Sentencia Social Nº 841/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0039183

Procedimiento Recurso de Suplicación 505/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 505/2016

Sentencia número: 841/2016

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 14 de Octubre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 505/2016 formalizado por una parte por la Sra. Letrada Dª. BELÉN VILLALBA SALVADOR en nombre y representación de Dª. Inmaculada contra la sentencia de fecha 18/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID , en sus autos número 901/2015 seguidos a instancia de Dª. Inmaculada frente a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SA en reclamación por DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Inmaculada titular del NIF con número NUM000 ha prestado servicios propios de la categoría profesional de Auxiliar del vuelo (Tripulante Cabina Pasajero) Nivel 9 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A en virtud de varios contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción durante los siguientes periodos:

12/08/2008 al 11/02/2009

13/08/2009 al 12/02/2010

14/12/2011 al 13/06/2012

22/03/2013 al 21/09/2013

18/01/2015 al 17/07/2015

Todos los contratos suscritos fueron de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y en el primero se declara, en la cláusula sexta, que el contrato se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'AUMENTO DE VUELOS', el segundo tercero se consigna como causa 'ACUMULACION DE TAREAS' y en los contratos cuarto y quinto se identifican como exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos las consistentes en 'INCREMENTO DE VUELOS PROGRAMADOS' (vida laboral obrante a los folios 670 a 687, 857 y 858 y contratos obrantes a los folios 856, 841 a 854 y 897 a 913).

La Sra. Inmaculada prestó servicios efectivos para la aerolínea demandada un total de 916 días, con el desglose por periodos que consta en sus contratos y vida laboral que se tiene por reproducidos.

SEGUNDO.- El centro de trabajo es el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas.

TERCERO.- La demandante percibió por sus servicios en el último contrato un salario a jornada completa de 19.153,61 euros con el desglose que reflejan las nóminas obrantes a los folios 859 a 874, 915 y siguientes que se dan aquí por reproducidas, ascendiendo su salario diario a la cantidad de 105,82€ (resultado de dividir la cifra anterior entre los 181 días que duró el último contrato).

CUARTO.- La empresa demandada ejerce la actividad de transporte aéreo dentro del ámbito del Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU.

El II convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE número 57, de 7 de marzo de 2009) en su art.3.1 define al TPC de la siguiente forma 'Tripulante de cabina de pasajeros (TCP): El poseedor del certificado y habilitación correspondiente, que ejerce a bordo las actividades de atención al pasajero, así como aquellas relacionadas con la seguridad del mismo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, en el tipo de avión para el que esté habilitado.'

La empresa demandada durante la vigencia de ese convenio ha contado con dos escalafones de personal, uno para trabajadores indefinidos y otro para contratos temporales.

En el II Convenio Colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de 'Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.' (BOE 7/3/09) el art. 3.2 dispone

'3.2.1 Escalafón.-La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero.

Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos.

Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas.

En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa.

Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo contrato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo.

Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón.

La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad.

A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009'.

Actualmente la empresa se rige por el III convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE num172 de fecha 20 de julio de 2015, cuyo artículo 3.2.1 dispone: Escalafón. 'En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos.'

A fecha 30 de julio de 2015 el escalafón unificado de TCPÂ?s en la base de Madrid cuenta con un total de 1.822 trabajadores con las modalidades contractuales que se detallan en dicho escalafón aportado a requerimiento judicial y obrante en el soporte Cd unido al folio 689 bis que se da aquí por reproducido.

QUINTO.- La demandante figuraba con orden escalafonal número 815 del antiguo escalafón de eventuales (folio 856).

SEXTO.- En el II convenio los niveles retributivos se regulan en el artículo 6.8, el TCP con contrato eventual que estando en nivel salarial 9 pase a formar parte de la plantilla indefinida, promociona automáticamente al nivel salarial 8 sin necesidad de cumplir la permanencia de dos años de trabajo efectivo e interrumpido en el mismo nivel para promocionar.

En el III Convenio desaparece el Nivel 9 y el 8 se subdivide tres subniveles en los que, según escalafón, se encuadran los TCPÂ?s con contrato indefinido a tiempo parcial en la forma recogida en el art. 6.8 del vigente convenio colectivo, produciéndose la promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II y III cuando el TCP cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo e ininterrumpido en el nivel alcanzado.

SÉPTIMO.- El artículo 2.3 del II Convenio establece una cláusula de dedicación exclusiva con la siguiente redacción 'Los TCP en situación de actividad no podrán dedicarse a otra actividad profesional por cuenta ajena o propia, sin expresa autorización de la empresa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2.4 y 4.8 del presente convenio. En ningún caso podrán dedicarse a actividades aeronáuticas ajenas a las de la empresa.' Esta cláusula de exclusividad ha desaparecido en el III Convenio hoy vigente.

La Sra. Inmaculada en los intervalos de tiempo en que no prestaba servicios para la aerolínea demandada, suscribió con terceros los contratos que obran en la vida laboral incluso con otras empresas de aviación como Air Comet, S.A, siendo igualmente perceptora de prestaciones por desempleo en los términos recogidos en la vida laboral que se da aquí por reproducida, con un total de 361 días de subsidio.

OCTAVO.- El sindicado Unión sindical Obrera del Sector Aéreo, en fecha 13 de enero de 2014 presentó denuncia contra la empresa AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección de trabajo de la Seguridad Social, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 91 a 253).

NOVENO.- Con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de trabajo realiza requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPCÂ?s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento en contratos indefinidos. El requerimiento, que figura al folio 260 y 261, 697 a 699, y documento 7 del ramo de prueba de la demandada obrante al folio 894, concluía 'En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se formula a la empresa el siguiente REQUERIMIENTO, al haberse apreciada las deficiencias que se indican, a subsanar en los plazos que se establecen en el texto del requerimiento.

