Sentencia SOCIAL Nº 858/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140013403
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 532/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1002/2014
Recurrente: Celso , UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, INGENIERIA E INTEGRACION
AVANZADAS SA, AYESA ADVANCED TECNOLOGIES SA (SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN,
SA), INGENIA S.A. y FUITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS S.A.
Representante: JUAN MANUEL ORTIZ PEDREGOSA, FERNANDO PEREZ-ESPINOSA SANCHEZ,
LUIS MARIA PIÑERO VIDAL
Recurrido: FOGASA, APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT UTE, SERVICIO ANDALUZ
DE SALUD, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL (ADMINISTRADOR CONCURSAL
DE NOVASOFT), NOVASOFT TIC S.L. (ANTES DIASOFT, SL), NOVASOFT INGENIERIA, SA, NOVASOFT
EQUITY INVESTMENT S.L. y INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A.
Representante:MARIA JOSE AGUERA FERNANDEZ
Sentencia Nº 858/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Celso , UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS
SA, INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, AYESA ADVANCED TECNOLOGIES SA (SADIEL
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN, SA), INGENIA S.A. y FUITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS S.A.

contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr.
D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Celso sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL- NOVASOFT UTE, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL (ADMINISTRADOR CONCURSAL DE NOVASOFT), NOVASOFT TIC S.L. (ANTES DIASOFT, SL), NOVASOFT INGENIERIA, SA, AYESA ADVANCED TECNOLOGIES SA (SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN, SA), NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L., INGENIA S.A., FUITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS S.A. y INGENIA SOPORTE EL PUESTO S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Agosto de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de operador periférico, antigüedad de 17.11.04. y salario de 1.257, 05 mensuales euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El actor ha prestado servicios en el Distrito Area de Gestión Sanitaria Norte de Málaga, mediante contrato de obra o servicio determinado que consta unido a los autos y lo damos por reproducido.

3º.- Mediante carta de 30.9.14. el actor fue despedido por causas organizativas y de producción, con efectos de 15.10.14. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

Desde el 16.10.14. está de alta con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.U. con un salario de 1.183, 33 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras 4º.- Aparte del actor otros 40 trabajadores contratados en virtud del contrato 2105/10 con el SAS han sido despedidos por los mismos motivos. En la misma fecha de efectos fueron cesados los 112 trabajadores que prestaban servicios para la 'UTE APS ANDALUCÍA'.

Asimismo 6 trabajadores contratados en virtud del contrato 2116/10 con el SAS 'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS'. (UTE SISSE), fueron despedidos por causas organizativas y productivas. Las cartas constan unidas y las damos por reproducidas.

5º.- Desde el año 2002 el SAS está llevando a cabo iniciativas para extender e implantar el uso de las tecnología de la información dentro del ámbito sanitario, y gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital que integra toda la información del paciente, la base de datos de usuarios y el sistema de receta electrónica Receta XXI). Todo ello permite a los profesionales acceder y navegar por la información clínica, prescribir y dispensar medicamentos por medios electrónicos y a los usuarios la concertación de citas de Atención Primaria o solicitar una segunda opinión. Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los centros del SAS equipamiento hardware y software, el cual necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya.

La contratación en relación con los centros de salud y centros de urgencia recayó primeramente en la empresa 'Indra Sistemas S.A.' que subcontrató con 'Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L.'.

El 16.9.10. el SAS y la UTE 'APS ANDALUCÍA DIASOFT S.L.-SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A.-NOVASOFT INGENIERÍA S.L.' firmaron contrato 2105/10 que tenía por objeto la prestación de los servicios de soporte de los Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria del SAS, en virtud de adjudicación realizada el 2.9.10., por un periodo de 2 años. Concretamente el objeto del contrato era: soporte a la configuración hardware; soporte a la configuración del software; soporte a la migración de la historia de salud digital; soporte y capacitación en el uso de la historia de salud digital Diraya; soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los centros de Primaria; soporte a la explotación de datos; soporte a la imagen digital; tareas de soporte a la gestión TIC.

