Sentencia Social Nº 856/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3846/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003846/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00856/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023236, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3846/2007

Materia: INCAPACIDAD

Recurrente/s: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Recurrido/s: Remedios , CASINO GRAN MADRID, S.A. , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 912/2004

C.A.

Sentencia número: 856/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3846/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ángel Vallejo Orte, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 912/2004, seguidos a instancia de Remedios , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Miguel Ángel Santalices Romero, frente a CASINO GRAN MADRID, S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- La actora nacida el7 de Mayo de 1961, es afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 . Es de profesión Croupier de la. Prestando servicios para la empresa demandada desde el mes de Marzo de 1984. En dicho trabajo, las tareas se realizan con movimientos repetitivos, al ejercer sus funciones en el juego de black jack. Lo que hizo durante los últimos 14 años previos a su baja.

Segundo.- Los ciclos de juego duran 60 segundos, en el que existe una fase de reparto, espera, nuevo reparto de cartas y recogida de cartas y apuestas perdedoras y pago de las ganadoras. Siendo los movimientos en la fase más desfavorable, de 8 aducciones-abducciones de codo, 8 prono supinaciones, muñeca en extensión y dedos en pinza fina.

Tercero.- La actora se situó en Incapacidad Temporal, el día 6 de Junio de 2003, por epicondilitis, del codo derecho. En el mes anterior a la baja, la actora percibía unas retribuciones brutas de 1280,81 euros, con la prorrata de pagas extras.

Cuarto.- El Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo, emitió informe de asesoramiento el 22 de Septiembre de 2003, relativo a la consulta efectuada por la empresa demandada. Documento que se realiza con cita de la actora, informes de enfermedades previas de trabajadores del casino, y en el que destacaban la existencia de lumbociáticas, gangliones, contracturas cervicales, tendinitis en hombro derecho, patología discal, tenosinovitis dedo mano, flebitis, etc. Concluyéndose que el puesto de trabajo de la actora, estaba expuesto a condiciones ergonómicas desfavorables. Asimismo, la existencia de numerosas patologías musculoesqueléticas, atendidas por el IMSALUD, de los trabajadores del Casino, le hacían pensar en patología de etiología laboral. Y que la patología de la actora, era susceptible de ser considerada como enfermedad profesional, incluida en el epígrafe E6b del cuadro de enfermedades profesionales, conforme al RD 199511978 de 12 de Mayo.

Quinto.- Con fecha 23 de Octubre de 2003, formuló reclamación previa, a fin de que se declarase la Incapacidad Temporal de 6 de Junio de 2003, como derivada de enfermedad profesional encuadrable en el epígrafe E6 b del RD 1995JI978, de 12 de Mayo.

Sexto.- Con fecha 22 de Diciembre de 2003, se emitió informe de síntesis, en la que se diagnosticaba que la actora padecía epicondilitis codo derecho, derivada de enfermedad común. Concluyéndose que no podía afirmarse que la epicondilitis estuviera relacionada con el trabajo y no con otras causas.

Séptimo.- Por el EVI se emitió Dictamen Propuesta, con fecha 21 de Enero de 2004, estimando que el actor padecía epicondilitis en codo derecho, y que dicho proceso se derivaba de la contingencia de enfermedad común.

Octavo.- El 11 de Febrero de 2004; se dictó Resolución por el INSS, en la que se declaraba el carácter de Enfermedad Común de la Incapacidad Temporal - padecida por la actora.

Noveno.- La actora formuló reclamación previa el 29 de Marzo de 2004, ante el INSS y TGSS; solicitando que se declarase la contingencia como enfermedad profesional. Formulando con fecha 16 de Junio de 2004, demanda de igual contenido y pretensión que la que dio origen a éste procedimiento. Acción de la, que se desistió por la demandante. Desistimiento que fue autorizado por el Auto de 22 de Julio de 2004, del Juzgado de lo Social numero 33 de Madrid , que quedó firme.

Décimo.- La actora padece las lesiones y enfermedades que constan en el Dictamen del EVI. La epicondilitis, o tendinitis de codo - entesopatía, es una enfermedad derivada de movimientos repetitivos y rápidos propios del trabajo de croupier de la actora, que afecta a la periferia de las articulaciones.