Se advierte a la empresa que el incumplimiento de este requerimiento podrá dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados, de no haberse extendido inicialmente. El incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrá ser apreciado como circunstancia agravante en la graduación de la sanción, según establece el artículo 39 en sus apartados 2 y 3 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

En el requerimiento se consignaban los siguientes extremos:

'HECHOS CONSTATADOS:

En virtud de las actuaciones practicadas por esta Inspección, relativa a la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCPÂ?s), la empresa compareció ante el Inspector actuante en diferentes fechas del año 2014, que constan en el expediente, aportando diversa documentación relativa a los contratos realizados con dichos trabajadores y que afectan a la base operativa de Madrid (Aeropuerto Adolfo Suárez. Madrid - Barajas,).

Como consecuencia de las actuaciones practicadas, documentación requerida, testimonios de la empresa y de representantes del Comité de empresa, así corno de la información facilitada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas.

Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción.

Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el Sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público.

Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa.

En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos ( entre otras. TS 20-3-02, R.1 5284; 6-5-03, RJ 5765).

PRECEPTOS INFRINGIDOS/VULNERADOS:

Art 15, punto 1, apartado b , y punto 3; del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE 29 de marzo de 1995), en relación con el art 3 y art 9, punto 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada (BOE 8 de enero de 1999).

PLAZO SUBSANACION:

30 días naturales a partir de la recepción del presente Requerimiento, acreditando su cumplimiento ante el Inspector que suscribe, en comparecencia del día 9 de marzo de 2015, a las 11 horas de su mañana, en las oficinas de esta Inspección, sitas en Madrid, Plaza Emilio Jiménez Millas I. (28071).

Y ello sin perjuicio de la práctica de las actuaciones procedentes por parte de esta Inspección, conforme a la normativa vigente; en caso de incumplimiento.'

La trabajadora demandante figura en el citado anexo que comprende a 400 TCPÂ?s. Al tiempo del requerimiento el escalafón de eventuales estaba formado por un total de 1546 TCPÂ?s según escalafón cerrado a diciembre de 2014, frente a los 915 que en igual fecha componían el escalafón de indefinidos a la misma fecha (escalafones aportados por la compañía aérea atendiendo al requerimiento judicial y obrantes en el CD que figura al folio 689 bis).

DÉCIMO.- Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.

UNDÉCIMO.- Con fecha 23 de marzo de 2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCPÂ?s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la inspección de trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión (folios 539 y 540) se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hace los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajado 3 o 4 meses, teniendo en cuanto lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'

El sindicato USO informó de estos extremos a los trabajadores publicando esas cuatro posibilidades en su página web al día siguiente (folios 700 y ss.).

DUODÉCIMO.- En fecha 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el director Territorial, la empresa demandada aporta un documento obrante a los folios 542 a 546 que se da aquí por reproducido, y en el que asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

DECIMOTERCERO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el inspector actuante y firmante extiende diligencia con el siguiente contenido 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensuales contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'. (Folios 562 y 563, y 619)

El mismo día 13 de mayo de 2015 la demandante dirigió la siguiente comunicación al colectivo de Tripulantes de Cabina de pasajeros;

LLucmajor a 13 de mayo de 2015

Apreciados Sres. /Sras.,

Como muchos de ustedes ya conocen por las informaciones aparecidas en diferentes medios de comunicación, el sindicato USO interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Madrid sobre el sistema de contratación eventual pactada en el convenio colectivo.

Ante esa situación, la Empresa convocó el pasado 23 de marzo a todos los sindicatos con representación en el colectivo, para informarles del resultado de la denuncia interpuesta por el sindicato USO y buscar una solución consensuada ante la situación generada, circunstancia que no fue posible ya que no hubo consenso entre los representantes de los sindicatos a la hora de aportar algún tipo de propuesta. Ante tal situación, la reunión finalizó sin ningún tipo de acuerdo entre las partes.

El resultado final de la actuación inspectora es que la Empresa ofrecerá contratos indefinidos a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tenían contratos eventuales sucesivos y que han venido prestando sus servicios de forma periódica.

Adicionalmente, y como el cumplimiento por parte de la empresa de la actuación inspectora promovida por USO conllevaría el incumplimiento del convenio, en cuanto al escalafón de eventuales, la empresa ofrecerá al resto de personas del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la inspección de trabajo, con el fin de efectuar un reparto del trabajo en iguales condiciones entre todas las personas del escalafón de eventuales, y favorecer el empleo estable en el colectivo.

Recibid un cordial saludo Mateo Mari.

Director RRHH.

DECIMOCUARTO.- El 15 de mayo de 2015 Air Europa Líneas Aéreas envió a la demandante certimail obrante a los folios 941 y 942 con el siguiente contenido:

Muy Sr/Sra. Nuestro/a:

Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que la Compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. le ofrece incorporarse a su plantilla mediante un contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.

De este modo, la Compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modalidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual, lo que equivale a un porcentaje de jornada del 27,67% en cómputo anual. De recibir su conformidad, la Empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año.

En estos momentos no es posible concretarle dicho período debido a que, el convenio colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros en Air Europa, establece que el ofrecimiento de los contratos indefinidos deberá efectuarse por riguroso orden del escalafón de eventuales. Una vez todas las personas que conforman el escalafón de eventuales se hayan manifestado o no sobre la oferta realizada, la empresa estará en disposición de concretarle, fecha de inicio de la contratación, período de prestación efectiva de servicios y centro de trabajo.