Se ofertó por la UTE un Plan de Coordinación y Seguimiento de la UTE con el SAS y un Plan de Contingencias.

6º.- El 16.9.12. se acordó una primera prórroga de un año. El 16.9.13. se acordó una segunda prórroga por un periodo de 9 meses. El 5.6.14. se acordó una 3ª prorroga por un periodo de tres meses. El 3.9.14. se acordó una 4º prórroga por un periodo de 1 mes.

7º.- La UTE se constituyó el 23.8.10. por 'Diasoft S.L.' (33, 34%), 'Sadiel Tecnológicas de la Infomación S.A.' (33, 33%), (actualmente 'Ayesa Advanced Technologies S.A.') y 'Novasoft Ingeniería S.L.' (33, 33%) con el objeto de realizar el contrato firmado con el SAS. Según el PCAP la ejecución se realizaría a riesgo y ventura del contratista. Posteriormente 'Novasoft' compró a 'Diasoft' su parte.

Otra UTE se constituyó entre las mismas empresas para ejecutar el contrato 2116/2010'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS'. (UTE SISSE) 8º.- El 23.9.14. el SAS y la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingenieria e Integración Avanzadas (Ingenia) S.A. firmaron contrato, 2101/14, que tenía por objeto los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, en virtud de adjudicación de 8.8.14., por un periodo de dos años. Se trataba de unificar los contratos: 2105/10 'Contratación de Servicios de Soporte de los sistemas de información en los centros de Atención Primaria del SAS'; 2116/10 'Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS': 2107/11 'Contratación de Servicios de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (TIC) para el soporte de la microinformática y el mantenimiento de aplicaciones de informes de los Servicios Centrales del SAS'. En la oferta de Fujitsu se hablaba de una asociación de tres empresas: Fujitsu (80%), Ingenia (20%) y una subcontratación con Novasoft por su conocimiento del servicio al ser miembro mayoritario (66%) de las 2 UTES que prestaban servicios de soporte de usuario al SAS, garantizando así un 'proceso de transición suave y sin riesgo' por la disponibilidad de la cantidad de ETCs solicitados desde el primer día.

La UTE se constituyó el 30.7.14. entre 'Fujitsu Technologies Solutions S.A.' (80, 38%) e 'Ingenia e Integración Avanzadas (Ingenia) S.A.' (19, 62%) teniendo como objeto la realización de actividades y suministros derivados del contrato con el SAS. Los servicios eran esencialmente los mismos que prestaban las anteriores UTEs, pero mejorando las herramientas y aplicaciones.

La UTE 'Fujitsu-Ingenia' ha subcontratado los servicios de microinformática con la empresa 'Novasoft Equity Investments S.L.' que ha aportado todos los técnicos de campo, unos 140. 'Novasoft Equity' sólo se relaciona con 'Fujitsu' y no con el SAS.

9º.- 'Novasoft Equity Investment S.L.', se denomina actualmente 'Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.', y facturaba mensualmente a la UTE 'Fujitsu-Ingenia' por los servicios de personal y otros conceptos variables como viajes.

10º.- 'Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.' tiene como accionista único a 'Novasoft Global Solutions S.L.' 11º.- Los recursos humanos aportados por la UTE Fujitsu-Ingenia para el contrato con el SAS fueron 9 trabajadores de Ingenia, 27 de Fujitsu y el resto de Novasoft 12º.- A los informáticos de la UTE se les entregaron tarjetas identificativas de la Consejería de Salud y en algunas se hacía referencia a que eran técnicos de las UTE; y también llaves de los Centros de Salud; tras los correos de 16.10.14. unidos a los autos llevaban tarjetas identificativas de su empresa.

Tenían correos electrónicos proporcionados por la el SAS, unos internos y otros externos.

Había trabajadores que recibían ordenes de responsables del SAS, que cuando era necesario determinaban la prioridad de las incidencias.

El material informático, mesas, sillas y teléfono corporativo eran proporcionados por el SAS; y la UTE les dió un móvil, un maletín de herramientas, un portátil para compartir para cada Distrito y las aplicaciones informáticas. En los listines internos del SAS aparecían sus teléfonos. Compartían despachos con los informáticos del SAS.

