no una necesidad puntual.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15.3ET debe considerarse que el contrato de trabajo fue celebrado en fraude de Ley y que por lo tanto, la relación laboral que nos ocupa tiene carácter indefinido.

Entrando ya en el examen de la acción de despido que se ejercita en la demanda, debe recordarse que el Art. 55.1ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. La comunicación por escrito tiene una cuádruple finalidad: por un lado dar a conocer al trabajador los motivos de su despido a fin de que pueda impugnarlos proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas; en segundo lugar, delimitar los términos de la controversia al no poder alegar en sede judicial el empleador hechos distintos de los reflejados en la carta de despido (STS18.05.1.990); en tercer lugar, fijar el dies a quo a partir del cual el trabajador puede impugnar el despido; y en cuarto lugar la carta de despido sirve para acreditar la situación legal de desempleo del trabajador. Respecto al contenido de la carta de despido, la jurisprudencia ha venido entendiendo que este no puede consistir en expresiones genéricas o vagas, sino que debe de ser concreto recogiendo los hechos que motivan el despido.

En el presente caso, la empresaria no hizo entrega a la demandante de carta de despido alguna poniendo en su conocimiento la rescisión unilateral del contrato de trabajo así como las causas motivadoras de la decisión empresarial. La empresaria comunicó a la actora su cese mediante un mensaje de WhatsApp, sin respetar los requisitos que el Art. 55.1ET y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta exigen para considerar cumplidos los requisitos formales del despido.

En consecuencia, la comunicación carente de forma válida e inmotivada de cese ha de ser calificada como constitutiva de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 1º y 4º del Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del Art. 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) derivándose de dicha declaración las consecuencias que se establecen en el Art. 56 ET y en el Art. 110LRJS.

A los efectos del cálculo de la indemnización debe de tomarse como fecha de inicio de la relación laboral el 27 de agosto de 2019 por las razones anteriormente expuestas. Por lo que respecta al salario regulador, acreditado que la demandante efectuó de forma efectiva funciones propias de la categoría profesional de camarera de bar y que a la fecha del despido lo hacía en jornada no inferior a 40 horas semanales, el salario regulador corresponde con el establecido en la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería de las Illes Balears para la categoría profesional de camarera de bar y para el año 2019. Dicho salario asciende a 1.410,68 € brutos mensuales que multiplicado por 14 pagas equivale a 19.749,52 € anuales y a 54,10 € diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

En consecuencia, salvo error u omisión, el importe de la indemnización que corresponde percibir a la demandante, de efectuar opción la empresa por el pago de la misma, asciende a 446,33 €.

De efectuarse opción por el pago de la indemnización el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha de cese de la prestación de los servicios.

De efectuarse opción por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, en ejecución de sentencia se procederá a la liquidación de los salarios de tramitación que se hubieren devengado.

TERCERO.Por lo que respecta a la acción de reclamación de cantidad, acreditado que la demandante desarrolló funciones propias de camarera de bar, los salarios devengados por la actora deben ser calculados conforme a lo establecido en la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería para dicha categoría profesional. Por lo tanto, procede acoger la pretensión referente al cobro de dichas diferencias, sin perjuicio de reducir el importe correspondiente a las del mes de agosto de 2019, pues en dicho mes únicamente consta trabajado el día 15, día en el que la demandante acudió al centro de trabajo a realizar una prueba, y desde el 27 de agosto en adelante. Partiendo del importe diario de la diferencia, 3,49 € como acertadamente se indica en el escrito de demanda, el total de las diferencias salariales correspondientes al mes de agosto de 2019 asciende a 20,94 €. La diferencia en la parte proporcional de las pagas extraordinarias correspondiente a los días trabajados en agosto de 2019 asciende a 35,28 €. Se acogen por el Juzgador los importes indicados en la demanda correspondiente al mes de septiembre de 2019 y parte proporcional de pagas extraordinarias de dicho mes, cuyo cálculo se aprecia correcto. Por lo que respecta al plus de desplazamiento, en la nómina del mes de agosto aportada por la demandantes e observa el pago de dicho concepto, razón por la cual debe condenarse a la demandada a abonar únicamente la parte proporcional a un día trabajado, el 15 de agosto de 2019. Por lo que respecta al plus de desplazamiento correspondiente al mes de septiembre de 2019 que se reclama en la demanda, la parte demandada, sobre la que recae la carga de la prueba, no ha acreditado dicho abono, razón por la que procede la condena al pago del mismo.