A estos efectos le rogamos que remita a la Empresa, a más tardar, antes del próximo día 20 de mayo a las 12:00 horas, contestación a la dirección de correo electrónico desde donde se le remite la presente comunicación, aceptando o rechazando esta oferta de contratación, entendiéndose que, de no hacerlo, rechaza la oferta realizada. Caso de que expresa o tácitamente rechace el ofrecimiento empresarial, se mantendrá en vigor el contrato actual hasta la finalización del mismo.

Esta propuesta se realiza en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015.

Atentamente

AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U.

DECIMOQUINTO.- El 20 de mayo de 2015 Doña Inmaculada envía e-mail a la empresa en respuesta con el siguiente contenido 'Si, Acepto' (folio 943).

DECIMOSEXTO.- El día 21 de mayo de 2015 la empresa demandada envía un segundo certimail a la demandante, en que le indica que habiendo aceptado el contrato en las condiciones ofertadas, el mismo se iniciaría el día 2 de junio de 2015, se le informa del periodo de anual de concentración de jornada para el primer año, de que el centro de trabajo sería la base de Madrid, y se le emplazaba para acudir los días 27 a 29 de mayo de 2015 al hotel Tryp Alameda Aeropuerto para suscribir el contrato. Puntualizando: 'Caso de que por cualquier motivo no se persone entre los días indicados o, finalmente decida no firmar el contrato, la empresa entenderá que rechaza la contratación indefinida a tiempo parcial ofrecida' (folio 945 y 946)

En respuesta a lo anterior, la trabajadora, en fecha 30 de mayo envía burofax a la empresa haciendo saber que no firmará el contrato 'Mediante la presente, vengo a comunicarle que no procederé a firmar el nuevo contrato ofertado por ustedes. En tanto que el mismo es contrario y claramente perjudicial a mis derechos, una que, quien suscribe, ya ostenta la condición de indefinido en la empresa, con una prestación de servicios continuada manifiestamente superior a la ofrecida por la Empresa en la nuevo contrato propuesto y , ello por cuanto, por parte de la inspección de Trabajo de Madrid en la orden de servicio 28/0001585/14, ya se ha constatado el fraude en la contratación cometido por la empresa, con relación a los contratos eventuales que suscribí con la compañía desde el inicio de mi prestación de servicios...' (Folio 948). El día 30 del mismo mes la aerolínea remite nuevo e-mail a la trabajadora comunicándole la ampliación del plazo de firma hasta el 1 de junio a las 15:00 horas, contestando la demandante por burofax de 1 de junio, no aceptando la oferta afirmado que una vez conocido su contenido entendía que iba en contra de sus derechos adquiridos por lo que seguiría prestados servicios en tanto en cuanto no recibirá comunicación en contra (folio 950 y ss).

DECIMOSEPTIMO.- En fecha 22 de mayo de 2015 la trabajadora demanda en unión de otros trabajadores en iguales circunstancias, presentó denuncia ante inspección de trabajo obrante a los folios 723 a 754 que se da aquí por reproducida, poniéndolo en conocimiento de la empresa por burofax de igual fecha (folio 755).

La cláusula adicional primera del contrato con jornada de 101 días en cómputo anual establecía que 'Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiera firmado anteriormente' .

DECIMOCTAVO.- Globalia, principal accionista de la aerolínea demandada, contrató el asesoramiento jurídico a PricewarterhouseCoopers a la que encomendó la organización logística del protocolo de firma de los contratos indefinidos a tiempo parcial que ofertó en respuesta al requerimiento de inspección. Dos abogados de la compañía se encontraban en cada una de las tres mesas que se instalaron en cada una de las tres salas del Hotel en que se desplegó el dispositivo de firmas para responder las dudas que surgieran en los trabajadores, coordinando su intervención un séptimo letrado. Los cuatro días estuvieron presentes los representantes sindicales de las organizaciones USO, SICPLA y CCOO, algunos trabajadores acudieron acompañados de familiares, abogados o testigos y no se permitió sacar de las instalaciones copia ni fotocopia de los contratos que no fueran firmados.

DECIMONOVENO.- Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo:

Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.

VIGÉSIMO.- Con fecha 17 de julio de 2013 y ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado, se da por finalizado el último contrato eventual que le unía a la empresa, cursando ésta su baja en la Seguridad Social.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La demandante en fecha 26 de junio de 2015 presentó ante el SMAC papeleta de conciliación por en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida y a tiempo completo (folio 884) celebrándose el acto conciliatorio el día 10 de julio con el resultado de sin avenencia (folio 888). En fecha 27 de julio de 2015 presentó nueva papeleta de conciliación contra la demandada por despido y celebrado el acto en fecha 19 de agosto concluyo con igual resultado (folio 40).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- La demandante no ha ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ni está afiliada a ningún sindicato (hecho no controvertido).