Décimo primero.- La parte demandante formuló recurso de revisión, revocación y rectificación de errores, con fecha 29 de Julio de 2004 ante la Mutua Fremap, solicitando la declaración de la contingencia iniciada el 6 de Junio de 2003 , como enfermedad profesional, a diferencia de los mismos recursos ante el INSS y TGSS en que se solicitaba en el suplico, erróneamente, en atención al contenido de dicho escrito, que se declarase la contingencia como accidente de trabajo. Previamente, por el INSS, se comunicó a la actora , que ante la Resolución del expediente de determinación de contingencias 2003/830, de 11 de Febrero de 2004,en el que ya se había determinado que el proceso de incapacidad derivaba de enfermedad común , y ya se había resuelto la reclamación previa formulada el 29 de Marzo de 2004 , por Resolución de 28 de Mayo de 2004 desestimándola, no había lugar al recurso de revisión que se había formulado .

Décimo segundo.- La parte actora solicita en su demandada, que se dicte Sentencia, por la que se declare, que la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciada el 6 de Junio de 2003, hasta la fecha de la demanda, en continuaba en la misma, correspondía a la contingencia de accidente de trabajo, con las consecuencias económicas y legales correspondientes, si bien las reclamaciones previas lo son en reclamación de enfermedad profesional. Suplico, en el que se contiene un error material cometido por la parte actora, en tanto, califica de accidente de trabajo, lo que quiere calificar como enfermedad profesional. Precisión congruente, tanto con el contenido de la demanda, las reclamaciones previas, como con el resto del expediente administrativo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Remedios ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de agosto de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de diciembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- El primero de los dos motivos de que consta el recurso se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 97.2 de esa misma norma en relación con el art 218.1 de la LEC y con el art 24 de la C.E ., por entender que se ha producido incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, habida cuenta de que lo que la actora solicita en su demanda es que se califique su dolencia como accidente de trabajo y no como enfermedad profesional, que es lo que ha decidido la resolución recurrida, no cabiendo su acogimiento pues aunque, como ya señalase la sentencia anterior de esta Sala (Sección 1ª) en su primer fundamento de derecho, dicha demanda no es muy precisa al respecto "pues unas veces identifica tal contingencia determinante con la de enfermedad profesional mientras que otras lo hace con la de accidente de trabajo o bien confunde ambas dos" e incluso en el acta de juicio aparece la manifestación de la defensa de la actora en relación con la calificación solicitada como de accidente de trabajo tal y como señala la recurrente, lo cierto es que de todo lo actuado se infiere claramente que los términos del debate son los de la disconformidad de la actora con que se mantenga la calificación de enfermedad común efectuada en vía administrativa, que es lo realmente impugnado con la demanda y en juicio, y la oposición de la parte demandada a que se varíe dicha calificación, y que si aquélla instaba la calificación de accidente de trabajo era por entender erróneamente que al no hallarse comprendida la dolencia en el listado normativo de enfermedades profesionales vigente a la sazón, no le era posible solicitar dicha calificación, tal y como se desprende del hecho sexto de demanda (folio 8 de los autos) donde textualmente dice que "si no estuviese la enfermedad citada en el cuadro de enfermedades profesionales, la tipificación correcta es la de accidente de trabajo puesto que es evidente que está ocasionada por razón del trabajo desempeñado". En ello radica realmente su proceder dubitativo, que no excluye, sin embargo, y como se decía, la apreciación de que lo que se trata con la acción ejercitada es de que se revoque lo resuelto en vía administrativa donde se efectuó la calificación de enfermedad común, de manera que resulta finalmente intrascendente si lo que se postula es enfermedad profesional o accidente de trabajo porque los términos del debate son válidos y comunes tanto para uno como para otra y es al Juez a quien incumbe decidir lo que corresponda.

De otra parte, el hecho de que así lo ha entendido la propia recurrente se deduce y evidencia con la formulación de un segundo motivo de recurso donde se aborda el fondo de la cuestión litigiosa y se postula el mantenimiento de la calificación de enfermedad común con paralela oposición a la de enfermedad profesional confirmando con ello lo antedicho, por lo que acceder a la nulidad solicitada con el motivo supondría precisamente infringir el art 24 de la C.E que se dice vulnerado por la sentencia recurrida porque ello llevaría a una sustancial demora en la resolución final del asunto en clara oposición a dicho precepto cuyo apartado 2 proscribe las dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo, se basa en el apartado c) del precitado art 191 de la LPL y señala la infracción del art 116 de la LGSS en relación con el RD 1995/1978, de 12 de mayo , debiendo correr la misma suerte negativa en función de cuanto al respecto ya tiene declarado esta Sala en anteriores resoluciones en la materia, todas ellas calificadoras de la epicondilitis como enfermedad profesional, como la muy reciente de 14-11-07 y las que en ella se citan, a todas las cuales se hace remisión dando sus argumentos por reproducidos.