Las vacaciones normalmente las organizaban los informáticos de la UTE junto con los informáticos del SAS, si bien se debía respetar un personal mínimo y el SAS debía dar el visto bueno al cuadro, además de aceptarlo la propia empresa que era la que las concedía.

Según el PPT, claúsula 5ª, se establecía que los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales, ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio, debiendo presentar la UTE un plan de contingencias para evitar problemas derivados de estas contingencias.

El gerente de la UTE Fujitsu es el que se relaciona con el SAS sobre temas de la contratación y sobre temas operativos es el Responsable de Servicios de la UTE.

Informáticos de las UTE impartían y recibían cursos del SAS junto con los informáticos de ésta, incluidos de prevención de riesgos.

Tenían el mismo horario que los informáticos del SAS pero con guardias que no realizan los trabajadores del SAS y que eran organizadas por la UTE.

Los informáticos acudían a los distintos centros sanitarios para resolver las incidencias cuando era necesario. La UTE APS, pagaba gasolina a sus informáticos cuando utilizaban su vehículo. La 2ª UTE también pagaba los desplazamientos de todos los informáticos, incluidos los de Novasoft.

13º.- La relación entre el SAS y las UTEs se articula a partir de una aplicación informática, llamada WEBCEGES, donde los profesionales registran las incidencias, o bien contactan telefónicamente con el informático que les soluciona la incidencia y el propio informático las registra, lo que es muy frecuente. La webceges distribuía las incidencias entre los informáticos de la UTE y del SAS, que las resolvían. Para resolver las incidencias disponían los informáticos de la UTE de dos centros de Soporte Avanzado integrados por técnicos especializados y el Responsable de Area, ubicados en Sevilla para la Zona Occidental y en Granada para la Zona Oriental, siendo el responsable de Area en Granada D. Jesús , que se desplazaba ocasionalmente a los centros de trabajo.

Además los informáticos de las UTE se ocupaban de los procesos proactivos planificados siguiendo las instrucciones de los Responsables de Informática o Dirección del SAS Según la claúsula 6ª del PPT firmado por la 1ª UTE, ésta debía nombrar un Responsable del Servicio para: la organización, puesta en marcha y ejecución del Plan de Organización y Coordinación del Servicio, Plan de Guardias y Plan de Contingencias aprobadas por el Comite Técnico Regional; organización, puesta en marcha y ejecución de las propuestas de mejora aprobadas por el SAS; realizar propuestas de perfiles y personas adecuadas para la prestación de servicios; identificar problemas, desarrollar soluciones y recomendar acciones; garantizar el cumplimiento de los servicios contratados a satisfacción del SAS; dirigir y coordinar las actividades y tareas incluidas en esta contratación.

Los coordinadores de informática del SAS y responsables de la UTE APS ANDALUCÍA mantenían frecuente correspondencia Con la 2ª UTE se acordó que la UTE tuviera un coordinador provincial que sería el interlocutor del subdirector provincial del SAS.

14º.- En e-mail del SAS de 16.10.14 remitido a los gerentes de los Distritos Sanitarios y en otro de fecha indeterminada se realizaron una serie de indicaciones, como las adscripciones de los informáticos a provincias y no a centros, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores.

15º.- Diversas sentencias dictadas han apreciado la sucesión de plantillas en la contrata anterior a la que se ve en este pleito, entre Agrupación de Montajes y Servicios S.L. y la UTE APS ANDALUCÍA.

16º.- Hispacontrol Procedimientos Concursales S.L. es la administradora concursal de 'Novasoft Ingeniería S.A.'.