VIGÉSIMOTERCERO.- Se han producido en los meses de junio y julio de 2015 al menos 43 extinciones de contratos eventuales por circunstancias de producción por expiración del plazo contractual, que se corresponden con 43 demandadas de contenido similar al presente asunto turnadas a este mismo Juzgado de refuerzo en que diversos TCP's accionan por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la aerolínea Air Europa Líneas Aéreas, SAU, contando la empresa al tiempo de dichas extinciones con plantilla superior a 300 trabajadores. Igualmente 61 TCP's han presentado demandas, obrantes al doc. 39 del ramo de prueba de la actora que figuran en soporte CD unido al folio 891 de la causa, ante la extinción de sus contratos eventuales, sin que hasta la fecha conste el dictado de sentencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DÑA Inmaculada contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U. , debo declarar y declaro nulo el despido efectuado en fecha 17 de julio de 2015 por la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a inmediata desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, a razón del salario diario declarado probado (105,82 euros) con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que haya podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia formalizaron recurso de suplicación ambas partes; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9/6/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28/9/2016 señalándose el día 11/10/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Por haberse resuelto ya la cuestión debatida en la Sentencia nº 835/2016 del Pleno de esta Sala de 07-10-2016 reproducimos sus fundamentos con la salvedad de que Dª. Inmaculada ocupa el nº 815 del escalafón de eventuales y que la demandante prestó servicios para la aerolínea un total de 916 días con el desglose por periodos que constan en sus contratos y vida laboral, y la obvia adaptación de los demás datos personales individuales, salario entre otros, a los que constan en la sentencia de instancia, así como a los folios concretos a los que hacía referencia, a los que se corresponden por los mismos conceptos a los de la sentencia de instancia:

'PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando en parte la pretensión actora sobre despido declara su nulidad con las consecuencias legales inherentes a razón de un salario diario de 103,63 euros, se interpone por la representación de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SA, recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 193a) LRJS , denunciando como vulnerados los arts. 218.1 y 3 LEC y 24 CC , se interesa la nulidad de la sentencia al haber incurrido en incongruencia por establecer de una parte, que la relación es de carácter indefinido por ser fraudulento el primero de los contratos temporales suscrito al no haberse concretado con precisión la causa de la temporalidad y no haberla acreditado la empresa en el acto del juicio, pero calificando luego la relación como fija-discontinua, sin haber accedido además a la aclaración que se solicitaba sobre este extremo. El planteamiento no puede prosperar, ante todo, porque no es coherente con lo solicitado en el suplico del recurso que se limita a interesar que se declare la falta de acción de despido absolviéndola de los pedimentos deducidos en su contra, o subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido fijando como antigüedad a efectos indemnizatorios la de 13-01-2015 devengándose exclusivamente por los periodos efectivamente trabajados, reputándose la relación como indefinida a tiempo parcial, pero sin solicitar la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones, que es la consecuencia necesaria de cualquier acto procesal nulo. Pero en cualquier caso, al indicarse en el fundamento 3º de la sentencia que estamos: 'en presencia de una actividad cíclica o intermitente que permite calificar esta relación laboral a los solos efectos del presente despido como fija discontinua' se está aludiendo a la antigüedad computable a efectos indemnizatorios si se declarase su improcedencia, y por tanto esa declaración no es incompatible con lo indicado en el último párrafo del fundamento: 'Por todas las razones expuestas no puede sino entenderse que el contrato se ha celebrado en fraude de ley y la relación debe calificarse como indefinida', esto, tras razonar que la empresa acudía a la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes. De otra parte, el relato fáctico de la sentencia (ordinal 1º) recoge un iter contractual en el que los sucesivos llamamientos tienen ciertamente el carácter intermitente o cíclico, con intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, aunque desde luego con fechas de inicio distintas, e incluso largos periodos de inactividad laboral. La relación que venía establecida responde así a la condición de fija discontinua aunque irregular, y así lo contempla el TS en dos sentencias de 15-10-2014 (rec 164/14 y 492/14 ), relativa a contrataciones aparentemente eventuales realizadas por IBERIA. A lo anterior hay que añadir una precisión. Una vez establecida la naturaleza de la relación, la calificación de fija discontinua ha de serlo a todos los efectos y no solo para la antigüedad, sino también para todo cuanto se deriva de su extinción incluyendo el alcance de la propuesta modificativa de la empresa en orden a determinar si hubo o no despido, cuestión que se examinará en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-En cuanto a la existencia de despido y la falta de acción, por haberse abordado esta cuestión en la Sentencia del Pleno de 04-10-2016 de la Sección 6ª (Recurso 442/2016 ), reproducimos los fundamentos 5º a 20º cuyo contenido se asume, con la precisión de que en el caso que nos ocupa el trabajador ocupaba el puesto nº 682 del escalafón de eventuales y había trabajado 137 días en cómputo anual, correspondiente a un 38,5% de la jornada en cómputo anual:

'QUINTO.- En el plano del derecho aplicado en la sentencia de instancia 'Air Europa' mantiene en su tercer motivo de recurso que la decisión que impugna resulta errónea al determinar que ofertar al demandante un contrato indefinido a tiempo parcial en lugar de transformar un contrato temporal en indefinido a tiempo completo constituye despido. Sigue este motivo cuestionando el alcance que entiende ha dado la autora de la sentencia impugnada el art. 15.1 ET , indicando aquél que de este precepto sólo se deduce que el contrato temporal de carácter irregular se convierte en indefinido, pero sin que ello implique variaciones en otros aspectos; en concreto, si el contrato temporal del actor lo era a tiempo parcial, el hecho de declararlo indefinido no implica que debiese pasar a jornada completa ni que, de ser así y no hacerlo, se produjese un despido, pues entenderlo de este modo supone una interpretación errónea del citado art. 15 ET así como de la jurisprudencia que contienen las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 , 17 de diciembre de 1990 y 12 de marzo de 2015 .

Por el contrario, el trabajador sostiene la tesis contraria. En orden a defender la necesidad de que el ofrecimiento de contrato indefinido que le hizo la empresa fuera a jornada completa ofrece argumentos que entroncan no sólo con el escrito de impugnación al recurso de la empresa sino también con su propio escrito de suplicación; concretamente, con la parte final del segundo de los motivos de este último recurso, a tenor de los cuales los trabajadores eventuales de 'Air Europa' que accedían a la condición de fijos pasaban a hacer jornada completa, por lo que, conforme al principio de igualdad, el mismo trato debía darse a los temporales afectados por el requerimiento de la inspección de trabajo de 5 de febrero de 2015. En lo que se refiere a que ese incumplido deber de la empresa de ofrecerle un contrato indefinido a jornada completa supone un despido cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 .

