Sentencia Social Nº 849/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 749/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002144

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002144

SENTENCIA Nº: 849/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación mantenido por don Benjamín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 28 de enero de 2015 , dictada en autos 473/2014, en proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIAy entablado por doña Angustia , sucedida en el proceso por don Benjamín frente a E.T.T. W-ZITAP S.L., FUNDICIONES URRETXU S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYOy MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa FUNDIONES URRETXU SL en la oficina, realizando trabajos de tipo administrativo, iniciándose la prestación de servicios en fecha 16/10/200 y finalizando el día 02/09/2003. De esos 881 días que duró la prestación de servicios entre esas dos fechas, 591 días fue contratada por la empresa ETT W-ZITAP SL y 290 días fue contratada por la empresa FUNDICIONES URRETXU SL, si bien siempre prestó sus trabajo en las instalaciones de esta empresa en el tipo de trabajo ya señalado.

El trabajo de la demandante siempre lo desarrolló en la oficina de la empresa, realizando las tareas administrativas propias, durante una primera etapa en el área comercial y en una segunda etapa en el área de contabilidad en tareas propias de los puestos. Ante OSALAN la demandante declaró que al comienzo de la iniciación de su relación bajó alguna vez al pabellón de fundición, donde le explicaron el proceso productivo allí desarrollado, y que durante el tiempo que pasó en la empresa no oyó hablar de amianto a nadie.

SEGUNDO.- El trabajo de la demandante siempre lo desarrolló en la oficina de la empresa, realizando las tareas administrativas propias, durante una primera etapa en el área comercial y en una segunda etapa en el área de contabilidad en tareas propias de los puestos. Ante OSALAN la demandante declaró que al comienzo de la iniciación de su relación bajó alguna vez al pabellón de fundición, donde le explicaron el proceso productivo allí desarrollado, y que durante el tiempo que pasó en la empresa no oyó hablar de amianto a nadie. Consta en el citado informe que la principal conclusión que se puede extraer de los archivos de OSALAN es que las posibles exposiciones a amianto se produjeron en la empresa SARRALDE SA y no en FUNDICONES URRETXU SL, empresa constituida en el año 1999, y que en los informes realizados las exposiciones recogidas son todas anteriores a el año 1996, y que en realidad parecen se bastantes anteriores a los años 70 y 80 y que no existe ninguna posterior a dicha fecha. En el citado informe también se indica que estas exposiciones recogidas se deben principalmente al uso de mazarotas y manguitos usados en la sección de moldeo en el pabellón de fundición, y que estas piezas se fabrican con pasta de material con contenido de amianto por su falta de resistencia térmica y química.

TERCERO.- La demandante fue declarada por el INSS afecta a una incapacidad permanente y absoluta derivada de enfermedad común mediante resolución de fecha 21/03/2014 en base al cuadro clínico residual consistente en mesotelioma pleural en estadio IV, consignándose como limitaciones orgánicas y funcionales un grado funcional IV con limitación para actividad laboral rentable en general. Frente a dicha resolución se ha formulado por la demandante reclamación previa en vía administrativa, solicitando que la incapacidad permanente y absoluta deriva de enfermedad profesional, dictándose por el INSS resolución de 02/05/2014 en la que se desestima la reclamación previa, indicando que se debe de ratificar que no ha quedado demostrado el criterio de exposición ni encontrase la profesión de la demandante ni las tareas que realiza en el listado de enfermedades profesionales.

CUARTO.- Frente a la resolución del INSS se formula por la demandante la presente demanda, que la demandante califica como demanda jurisdiccional en materia de contingencia profesional en materia de contingencia profesional, demanda que dirige inicialmente frente al INSS, TGSS, MUTU UNIVERSAL, y las empresas ETT W ZIPAT SL y FUNDICIONES URRETXU SL, y en la que solita que se dicte sentencia en la que se revoque la resolución del INSS de fecha 02/05/2014, se declare la enfermedad que padece la trabajadora Angustia y que la hace tributaria de una incapacidad permanente absoluta es imputable a contingencia profesional.

Con posterioridad la parte demandante ha presentado escrito de desistimiento de su demanda frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y ha ampliado su demanda frente a las mutuas FRATERNIDA MUPRESPA, y ASEPEYO.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo desestimar la demanda promovida por Angustia frente a el INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, ETT W ZITAP SL y FUNDIONES URRETXU SL, a los que absuelvo delas pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Don Benjamín formalizó recurso de suplicación contra tal sentencia en tiempo y forma, recurso que fue impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 151, por Fraternidad-Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 275 y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- En fecha 20 de abril de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de mayo de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Benjamín , sucesor procesal de la que fue doña Angustia formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda de ésta y mantuvo que la situación de incapacidad permanente absoluta tenía origen común, tal y como había fijado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin que procediese la asunción de la contingencia de enfermedad profesional que ésta pretendía.