17º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A., UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A., INGENIA S.A., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. E INGENIERIA INTEGRACIÓN AVANZADA S.L., recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda formulada por D. Celso , declarando el despido acaecido en fecha 15.10.2014 como nulo con los efectos legales de ello derivados, condenando solidariamente a soportar las consecuencias derivadas del mismo a las empresas 'Novasoft tic S.L.' (antes 'Diasoft S.L.'), 'Ayesa Advanced Technologies S.A.' (antes 'Sadiel Tecnologías de la Información S.L.'), 'Novasoft Ingeniería S.A.', 'Fujitsu Technology Solutions S.A.', 'Ingeniería e Integración Avanzada S.A.', y a 'Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.' (antes 'Novasoft Equity Investment S.L.') a la readmisión del actor en las mismas condiciones laborales previas al despido y al abono los salarios dejados de percibir desde el mismo y hasta la fecha notificación de sentencia, condenando igualmente al FOGASA y a la entidad 'Hispacontrol Procedimientos Concursales S.L.' a estar y pasar por esta condena, y finalmente absolviendo al SAS de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de los presentes autos.

Y frente a dicha sentencia se formula recurso de suplicación por diversas partes implicadas.

Primeramente por el demandante D. Celso , el que a través del mismo solicita se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores frente al Servicio Andaluz de Salud, y se condene a esta entidad a las consecuencias del despido nulo, otorgándose al trabajador el derecho a elegir la empleadora en la que desea integrarse como personal indefinido. En segundo lugar, se articula conjuntamente recurso por la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A. - Ingenia S.A., por la entidad Fujitsu Technology Solutions S.A. y la mercantil Ingeniería e Integración Avanzadas S.L., en cuyo seno se solicita la declaración de nulidad de actuaciones por indebida acumulación de las acciones de despido y de sucesión y de subrogación empresarial, al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva exclusivamente acerca de la acción de despido y sobre la cesión ilegal de mano de obra, declarando su falta de legitimación pasiva; que en todo caso se declare la inexistencia de subrogación empresarial de la nueva contratista, ya que el despido impugnado en la demanda se produjo antes de la asunción por la nueva UTE del objeto de la contrata, y la consiguiente falta de responsabilidad solidaria de la misma; y, subsidiariamente, se declare la validez de la subcontratación de una parte de los servicios adjudicados a dicha UTE a la empresa Novasoft Equity Investment, y no concurrir sucesión de empresa respecto de los trabajadores contratados por la misma ni en cuanto al número de trabajadores que prestaron sus servicios en la anterior contratista, declarando la falta de legitimación pasiva de dicha UTE.

Finalmente, y en tercer lugar, se articuló recurso de suplicación por la entidad Ayesa Advanced Techonologies S.A., a través del cual solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida y, con declaración de la existencia de sucesión empresarial y fraude en el despido del demandante, la condena a la UTE Fujitsu Ingenia y a la entidad Novasoft Servicios Tecnológicos S.L. a las consecuencias derivadas de la nulidad del despido enjuiciado, absolviendo correlativamente a la entidad citada recurrente de las pretensiones deducidas en su contra en el curso de los autos.



SEGUNDO.- Siguiendo en la resolución de tales impugnaciones un orden lógico, hemos de comenzar examinando el motivo de nulidad de actuaciones formulado en el recurso articulado por la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A. - Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia), Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.L., el que se ampara en la supuesta infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 71 y 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia que cita, por entender que no son acumulables las acciones de despido y de cesión ilegal de mano de obra y de sucesión empresarial. Sostiene en sustento de tal pedimento que los efectos derivados de la declaración de la existencia de cesión ilegal se producen desde el inicio de la relación laboral, lo que conlleva la pérdida del soporte legal de la validez de la relación de contrata de obra o servicios entre la empresa cedente y la cesionaria, con el efecto de que el único contrato efectivo es el existente con el empresario real y que la declaración de relación laboral indefinida ha de tener lugar con la empresa para la que efectivamente presta servicios el trabajador, imposibilitando la declaración de la existencia de sucesión empresarial entre la empresa contratista entrante y la empresa contratista saliente.

Ciertamente el motivo se formula de manera errónea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; no obstante ello, y teniendo en cuenta que en el suplico del recurso se solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, la Sala lo tiene por formulado al amparo del apartado a) de dicho precepto legal, entendiendo que en el recurso se ha deslizado un error mecanográfico.