Así pues, el contraste del planteamiento que mantienen las partes procesales requiere tomar diversas decisiones escalonadas, la primera de las cuales es si cabe admitir que 'Air Europa' estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial del actor en contrato indefinido a jornada completa, bien por razones constitucionales ( art. 14 C.E ), bien por otras de legalidad ordinaria (mandato del art. 12.4.a) ET ), bien por requerimiento de la inspección de trabajo en tal sentido.

SEXTO.- Empecemos por este último extremo. Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de 'Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa.

La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) como el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento'.

Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales.

SÉPTIMO.- El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14 ), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio (RTC 1981, 22) [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre (RTC 2011 , 205) , FJ 3 ; 160/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012 , 160) , FJ 7 ; 45/2014, de 07/Abril (RTC 2014 , 45) , FJ 3 ; 51/2014, de 07/Abril (RTC 2014 , 51) , FJ 3 ; 60/2014, de 05/Mayo (RTC 2014, 60) , FJ 3 ; y 156/2014, de 25/Septiembre (RTC 2014, 156) , FJ 4), las que siguen: a).- Que «... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello». b).- Que lo propio del juicio de igualdad es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) , FJ 10] y, de otro, que «las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso» [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre (RTC 1986 , 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987 , 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 3] ( STS 20/01/15 (RJ 2015, 2016) -rcud 401/14 -)'.

En el caso presente el término relacional con el que quiere compararse el recurrente para exigir que su jornada se transforme en jornada completa se refiere a los trabajadores que accedían a la condición de indefinidos antes de la entrada en vigor del III convenio colectivo de 'Air Europa'.

Este argumento entendemos no da apoyo a la tesis del trabajador, por varias razones.

La primera obedece a que el presupuesto de hecho del que él parte (conversión automática de contrato temporal a tiempo parcial en contrato a jornada completa desde el momento en que se adquiría la condición de fijo) no ha sido acreditado, conforme resulta de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

La segunda razón trae causa del recto entendimiento del principio de igualdad visto desde el prisma de la evolución normativa por la que se regula una misma situación. Procede recordar en torno a este extremo la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, haciendo cita a tal efecto del auto 306/08 , que se apoya en previas resoluciones para mantener:

'En fin, como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras )'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar'.

Obvio es decir que la doctrina que acaba de reseñarse no sólo resulta aplicable al supuesto de sucesión de normas heterónomas sino también a la de normas de convenio, de ahí que debamos detenernos en el examen de algunas de las novedades introducidas en la regulación de la relación laboral de los tripulantes de cabina de 'Air Europa' a raíz de la entrada en vigor del III convenio de empresa.

OCTAVO.- Antes de esa entrada en vigor no existían reglas específicas de convenio conforme a las cuales los trabajadores temporales adquirían la condición de fijos. Esta situación cambió a partir de dicha norma convencional. Ésta fue suscrita el día 1 de junio de 2015, si bien su publicación se produjo en el BOE de 20 de julio de 2015. Dentro de ella destacamos las siguientes previsiones convencionales:

Artículo 1.3 Ámbito temporal y denuncia.

'El presente Convenio tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2016, excepto para aquellos temas concretos en que de manera expresa se dispongan vigencias distintas. Será prorrogable tácitamente por periodos de doce meses a partir de la finalización de la vigencia del mismo, si con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento no hubiera sido expresamente pedida su revisión, por cualquiera de las dos partes, mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte y a la autoridad laboral.

Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, continuará la vigencia normativa del mismo'.

Artículo 3.2.1 Ordenación del personal.

'Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

En aplicación de estas nuevas previsiones quedó establecido que el escalafón de trabajadores indefinidos estaría constituido por quienes tuvieran esa condición el 30 de mayo de 2015 seguidos de quienes la adquirieran a partir del 1 de junio de 2015 como consecuencia de la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial.

Esta nueva regulación trae causa de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo de las que dan cuenta los hechos declarados probados octavo a decimoquinto, que, brevemente sintetizados, nos permiten decir que, habiendo advertido el citado Organismo que 'Air Europa' suscribía contratos temporales que en realidad no tenían tal carácter, procedía considerarlos indefinidos. Debiendo la empresa actuar en consecuencia, procedía coordinar dos perspectivas: por un lado, dar cumplimiento a dicho requerimiento (que sólo afectaba a una parte de los trabajadores temporales de su plantilla: los que habían formulado denuncia); por otro, aplicar el convenio (según el cual el acceso a la condición de indefinidos se hace por orden de escalafón, de forma que anteponer el nombramiento como indefinidos de los trabajadores afectados por el requerimiento de la inspección podía suponer darles preferencia respecto a quienes ocupaban mejor posición según convenio). Ante esta tesitura la empresa decidió ofrecer a todos los trabajadores temporales la conversión de sus contratos en indefinidos a tiempo parcial, conforme a las previsiones del propio convenio.

Al respecto la disposición transitoria cuarta del III convenio estableció normas concretas sobre el orden de integración de trabajadores temporales en el escalafón de fijos, reglas referidas a la jornada que debían realizar estos trabajadores así como a las consecuencias derivadas de la falta de aceptación de esa jornada pactada:

'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

Así pues, queda claro el alcance de lo pactado en convenio: todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal.

El ofrecimiento de la empresa al actor al ofrecerle un contrato a tiempo parcial se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa.