Al efecto el Magistrado autor de la sentencia estudia todos los argumentos que la demandante planteaba, destacando que la mayoría cualificada de los diagnósticos de mesotelioma pleural, que es la enfermedad que padecía la señora Angustia , suelen tener efectivamente origen profesional y relacionado con la exposición al asbesto (polvo de amianto) en diversos sectores productivos, pero que no es el caso de la demandante, pues su actividad laboral en la empresa demandada, Fundiciones Urretxu, S.L. lo fue en oficinas y no en taller de fundición, que en tales oficinas realizó actividad administrativa, bajando solo alguna vez al taller, para explicársele el proceso productivo al empezar a trabajar, según manifestó al personal de Osalan que la entrevistó. También destaca que en aquel centro de trabajo no había ya amianto cuando entró a trabajar la demandante, pues al parecer ya no se usaba en forma alguna desde el año 1996, cuando la titular era Sarralde, S.A., constatándose si casos de contacto profesional patológico en tal empresa, pero en la década de los setenta y ochenta, no posteriormente. Así mismo pondera que la actividad laboral en Fundiciones Urretxu, S.L. duró menos de tres años (del 16 de octubre de 2000 al 2 de septiembre de 2003) lo que contrasta con los valores de la ciencia médica, que suele imponer mayores tiempos de exposición para que se produzca aquella patología, a salvo casos de intensas exposiciones puntuales, que entiende queda descartado que se hayan producido en este caso por lo dicho, resaltando también que el periodo teórico de latencia silente de la enfermedad, entre veinte y cuarenta años no contrasta con los datos de este caso, pues se habría manifestado la enfermedad en menos de diez años desde la exposición al asbesto.

Dicho recurrente pretende que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretende que se añada un último párrafo al segundo hecho probado y en el segundo se aduce la infracción del anexo del Reglamento de Enfermedades Profesionales (Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, en relación con la doctrina de esta Sala expuesta en su sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 , significando incongruencia judicial en lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada.

Dicho recurso es impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 151, por Fraternidad-Muprespa, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 275 y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En todos los casos, las partes se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La adición que la parte recurrente pretende del segundo hecho probado de la sentencia atañe al informe de Osalan emitido en relación con este caso. Interesa que se diga que concluye tal informe que no existen evidencias objetivas que permitan afirmar categóricamente que la demandante no haya podido estar expuesta a la inhalación de fibras de amianto, cuyo origen, naturaleza y localización no han podido ser comprobadas.

Examinado tal informe, se ha de destacar del mismo que, a su inicio ya se explica la importante dificultad de hacer investigación como la requerida en el caso, puesto que la empresa dejó de estar activa hace años, habiendo desaparecido el centro de trabajo como tal también hace años, basándose la misma en diversas entrevistas realizadas con el personal que se indica y el examen de diversa documentación al que se ha podido acceder.

También resulta relevante destacar que la recurrente pretende una versión de tales conclusiones que es parcial por incompleta, pues las mismas se contienen en dos párrafos y en el primero se dice que, con las reservas propias del caso, no existen indicios razonables que apunten a la existencia de exposición al amianto de la trabajadora Angustia en el tiempo en que prestó su actividad para Fundiciones Urretux, S.L., y es en segundo párrafo cuando dice que no se puede afirmar de forma categórica que no haya habido exposición a la inhalación de fibras de amianto, cuyo origen, naturaleza y localización no han podido ser comprobadas.

Es en estos términos completos en los que ha de ser interpretado tal informe. Así lo interpretó el Juzgador, según se deduce de leer la fundamentación en derecho de la sentencia.

Por lo expuesto, entendemos que no procede añadir lo que la recurrente pretende en este motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- En un primer párrafo de este segundo motivo de impugnación, la recurrente vuelve a insistir en que le informe de Osalan concluye diciendo que no se puede excluir la exposición asbestopatógena en el caso.

Con respecto de ello, nos remitimos a lo indicado en el fundamento de derecho anterior.

2.- También es de destacar que, en la exposición del motivo, se alude a algunas declaraciones de la señora Angustia que constan en aquel informe de Osalan relativas a la existencia de mucho polvo en la oficina cuando trabajó.

Se suscita la duda de que, habiendo pretendido la parte recurrente aquella parcial transcripción parcial de las conclusiones de aquel informe, porqué no ha intentado añadir este dato fáctico, si quiera como propia manifestación de la entonces demandante.

Se despeja la misma si consideramos que sería propia manifestación de parte emitida en aquella encuesta realizada en la investigación- y que, por tanto, no podría entenderse que concurren los requisitos necesarios como para que prosperase tal reforma, dado lo previsto en los artículos 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 194, número 3.

En consecuencia, tampoco podemos considerar tal dato.