Por lo que atañe a su contenido, lo que en el mismo se impugna no es la acumulación de la acción de cesión ilegal a la acción de despido, cuestión que está plenamente zanjada por la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 19 de febrero de 2012 , sentencia que citan dos de los escritos de impugnación, sino la acumulación de la acción de cesión ilegal y de la acción de subrogación empresarial. Y en ello, de comienzo hemos de recordar que el artículo 25.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dictamina que '...el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal...', añadiendo a lo anterior el artículo 25.3 que '...también podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios a actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos...'. Por lo demás, y aunque es cierto que el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita la posibilidad de la acumulación de acciones al hecho de que las mismas no sean incompatibles entre sí, lo cierto es que ese precepto no debe entenderse aplicable al proceso laboral, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que en esta Ley existe una regulación específica de la acumulación de acciones, en la que no se prohíbe la acumulación de acciones incompatibles entre sí.

En cualquier caso, la Sala considera que las acciones de cesión ilegal y sucesión empresarial no son incompatibles, pues podría darse el caso de que se apreciase la existencia de cesión ilegal, que como consecuencia de esa declaración el trabajador optase por continuar trabajando para la empresa cedente, y que entre esa empresa cedente y la nueva adjudicataria de la contrata se produjese la subrogación del trabajador, por así preverlo el convenio colectivo de aplicación o el pliego de condiciones generales de la contrata. Y desde luego, no habría ningún obstáculo legal a declarar la existencia de cesión ilegal y la existencia de subrogación empresarial.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del motivo de suplicación examinado.



TERCERO.- Por parte del demandante, se articula en el recurso formulado un primer motivo de recurso, al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual interesa la revisión del contenido de los hechos probados de la sentencia, y en ello la modificación del contenido del hecho probado 15º, a fin de adicionar al mismo una serie de menciones contenidas en la redacción alternativa aportada.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, y visto el contenido de la redacción alternativa propuesta, refiriéndose la misma a otros pronunciamientos judiciales habidos en otros procedimientos seguidos frente a las mismas entidades aquí implicadas, entendemos que la adición pretendida ha de ser rechazada al carecer de relevancia directa a los efectos modificativos del fallo judicial aquí impugnado.



CUARTO.- Y tras ello, se articula por el demandante un segundo y último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el cual denuncia mediar en la sentencia dictada infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que ha existido cesión ilegal de trabajadores frente al SERVICIO ANDALUZ ADE SALUD por parte de APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft U.T.E., debiendo otorgarse al demandante la opción por la empleadora en que desea integrarse.

En resolución del motivo que ahora nos ocupa hemos inicialmente de acudir a los dictados de la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia del Pleno de 26.10.2016 que, analizado la cuestión atinente a la existencia de cesión ilegal ha explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando al efecto que '... la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal ...'; junto a ello, '... que el ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la de 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal...' , y que '... la finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real ...'. Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que '... el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario ...'.

Aplicando la doctrina anteriormente citada, en el supuesto objeto del presente recurso de suplicación la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que: 1.- el demandante ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, en las dependencias de Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de operador periférico, desde el 17.11.2004, formalmente contratado por las empresas o uniones temporales de empresas adjudicatarias de los contratos ofertados por dicha Entidad.

2.- en el desempeño de su trabajo dispone de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a la que se encuentra adscrito el Servicio Andaluz de Salud, así como llaves del Centro de Salud en que presta sus servicios; dispone de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por Servicio Andaluz de Salud; recibe órdenes de los responsables del Servicio Andaluz de Salud; utiliza el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del Servicio Andaluz de Salud; su número de teléfono aparece en los listados internos del Servicio Andaluz de Salud; comparte despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral de Servicio Andaluz de Salud y tiene su mismo horario laboral; sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del Servicio Andaluz de Salud y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo.

3.- las incidencias de naturaleza informática que se producen en Servicio Andaluz de Salud son solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático del SAS.