NOVENO.- El art. 12. 4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía:

'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET ., lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo.

Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas 'que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades'. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4. ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que 'ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.eET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c)ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014 (RJ 2014, 2970) , rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014 (RJ 2014, 5314) , rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 (AS 2013, 1735) , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos'

En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET . En concreto, lo dicho al respecto en esa sentencia fue: 'la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2. ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación'.

También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza 'cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014 -rco 165/2013 (RJ 2014, 4385) Pleno y 24-febrero-2015 -rco 165/2014 (RJ 2015, 1010) Pleno'.

Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal.

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11 ).

DÉCIMO.- Recapitulemos sobre cuanto antecede, para luego poder adentrarnos sobre la calificación del cese del actor:

1º) La parte actora suscribió con 'Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido. Tal calificación no está cuestionada en recurso por el trabajador y, por tanto, queda firme, siendo obvio que esa naturaleza afecta a todo el régimen de su contrato, no sólo a alguno de sus aspectos, ya que las cosas no pueden ser una y la contraria.

2º) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa. En consecuencia, si la empresa estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, el rechazo de esa oferta por parte del trabajador no puede considerarse un despido.

Hemos, por tanto, de dar la razón a la empresa en su tercer motivo de suplicación.

UNDÉCIMO.- La juzgadora de instancia lo ha entendido de otro modo en función de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 , cuando es lo cierto que el supuesto de hecho enjuiciado en ese litigio no se corresponde con el del presente.

Dicha sentencia, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 2686/08 , se refiere a un caso en que un trabajador prestaba servicios para una empresa con contrato indefinido y la sucesora de aquélla le ofreció un contrato temporal, a pesar de que el vínculo contractual entre una y otra continuaba por mandato del convenio aplicable y sus reglas en materia de sucesión de contratas. En tal caso dijo dicha sentencia: 'El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores '.

Resaltamos: en el caso que acabamos de referir hubo una sucesión de empleadores, de las cuales la segunda no quiso aceptar que el vínculo laboral por ella establecido con un trabajador era simple continuación del mantenido con la primera, de manera que lo que hizo fue poner fin a esa relación laboral y establecer otra 'ex novo'. Fue esa terminación lo que el Tribunal Supremo calificó como despido.

Nada de esto ha sucedido en el caso presente, desde el momento en que no ha habido cambio de empresa, pues la única empleadora ha sido 'Air Europa', ni ésta ha ignorado su condición de empresaria de la parte actora.

DUODÉCIMO.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 y 12 de marzo de 2015 citadas por los litigantes también se refieren a supuestos distintos al que concurre en los presentes autos.

La primera de ellas, sobre la que no se ofrece identificación adicional y, por ello, pensamos que quizá sea la dictada con el número 1485/90, se refiere al supuesto de retractación empresarial en caso de despido. La segunda, aunque tampoco se identifica, entendemos se refiere al RCUD 1840/14, y vuelve a referirse a supuesto de sucesión de empresas por sucesión de plantillas. Ninguna de las dos guarda conexión con el tema litigioso, ya que en este caso no es que la empresa extinguiera el contrato de la parte actora y luego intentara reanudarlo, sino que, antes de terminar la duración del periodo de servicios pactado como contrato temporal fijo discontinuo, ofreció un nuevo contrato, esta vez con carácter indefinido, con expresa indicación de que, de no aceptarse, 'se mantendría en vigor el contrato actual hasta la finalización del mismo' (HDP 14).

En suma, descartado el fundamento en que se basa la juzgadora de instancia para tomar su decisión (el incumplimiento del deber de contratar con carácter fijo y a jornada completa al actor), lo coherente sería estimar el recurso de la empresa. No obstante, queremos abordar varias consideraciones adicionales.

DÉCIMOTERCERO.- Una de ellas se refiere al alcance que hemos de atribuir a las indicaciones contenidas en el párrafo segundo del decimoséptimo hecho declarado probado. Se dice en él que la empresa ofreció al actor un contrato de 101 días en cómputo anual donde se establecía que 'Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiera firmado anteriormente'.

A nuestro entender el alcance de esa previsión no es ignorar la relación laboral hasta entonces mantenida entre las partes procesales y dar pie al nacimiento de una nueva relación laboral prescindiendo de la anterior, sino cambiar la naturaleza (temporal en fijo) del contrato hasta entonces suscrito. La distinción es harto relevante: se pacta formalmente el cambio de calificación del vínculo mantenido, sin desconocer que previamente la relación laboral ya estaba viva. Lo entendemos así por varias razones.

La primera descansa en los términos literales de la cláusula de referencia: 'este contrato anula cualquier otro contrato' (nada parecido a 'este contrato deja sin efecto la relación laboral firmada anteriormente').

La segunda se debe a que el trabajador nunca ha dicho que la empresa quisiera ignorar el tiempo de servicios prestados antes del contrato que le fue ofrecido en mayo de 2015, ni que aquélla haya ignorado la posición que tenía reconocida en el escalafón de trabajadores temporales. Esa oferta fue aceptada en un primer momento (HDP 15), lo que hubiese sido ilógico si hubiese supuesto un desconocimiento de la relación previamente existente para asumir una 'ex novo'. La razón invocada para rechazar ese nuevo contrato fue que el número de jornadas que le permitía realizar era menor que el que llevaba a cabo hasta entonces, no que la empresa le impusiese una relación que partiese de cero.

Es más, ese contrato ofertado por la empresa al que nos venimos refiriendo tenía previsto su inicio el 2 de junio de 2015 (HDP 16), de tal forma que, si realmente pudiese entenderse que los términos de esa oferta daban pie a entender que el nuevo contrato constituía un despido, éste hubiera tenido lugar en la fecha de inicio del nuevo contrato y, sin embargo, el acto que se ha identificado en sentencia como despido se produjo el 11 de julio de 2015 .