En efecto: aunque en el apartado E nº 6 letra b) del RD 1995/1978 no se recogía expresamente la dolencia referida (a diferencia del vigente RD 1.299/2006), la jurisprudencia admite su inclusión en la relación de enfermedades profesionales en función de la prueba practicada en cada caso, de la que resulte, en definitiva, que no deriva de una experiencia laboral traumática aislada sino de la prolongada exposición al riesgo con la reiteración a lo largo del tiempo de actos o movimientos laborales propios de determinadas profesiones que el RD de 1978 contemplaba con carácter abierto, al finalizar la enumeración de trabajos que originan enfermedades semejantes, como la tenosinovitis y la periostitis, con un "etc" respecto de las profesiones que enumeraba, por lo que pueden incluirse otras.

Se trata, pues, de una cuestión probatoria, ya que tal y como señala la STS de 14-2-06 , "el art. 116 de la LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». El RD 1995/1978, de 12 de mayo, ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». En la sección o letra E) de dicha lista se incluyen las «enfermedades profesionales producidas por agentes físicos»; y en el apartado 6.b. de tal sección se describen varias enfermedades profesionales, que pueden comprender o encontrarse emparentadas con la epicondilitis de codo, como las «fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas», y las «periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc».A la vista de los preceptos reproducidos, la decisión de la cuestión jurídica sometida a consideración en el presente litigio depende de la respuesta que se dé a dos problemas de interpretación planteados en el caso. El primero de ellos es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art. 115.2.f. LGSS (calificación como accidente de trabajo) sobre el art. 116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978. El segundo tema de interpretación suscitado es el de si la particular dolencia que es la epicondilitis de codo ha de entenderse comprendida o no en una u otra de las enfermedades óseas, tendinosas o musculares descritas genéricamente en la sección E, apartado 6. de la lista de enfermedades profesionales de la citada disposición reglamentaria.

El primero de los problemas señalados es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Por el contrario, el segundo problema presupone la aplicación previa de una regla o norma de experiencia médica, puesto que comporta en primer lugar una calificación clínica que determina en un segundo momento una calificación jurídica.

Parece preferible en el recurso de unificación de doctrina dar preferencia en el tratamiento al primero de los temas indicados, que no requiere acudir a dictámenes o juicios elaborados por otros profesionales o especialistas, abordando sólo el segundo problema, que sí comporta tal exigencia, en el supuesto de que resulte estrictamente necesario para la decisión del caso......

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» (STS 19-7-1991 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 .

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» (STS 19-5-1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas (STS 19-7-1991, STS 28-1-1992; STS 24-9-1992 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS . no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho".

Y puesto que según se expresa en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida con valor de hecho probado, "la profesión de croupier exige reiterados y rápidos movimientos de manos y brazos que realizados durante años, como en el caso de la actora, puede producir, como se ha producido, lesiones en los tendones y vainas de las manos y brazos, con lo que existiría la relación de causalidad a la que se refieren las sentencias del TS a las que antes se ha hecho referencia" (SSTS 12-3 y 19-5-86, 19-7-91 y 128-1-92 ), esto es: que existe un origen no tanto traumático y aislado cuanto paulatino o prolongado en el tiempo de la lesión apreciada como consecuencia del ejercicio de la actividad profesional de la actora cuyas características imponen unos actos repetitivos que están en la base de dicha dolencia, ha de entenderse que la calificación efectuada en la instancia es correcta y que precisamente la inclusión expresa de la tan repetida lesión en el vigente catálogo o listado de enfermedades profesionales viene a reforzar dicha tesis, a pesar, como se dijo, de que no sea aplicable al caso, por todo lo cual no es posible, según se decía inicialmente, el acogimiento del recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta los efectos prevenidos en los arts 233 y 202 de la LPL en orden a la satisfacción los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso por importe de 400 ? a cargo de la recurrente y a la pérdida del depósito efectuado por ésta para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, de fecha diez de octubre de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Remedios frente a la entidad recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CASINO DE JUEGO GRAN MADRID, S.A., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la parte demandada en los términos precedentemente expuestos en relación con los honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante del recurso y con el depósito efectuado para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3846-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.