4.- el 16 de octubre de 2014 el SAS remitió a los gerentes de los diferentes distritos sanitarios un correo electrónico en el que les daba instrucciones de actuación, como la adscripción de los informáticos -como el aquí demandante- a una provincia y no a centros de salud, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores.

Y a la vista de los anteriores condicionantes, la Sala entiende que el demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la UTE 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel-Novasoft' a favor del Servicio Andaluz de Salud, y no bastante con ello, que la finalidad de dicha cesión ilegal no era otra que el evitar que la relación laboral del demandante se rigiera por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

La indicada declaración de la existencia de cesión ilegal ha de conllevar que el Servicio Andaluz de Salud deba ser igualmente condenado a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante.

Y en la medida en que la sentencia recurrida no lo entendió así, la misma incurrió en la infracción normativa denunciada por el recurrente, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación articulado por el mismo y a la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida, a los efectos de condenar solidariamente al SAS a soportar las consecuencias de la declaración de nulidad del despido y con ello otorgar al demandante el derecho a elegir su readmisión bien en la UTE 'APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel-Novasoft' o bien en Servicio Andaluz de Salud.



QUINTO.- Tras ello, y examinando el motivo de censura jurídica articulados por las entidades UTE Fujitsu Technology Solutions S.A. - Ingenia S.A., Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.L., a través del mismo se denuncia infringir la sentencia de instancia el contenido de los artículos 42.3 , 42.4 y 44.3 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que el acuerdo de subcontratación de parte de los servicios de la contrata realizada con Novasoft Equity Investment no encierra una sucesión de plantillas y, por lo tanto, no constituye sucesión empresarial entre ambas, no siendo de aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 , ya que la sentencia recurrida no cuestiona la validez de la subcontratación de la nueva UTE con Novasoft Equity, resaltando que la plantilla contratada en relación con la plantilla total -190 trabajadores- no permite sostener la entrada en juego de la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Cita además en apoyo de su tesis el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23 .

En resolución de tal denuncia jurídica cabe partir reseñando que la declaración de la existencia de cesión ilegal anteriormente declarada en la presente sentencia entre la UTE 'APS Andalucía Diasoft S.L.- Sadiel - Novasoft y el SAS conlleva que la hipotética responsabilidad de la Unión Temporal de Empresas Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. y de las empresas que la integran quede circunscrita al supuesto de que el demandante opte por solicitar la readmisión en aquella Unión Temporal de Empresas, por lo que si el demandante optara por su readmisión en Servicio Andaluz de Salud ninguna responsabilidad existiría para esta Unión Temporal de Empresas.

En el caso de que optase por su readmisión en la UTE APS Andalucía Diasoft S.L. - Sadiel - Novasoft solo cabría declarar responsabilidad de la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia) en el caso de que se apreciase que entre ambas Uniones Temporales de Empresas se hubiese producido la figura conocida como sucesión de plantilla. Y lo cierto es que la Sala considera que en el supuesto enjuiciado se ha producido lo que se conoce como 'sucesión de plantilla', y ello en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 , que resolvió el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de 6 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla -recurso 1433/2012 -, dictada en relación con la contrata a la que se refiere el segundo párrafo del quinto hecho probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que es objeto del presente recurso de suplicación, y que declaró que la existencia de 'sucesión de plantilla' en un supuesto análogo al aquí examinado, al haberse hecho cargo la contrata entrante de la mayor parte de la plantilla de la contrata saliente.

Y en la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores lo que conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación, a la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a la UTE 'Fujitsu Technology Solutions S.A.- Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia)' a hacerse cargo de las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, así como a su subrogación únicamente en el caso de que éste opte por su readmisión en la UTE APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel-Novasoft.