3. Incide la recurrente en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2010 (recurso 2415/2010 ) y considera que la sentencia recurrida es incongruente, pues cree que se aparta de lo dicho en aquella nuestra sentencia, en la que, aparte de asumirse en la misma que en el Anexo I del Reglamento de Enfermedades Profesionales existe una enumeración abierta o 'numerus apertus' en cuanto a las industrias o trabajos en los que se utiliza el amianto y susceptibles de generar enfermedad profesional, entonces si que se asumió la contingencia profesional, aunque el trabajador afectado por la enfermedad no trabajase con amianto, lo que si que se hacía en las dependencias adyacentes a su puesto de trabajo.

Ambos extremos son ciertos y reiteramos ahora que las actividades o industrias a las que se alude en el anexo del Reglamento indicado (grupo 6, agentes A y C, subgrupos 1 y 2 en este último caso) son simplemente una lista ejemplificativa, no determinadas de forma cerrada, pero ello no quiere decir que se pueda traspolar aquel caso al presente, pues no es el mismo el supuesto.

En aquel caso, el trabajador operaba en una dependencia aledaña al lugar donde se trabajaba con amianto mientras prestaba su actividad y en nuestro caso hemos de partir de que no consta actividad con amianto en todo el centro de trabajo desde años antes a que la demandante entrase a trabajar, diferencia evidentemente muy relevante, pues no es que no hubiese exposición directa al amianto en el puesto de trabajo de la señora Angustia , sino que no la había en ningún puesto del centro de trabajo.

Por otra parte, la recurrente significa que hubo también amiento en los hornos de la fundición y no solo en las mazarotas y manguitos de la sección de moldeo en el pabellón de fundición. En la sentencia, en realidad, no se especifica tal dato de que también existiese en su día amianto también en los hornos, sino que dice que los casos descritos en las décadas de los años setenta y ochenta en la antigua empresa estaban mas bien relacionados con el uso en aquellas mazarotas y manguitos.

En todo caso, este matiz es irrelevante, pues hemos de partir de que no consta el uso de amianto, tampoco en el pabellón de fundición, el desde el año 1996 en adelante, debiendo repararse que la demandante entró a trabajar en la empresa indicada en el año 2000.

Por tanto, aún y cuando de parte de que aquellos listados reglamentarios son ejemplificativos y no cerrados, en nuestro caso no consta el uso de amianto en todo el centro de trabajo para cuando entró la demandante a trabajar en la empresa, a diferencia de aquel supuesto

En todo caso, sobre la especulación relativa a una eventual exposición ambiental al asbesto en aquellas oficinas de la empresa, cercanas al taller de fundición, exposición supuestamente causante de la enfermedad también hemos de fijar criterio.

Hay un primer dato principal y relevante que descarta tal posibilidad. Que se ha de partir de que no se usaba el asbesto ni el en taller de fundición cuando la demandante entró en la empresa ni en ningún otro punto del centro de trabajo.

Y luego hay datos corroboradores de tan importante dato.

Así, que la generalidad de los casos en que se genera esta enfermedad del mesotelioma pleural por ingesta de asbesto, suele haber una exposición temporal al polvo de amianto, al asbesto, muy superior a nuestro caso, en el que, de haber tal exposición, hubiese durado menos de tres años, tal y como se explicó en la pericial que se cita por el Juzgado, que fija un lapso de entre veinte y cuarenta años. Ciertamente está descrito periodo inferior de exposición en algún caso concreto, frente a la generalidad de los supuestos, pero tal caso aislado siempre se relaciona con una breve pero intensa exposición, lo que tampoco es del caso, pues el trabajo se desarrollaba en las oficinas y no directamente en la fundición.

Otro dato complementario que corrobora lo anterior es que el periodo de latencia silente habitual de la enfermedad suele ser muy superior y los periodos de latencia de diez años o inferiores se relacionan con esa exposición intensa que ya se ha dicho que no es del caso, tal y como explica el Juzgador en la sentencia recurrida.

Por último, también pudiera considerarse como indicio de refuerzo el que se ni siquiera se defendiera la contingencia profesional en relación al proceso de incapacidad temporal previo a la incapacidad permanente. Mas en todo caso, no es por sí indicio suficiente, ni siquiera de entidad relevante, ya que cabe que, sin discutirse la contingencia fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en realidad la enfermedad tenga tal origen profesional. En todo caso, es lo cierto que la contingencia determinante de tal proceso de incapacidad temporal no fue llevada a juicio y por tanto tampoco por la Jurisdicción se fijó cuál era la determinante de tal proceso.

Consecuentemente a lo dicho, hemos de desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Benjamín , sucesor procesal de doña Angustia contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 473/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Fundiciones Urretxu, S.L., ETT W-Zital, S.L., Mutua Fraternidad Muprespa, Mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-749/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-749/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.