Resumiendo: la legalidad de ese nuevo contrato ofertado podrá cuestionarse o no en función del número de días de trabajo ofrecidos, pero no puede considerarse un despido, ya que por tal solo cabe entender la decisión unilateral de la empresa de poner fin sin causa justificada a una relación laboral preexistente o el desconocimiento injustificado de una relación laboral que sí existe. Ninguna de estas situaciones concurre en este caso en la oferta de contratación realizada al Sr. Dimas .

DÉCIMOCUARTO.-Una última consideración para descartar que el fin de los servicios del actor producido el 11 de julio de 2015 permita hablar de despido en función de los términos reseñados en el hecho declarado probado vigésimo.

Se dice en él que en dicha fecha 'ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado, se da por finalizado el último contrato eventual que unía al actor con la empresa' (resaltamos, se dio de baja el último contrato, no se puso fin a la relación laboral).

Establecido que la naturaleza de los servicios del actor era fija discontinua y no discutido que la duración del último de los contratos pactados abarcaba hasta el 11 de julio de 2015, la llegada de esta fecha justificaba la terminación de ese periodo contractual, ya que no era posible que realizara más actividad tras la misma. El hecho de que estuviera justificada esa suspensión de la relación laboral por la naturaleza fija discontinua del contrato concertado implica una diferencia relevante respecto a otros supuestos en que la modalidad contractual existente entre los sujetos contratantes no justificaba interrupción laboral alguna y, sin embargo, la empresa cesaba unilateralmente los servicios.

Por lo demás, no es discutible que el fin de servicios del periodo estipulado como trabajo fijo discontinuo conllevaba la baja en seguridad social. Así lo vemos en la normativa que regula la materia, entre la cual el R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, cuyo art 30 señala que el cese en la prestación de servicios requiere cursar la correspondiente baja; cuyo art. 32.3 acuerda que las solicitudes de baja de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo; y cuyo art. 35 .2 recalca que la baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el régimen de seguridad social de que se trate.

DECIMOQUINTO.- La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar. Caso de llegar la fecha de reinicio de servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido, no antes. Ésta es la tesis que consideramos acorde con la jurisprudencia, tal como vemos plasmada en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (RCUD 3340/11 ), 24 de octubre de 2012 (RCUD 749/2012 ) y 29 de enero de 2016 (RCUD 1777/14 ), que precisamente confirmó el criterio adoptado en suplicación por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y dijo:

'El artículo 15.8 ET (RCL 1995, 997) (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria' . A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 8968) , Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento'.

DÉCIMOSEXTO.- Tomada la decisión de inexistencia de despido, no sería necesario pronunciarnos sobre la calificación del mismo. No obstante abordaremos esta cuestión con brevedad, ya que la empresa rechaza que pueda considerarse nulo por infracción de las reglas del art. 51 ET , mientras la trabajadora reclama que se le dé esa consideración no sólo por infringir las reglas del despido colectivo, como ha apreciado la juzgadora de instancia, sino también por lesión de su garantía de indemnidad.

DÉCIMOSÉPTIMO.- Ciertamente, el último motivo de recurso de 'Air Europa' rechaza que, caso de existir despido en el cese del actor, éste se pueda calificar como nulo por no haber seguido el trámite de los despidos colectivos, conforme deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 y de la falta de acreditación de los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET .

Compartimos este criterio en función de la regulación del art. 51.1 ET , según la redacción de este precepto en el momento de producirse el cese del actor, en julio de 2015. Según ésta:

'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.

Nos centraremos en dos de los requisitos exigidos por la norma transcrita, sin necesidad de entrar en otras disquisiciones: el número de extinciones contractuales que debe existir para tramitarse un procedimiento de despido colectivo y el periodo en que esas extinciones deben efectuarse.

El número exigido por la norma no se acredita en este caso. La sentencia recurrida indica que se han presentado un determinado número de demandas de despido por parte de trabajadores de 'Air Europa', pero ello no quiere decir en modo alguno que tales despidos hayan existido. Obvio es decir que la mera presentación de una demanda no implica dar por admitida la existencia del derecho reclamado en ella.

Incluso, de haberse producido realmente los despidos correspondientes a esas demandas, ignoramos la fecha en que pudieron haber tenido lugar. Lo lógico es entender que se hubieran ido produciendo a medida que se alcanzaba la fecha de vencimiento pactada en cada caso en los diversos contratos fijos discontinuos, lo que nada garantiza que todos ellos hayan coincidido en un periodo de 90 días.

Recordamos también que la naturaleza fija discontinua de los contratos considerados determina que los sucesivos ceses temporales, correlativos al momento en que van terminando los diversos periodos de servicios pactados, no requiere tramitar expediente de despido colectivo, tal como ya dijo en su momento el Tribunal Supremo en sentencia de 5de febrero de 2003 (RCUD 2361/02 ).

DECIMOCTAVO.- Por último, nos falta decidir si, en la hipótesis de haber considerado que el 11 de julio de 2015 el trabajador había sido despedido, esa decisión debería calificarse como nula desde la perspectiva de la lesión a su derecho constitucional a la garantía de indemnidad, que el último motivo del recurso de aquél dice conculcado, por cuanto, habiendo aportado indicios de lesión de ese derecho, la empresa no los ha desvirtuado. Los indicios en cuestión dice que son:

1º) Las denuncias ante la Inspección de trabajo presentadas con carácter colectivo por el sindicado USO y después de forma individual por el propio trabajador.

