Sentencia SOCIAL Nº 841/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2648/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.

SENT. NÚMERO: 841-2017

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En Granada, a 30 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2648-16, interpuesto por D. Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 21 de junio de 2016 , en autos núm. 793-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Víctor , sobre Seguridad Social, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2016 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor, absolviendo al organismo público demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social giró visita a las 13:40 horas del pasado día 10/05/14 al centro de trabajo sito en la Calle Granada Nº 84 de Monachil (Granada) denominado Bar EL Cateto, titularidad del actor, D. Víctor , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , procediéndose durante el transcurso de la misma a identificar a los siguientes trabajadores: 1º) D. Jesús Manuel , con DNI Nº NUM001 , el cual manifiesta que ha empezado a trabajar ese mismo día para ayudar a las labores de camarero, 2ª Dª Sara , con DNI Nº NUM002 , quien viste delantal de cocina y manifiesta que ha empezado a trabajar ese mismo día para ayudar en las labores de cocina.

El 29/05/14 comparece en las oficinas de la Inspección de Trabajo la asesora laboral del actor así como el técnico del servicio de prevención ajeno que el mismo tenía contratado, tras la cual la Inspección concluye que los mencionados trabajadores realizaban el pasado día 10/05/14 las labores propias de camarero y ayudante de cocina respectivamente, sin encontrarse dados de alta en el Régimen de la Seguridad Social y habiendo el actor realizado el alta de los mismos en un momento posterior a la visita girada, concretamente D. Jesús Manuel fue dado de alta a las 14:39 horas del 10/05/14 y Dª Sara a las 14:31 horas de ese mismo día.

SEGUNDO.- En fecha 10/07/14 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió propuesta de sanción Nº NUM003 relativa al actor, la cual fue confirmada por Resolución dictada por la TGSS en fecha 19/12/14, que confirmaba dicha sanción y la fijaba en 7502,40 euros. La parte actora recurrió dicha resolución en alzada, siendo desestimado el recurso por resolución expresa de la TGSS de fecha 22/05/15.

SEGUNDO.- Disconforme con esta última Resolución el actor formuló Reclamación Previa, la cual fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 10/09/15.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Víctor , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la empresa impugnando la resolución de 19.2.2014 de la TGSS que impone al demandante la sanción por importe de 7.502'40 euros por comisión de una falta grave. Se alega por el recurrente tanto revisión de hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS se pretende la revisión de los hechos probados de la sentencia, concretamente del hecho probado primero en su párrafo segundo para sustituir la parte final del párrafo segundo a partir de 'ayudante de cocina respectivamente', después de la coma por lo siguiente:'las altas de dichos trabajadores fueron tramitadas por la Asesoría Huétor Vega el día 10 de mayo de 2014 concretamente la de Sara a las 14.31 horas y la de Jesús Manuel a las 14.39 horas', por considerar que la redacción que figura en la sentencia predetermina el fallo. Igualmente se interesa que se revise por introducción de un nuevo hecho probado que diga'El actor el día 9 de mayo de 2014 comunicó a la Asesoría Huétor Vega que diesen de alta el sábado 10 de mayo de 2014, a los trabajadores Don Jesús Manuel y Dña. Sara condicionando dichas altas a la situación meteorológica que presentase el día 10 de mayo de 2014, si el día era soleado y sin lluvia procediésemos al alta, en caso contrario no'. En base a la documental que se cita.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación interesada en cuanto al momento en que se realiza el alta de los trabajadores ya aparece en el fundamento jurídico de la sentencia con valor de hecho probado siendo lo cierto y no desvirtuado que cuando se gira la visita de la inspección no se encontraban los trabajadores en alta como así se recoge en el hecho probado cuya modificación se pretende y que no puede decirse que sea predeterminante del fallo como dice el recurrente. Respecto del nuevo hecho probado que se pretende no procede el mismo porque no se basa en un documento sino en una prueba en su caso testifical, por que la declaración de una empleada no es una certificación entendiendo por tal un documento público u oficial. En consecuencia no procede ninguna de las dos modificaciones interesadas.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art. 100.1 de la LGSS en relación con 32.3.3 del RD 84/1996 de 26 de enero en cuanto que la solicitud de alta deberá presentarse con carácter previo a la prestación de servicios, por considerar que la empresa con carácter previo al inicio de la actividad dio orden a la asesoría del trámite de alta de los trabajadores por considerar que se cumple con la obligación y se dan las circunstancias excepcionales por la naturaleza del servicio y la climatología del mismo. Se alega igualmente infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 130 y 137 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia aplicable. También se cita infracción del art. 218 LEC en relación con la Disposición Final Cuarta de la ley 36/2011 en cuanto que la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación de manera subsidiaria de la sanción de 626 euros, considerando igualmente que al aplicarse la sanción se infringe el principio de proporcionalidad.

En primer lugar hemos de decir que ciertamente la presunción que se recoge en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...', es decir y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado décimo de la sentencia.

Los hechos declarados probados en la sentencia ponen de manifiesto que el trabajador se encontraba trabajando en la empresa sancionada cuando se produjo la visita de la Inspección no estando dado de alta en dicho momento sino posteriormente a que ocurriera el mismo como así se recoge dentro del relato de hechos probados que no ha sido desvirtuados por la empresa gozando por lo tanto de presunción no destruida al respecto.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 ).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido 'constatados' por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990 ; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992 ). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos 'comprobados directamente' por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995 ).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995 ); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988 ) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990 ; de 22 marzo 1990 ; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992 ).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992 )-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992 )-.

El Art.22. de la LISOS señala en cuanto son infracciones graves.... 2. No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados...', imponiendo una sanción en grado mínimo por falta grave que va desde 3126 euros a 6250 euros que es precisamente la sanción impuesta a la empresa al no tener dado de alta a ninguno de los dos trabajadores los cuales se encontraban prestando servicios en el momento de la visita girada por la Inspección, se le ha impuesto por dos falta graves la sanción de 7.502'40 euros. Por lo tanto, se ha tenido en cuenta el criterio de proporcionalidad que se alega por el recurrente y que además se ha valorado en cuanto que se ha impuesto la sanción en grado mínimo que permite, al ser falta grave. En consecuencia, al no producirse las infracciones citadas por la empresa demandante es por lo que se desestima el motivo del recurso y se confirma la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por D. Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 21 de junio de 2016 , en autos nº 793-15, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2648.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2648.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.