SEXTO.- Y finalmente, por lo que atañe al recurso articulado por la entidad Ayesa Advanced Technologies S.A., en el mismo se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el cual denuncia incurrir la sentencia de instancia en infracción del artículo 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 , ya que al reconocerse la existencia de sucesión de plantillas no debe condenarse a las consecuencias del despido a la empresa saliente, que no participa en la actuación desplegada por la contrata entrante. Argumenta que para analizar la cuestión debe partirse de los siguientes hechos: 1) La UTE APS Andalucía, compuesta por empresas del grupo Novasoft y Sadiel extingue individualmente los contratos de trabajos de los trabajadores que habían reclamado la existencia de cesión ilegal a Servicio Andaluz de Salud, decisión que es adoptada por las empresas del grupo Novasoft sin que Sadiel tuviese fuerza para oponerse a la misma; 2) Las empresas del grupo Novasoft son declaradas en concurso de acreedores o situación preconcursal; 3) Utilización de Novasoft Servicios Tecnológicos S.L. empresa creada con anterioridad, para contratar a los trabajadores de la UTE saliente a excepción de los que habían demandado al SAS; 4) Acuerdo entre la UTE entrante y Novasoft Servicios Tecnológicos S.L. para prestar al SAS el servicio que anteriormente prestaba la UTE APS; 5) Desvinculación artificial de los trabajadores de la UTE saliente por parte de las empresas del grupo Novasoft; 6) Escoger a los trabajadores que interesan de la UTE saliente para prestar el servicio por parte de Novasoft Servicios Tecnológicos S.L ; 7) Contratación por esta última empresa de 140 técnicos de campo que procedían de las anteriores UTEs y por las adjudicatarias formales de la nueva contrata de 27 y 9 trabajadores, respectivamente.

Y lo cierto es que aplicando los mismos condicionantes anteriormente formulados en el previo fundamento de derecho de la presente sentencia este recurso de suplicación debe ser igualmente estimado, aun cuando únicamente para el hipotético supuesto en que el demandante optase por su readmisión en la Unión Temporal de Empresas que le despidió con efectos al día 15 de octubre de 2014, reiterando al efecto los razonamientos contenidos en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Celso , así como ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de suplicación interpuestos por las entidades AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES S.A., la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A.- INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.A. (INGENIA), FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga de fecha 10.08.2015 , dictada en sus autos 1002/2014, a los efectos siguientes: 1.- estimar la demanda formulada por el demandante rectora de las presentes actuaciones 2.- declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores del demandante por la UTE APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel-Novasoft al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, condenando a las Uniones Temporales de Empresas, a las empresas demandadas y al Servicio Andaluz de Salud, a estar y pasar por esta declaración.

3.- declarar nulo el despido del demandante acaecido el 15.10.2014, con derecho a su readmisión en su mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

4.- declarar el derecho de la demandante a optar entre que la readmisión se lleve a cabo en la 'APS Andalucía Diasoft S.L. - Sadiel -Novasoft o en el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia.

5.- en caso de optar el demandante por que la readmisión se lleve a cabo en Servicio Andaluz de Salud, se condena a esta entidad a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, debiendo readmitirlo con la condición de personal laboral indefinido no fijo y abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión.

6.- en caso de optar el demandante por que la readmisión se lleve a cabo en UTE APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel - Novasoft, se condena a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido de la demandante a la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia)', solidariamente con las empresas que la integran y con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L. En caso de que la contrata adjudicada a esta Unión Temporal de Empresas se encontrase vigente a la fecha de esta sentencia, ello conllevaría la obligación de esta Unión Temporal de Empresas de readmitir al demandante en las mismas condiciones que tenía antes de su despido -contrato de obra o servicio durante la vigencia de la contrata- y de abonarle los salarios correspondientes al período de tiempo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de la readmisión. Y en caso de no encontrarse ya vigente esa contrata en la fecha de esta sentencia, ello conllevaría exclusivamente la obligación de abonar al demandante los salarios devengados desde la fecha del despido hasta fecha en que se hubiese producido la terminación de dicha contrata.

7.- condenar a Novasoft TIC S.L., a Ayesa Advanced Technologies S.A., a Novasoft Ingeniería S.L., a Ingenia Soporte del Puerto SAS S.A., a Hispacontrol Procedimientos Concursales S.L. y al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a las entidades demandadas recurrentes el depósito de 300 euros constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.