Por lo que respecta a los salarios correspondientes al mes de octubre de 2019, cuyo importe debe ser calculado confirme al salario establecido por la tabla salarial del convenio colectivo para la categoría profesional de camarera de bar a tiempo completo, la parte demandada reconoció adeudar los salarios correspondientes a dicho mes, interesando el descuento de la cantidad de 126 € que la demandante cogió de la caja con conocimiento y autorización de la demandada. Dicha percepción resulta de las conversaciones mantenidas entre ambas mediante WhatsApp y de las manifestaciones de la demandada en prueba de interrogatorio. Por lo tanto, el importe debido al salario base correspondiente a octubre de 2019 asciende a 1.294,68 €, cuantía a la que debe adicionarse la parte proporcional de las pagas extraordinarias y el plus de desplazamiento. Tampoco consta abonada por la demandada la retribución correspondiente a dos días trabajados en noviembre de 2019, procediendo la condena de la demandada a su pago.

La parte demandante interesa la condena de la demandada al pago de la retribución que establece el convenio colectivo de aplicación para el trabajo en días festivos y ello en relación a dos fechas, el 15 agosto y 12 octubre de 2019. El Art. 18 del Convenio Colectivo de Hostelería presume trabajados los festivos, salvo prueba en contrario. En el presente caso, la empresaria demandada no ha probado que la actora no hubiera trabajado en las fechas indicadas. Es más, el día fijado para hacer la prueba a la demandante fue precisamente el 15 de agosto, según resulta de las conversaciones mantenidas entre ambas litigantes por WhatsApp. En consecuencia procede acoger dicha pretensión.

Reclama también la parte demandante el pago de la compensación económica por vacaciones no disfrutadas. No consta que la trabajadora demandante hubiera disfrutado de parte de periodo de vacaciones retribuidas a la fecha del despido. Procede en consecuencia la condena de la demandada al abono de la compensación económica que corresponde al periodo vacacional generado durante la relación laboral y que asciende a 8 días, de acuerdo con lo establecido en el Art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación.

Finalmente, la parte demandante reclama el pago de un total de 10 días de descanso semanal no disfrutado a lo largo de la relación laboral. El Art. 16 del Convenio Colectivo dispone que los trabajadores tendrán derecho a un descanso semanal de dos días naturales. En el presente caso, ya la oferta de trabajo realizada por la demandada contemplaba un único día de descanso a la semana, los lunes. Además, del resultado de la prueba practicada no resulta que la actora disfrutara de otro día de descanso adicional. En consecuencia, debe estimarse la pretensión con la única salvedad del mes de agosto de 2019, pues en dicho mes la actora trabajó un día suelto y cinco consecutivos. Por lo tanto, la demandante tiene derecho a ser compensada por la falta de disfrute de 8 días de descanso semanal durante los meses de septiembre y octubre de 2019. Acoge el Juzgador los importes que se indican en la demanda y que no fueron cuestionados de contrario, en tanto que las cantidades peticionadas para los meses de septiembre y octubre de 2019 han sido calculadas tomando como referencia el salario correspondiente a la jornada laboral ordinaria realizada por la demandante en cada uno de dichos meses.

Por todo lo expuesto y razonado, procede la condena de la demandada al pago de la cantidad de 3.014,81 €.

El Art. 32 del Convenio Colectivo de Hostelería de las Illes Balears establece que 'Cuando el trabajador se vea obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato, tendrá derecho a percibir una indemnización consistente en un 30 por ciento sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que la empresa hubiera ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial.

Tal indemnización no tendrá lugar en el caso de que la jurisdicción social fijara una indemnización específica a favor del trabajador en concepto de recargo o interés por mora, distinta de la establecida en este artículo'.

En consecuencia, procede la condena de la empresaria demandada al pago de la indemnización por mora establecida en el convenio colectivo, para cuyo cálculo habrán de excluirse las cantidades objeto de condena que corresponden a plus de desplazamiento. Salvo error u omisión, el importe de la indemnización por mora asciende a 834,44 €.

Procede la absolución del FOGASA sin perjuicio de las eventuales responsabilidades que pudieren corresponder a dicho Organismo en aplicación de lo dispuesto en el Art. 33ET.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Dña. Juana frente a la empresaria Dña. Loreto debo declarar y declaro la improcedencia del despidode la trabajadora demandante efectuado con efectos de 2 de noviembre de 2019 condenandoa la empresaria demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 54,10 € brutos diarios, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia o bien a indemnizarle en la cantidad de 446,33 €.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a las demandadas de que enel caso de no efectuar opciónen el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción de la relación laboral, que se entenderá producida en la fecha del cese de la prestación de los servicios.

Así mismo, debo condenar y condenoa la empresaria Dña. Loreto a pagar a Dña. Juana la cantidad de 3.014,81 € así como la indemnización por mora que se establece en el Art. 32 del Convenio Colectivo de Hostelería de las Illes Balears cuyo importe asciende a 834,44 €.

Todo ello absolviendoal Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos formulados en el escrito de demanda y sin perjuicio de las responsabilidades legales que pudieran corresponder a dicho Organismo.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en BANCO SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANCO SANTANDER en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 5 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Social que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.