Estos hechos no dan pie a pensar que la empresa haya extinguido el contrato del recurrente con vulneración del art. 24 CE . Por lo que se refiere a la denuncia colectiva, hay constancia de que la empresa asumió los compromisos que le había requerido la inspección de trabajo, que ésta consideró conforme la actuación de 'Air Europa', y fue precisamente ese compromiso el que ofertó al trabajador. Luego, mal puede decirse que la extinción de su contrato se deba a dicha denuncia, sino a que lo ofertado no fue aceptado por aquél.

La denuncia individual del recurrente a la que él hace mención debe examinarse desde la misma perspectiva que se acaba de indicar, con la particularidad, además, de que en su caso la empresa ya le indicó el 15 de mayo de 2015 que, de no aceptar el ofrecimiento de lo acordado con la inspección, mantendría su contrato actual 'hasta la finalización del mismo' (HDP 14).

Esta posición empresarial, inicialmente aceptada por el trabajador, fue previa a la denuncia que éste formuló el 22 de mayo de 2015 (HDP 17) tras cambiar de criterio; luego, si el fin del contrato fue advertido por la empresa antes de la denuncia, mal puede decirse que aquél fuera una reacción a ésta.

2º) Se considera nuevo indicio de lesión del art. 24 CE lo que se dice fue una amenaza empresarial de tramitar un expediente de despido colectivo en caso de convertir todos los contratos eventuales en fijos a jornada completa.

No puede admitirse como lesión del art. 24 CE . El HDP undécimo nos indica en qué contexto y en qué términos se consideró la posibilidad de tramitar un despido colectivo: como una posible alternativa que tanto la empresa como los representantes de los trabajadores querían evitar y de ahí cuanto acabó siendo finalmente pactado en convenio, del que el recurrente discrepa pero que no puede negar fue fruto de la negociación colectiva, no de una indebida presión empresarial.

3º) Por último, el Sr. Cuenca MacDine vincula la lesión del art. 24 CE con 'un trato discriminatorio.... en razón al requerimiento de la Inspección de Trabajo'.

Como quiera que sobre este extremo ya nos hemos pronunciado, nada cabe añadir a lo dicho, salvo que el derecho de igualdad en este caso no puede vincularse al art. 24 CE .

Por tanto, no hay lesión de derecho fundamental ni cabe indemnizar por ese concepto.

DECIMONOVENO.- En suma, se desestima el recurso del trabajador y se estima el de 'Air Europa'.

Se acuerda la devolución del depósito y del aseguramiento de la condena efectuados por la empresa.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235 LRJS sólo se refiere a la que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

VIGÉSIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS )'.

A cuanto antecede, solo cabe añadir a modo de resumen, que no se está en presencia de una modificación unilateral del empresario propiamente dicha, sino que ésta es el resultado de un proceso negociador con los antecedentes ya indicados (denuncia de USO ante la Inspección; requerimiento de ésta; acuerdo de la Inspección con la empresa, todo ello notificado a los trabajadores), y que la propuesta final de la empresa de un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada de 101 días en cómputo anual, es la que al final se recoge en la Disposición Transitoria 4ª del III Convenio publicado el día 20-07-2015. El propio trabajador espera y desea que su relación se modifique, pero aspira a una relación indefinida a tiempo completo negando expresamente que la relación responda a las características de una relación fijo-discontinua. Son reveladores de esta actitud, mantenida antes de la demanda y durante todo el procedimiento, los argumentos desplegados en su escrito de impugnación al contestar al tercero de los motivos de recurso de la demandada. Por no haber contemplado la posibilidad de que su relación fuese fija-discontinua, se considera despedido solo porque la modificación no reconoce su pretensión de una relación indefinida a tiempo completo día a día, planteamiento que la Sala ha descartado. Por igual razón solo se dirige a la empresa en función de aquella relación, y nunca ha contemplado ni la relación como fija-discontinua, ni la posibilidad de un contrato a tiempo parcial con una jornada de 137 días de promedio en cómputo anual que reflejaría la jornada real trabajada. Por ello, el cruce de comunicaciones que se recogen en los ordinales 14º a 20º, nada añade a la cuestión debatida, y es irrelevante enfatizar los términos o expresiones contenidas en la cláusula adicional 1ª del contrato con jornada de 101 días tales como: 'este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que se hubiera firmado anteriormente', o del burofax del 16 de Julio de 2015 (ordinal 20º) interesando de la empresa información sobre su situación señalando que: 'de no recibir respuesta, entenderé que he sido despedido', sin que la empresa haya contestado, porque las respectivas posturas están claras, y la empresa se ha reafirmado siempre en su propuesta y el actor en la suya. Por no haber contemplado el demandante su relación como fija-discontinua, tampoco ha planteado su despido sobre la base de una falta de llamamiento de la empresa al inicio del ciclo de periódico aumento de demanda de servicios de transporte aéreo. Por último cuando la empresa ante la falta de firma del contrato ofertado lo da por finalizado el día 12 de Julio de 2015, y ante el escenario de la siguiente llamada a la prestación de servicios, la Disposición Transitoria 4ª del Convenio contempla para la situación del actor en función del número que ocupa en el escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial con 101 días trabajados en cómputo anual que coincide con la propuesta de la empresa. Por cuanto antecede, se ha de concluir que no existe despido.

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Inmaculada y Estimando el recurso de suplicación interpuesto por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SA, contra la Sentencia nº 338/2015 de fecha 18/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, y REVOCÁNDOLA, ABSOLVEMOS a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SA de las pretensiones deducidas en su contra en virtud de demanda de despido de Dª. Inmaculada . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.