Sentencia Social Nº 837/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000837/2014

En Santander, a 25 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo demandados Joasaya, S.L., y otros, sobre procedimiento de oficio, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de marzo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El día 16-10-12 la I.T.S.S. giró visita a la empresa JAOSAYA, S.L., levantando la siguiente Acta:

'Con el fin de cumplimentar el expediente NUM000 , el día 16/10/2012, a las 17:00 h., se gira visita al centro de trabajo sito en C/ Camilo Alonso Vega n° 30-bajo de Santander donde se identifica y entrevista a María , DNI NUM001 , la cual manifiesta ser socia, junto con su hermano, de la sociedad 'JAOSAYA SL' y ejercer las funciones propias de dirección y gerencia de la misma, haciendo entrega a la Subinspectora actuante de una tarjeta en la que aparece el logotipo de 'educábitat' y los datos de María como asesora pedagógica.

En la entrevista mantenida por la funcionaría actuante con la Sra. María durante la visita de inspección ésta manifestó que inicialmente la empresa era una franquicia de 'Educábitat SL' pero que esta sociedad se disolvió y que a partir de entonces, hace aproximadamente dos años, la empresa funciona independientemente; que a fecha actual, 'JAOSAYA SL' tiene un total de 15 alumnos, siete de los cuales reciben sus clases en el centro de trabajo visitado y ocho en sus propios domicilios; que los profesores que imparten las clases tienen con la empresa un contrato de arrendamiento de servicios ya que, por un lado, el horario que tienen es muy variable y, por otro, resulta más rentable para la empresa que si se les formaliza un contrato de trabajo; que se les retribuye con una gran cantidad que no llega al salario mínimo interprofesional mensual y de esta manera los profesores no están obligados darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; que los alumnos o sus padres contactan directamente con la empresa solicitando los servicios que necesitan; que es la propia Sra. María quien se entrevistas con los padres de los alumnos y quien gestiona los horarios de los profesores, quien organiza 'sus agendas' coordinando sus horarios con los horarios de los alumnos; que es la propia Sra. María quien realiza un estudio pedagógico de la evolución académica de cada alumno mediante entrevistas con el profesor que imparte las clases; que los padres de los alumnos retribuyen a la empresa 'JAOSAYA SL' y ésta remunera a los profesores por hora de trabajo y nivel de estudios de las clases impartidas, y si las clases se imparten en un domicilio fuera de Santander a se les abona un plus de 3€ por hora como plus de transporte; que el profesor aporta exclusivamente su trabajo; y que, en lo que al material didáctico utilizado se refiere, siguen los libros propios de los alumnos y si necesitan otro tipo de material es la empresa 'JAOSAYA SL' quien se lo facilita al profesor.

Durante la visita de inspección se entrevistó a la profesora Carolina , la cual imparte sus clases en el centro de trabajo visitado los martes y los jueves de 16,00 a 18,00 h, si bien ese día no pudo realizar su trabajo ya que el alumno no asistió a la clase y, ante la ausencia del mismo, y al estar ocupada la Sra. María por estar entrevistándose con la Subinspectora actuante, es la profesora quien llama directamente a la familia y ésta le confirma que el alumno no puede asistir. Tanto la Sra. María como la Sra. Carolina manifiestan que cuando un alumno, no puede asistir a las clases lo normal es que lo comunique a la empresa y ésta al profesor, salvo que por cualquier impedimento no pueda contactar con la empresa, en cuyo caso lo pueden comunicar al profesor; que si se comunica la ausencia del alumno se cambia el horario para recuperar la hora perdida y si no se comunica la empresa cobra al alumno la hora como si la clase se hubiera impartido remunerando al profesor de la misma manera. La Sra. Raimunda manifiesta no estar dada de alta fiscalmente ni en Seguridad Social y percibir la remuneración en metálico.

Se hace entrega de una Citación a la Sra. María a través de la que se requiere la presentación, en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 24/10/2012, de la documentación que a continuación se especifica:

Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Contratos de trabajo desde 2008.

Escritura de la sociedad, modificaciones y libro de socios.

Inscripción en Censo de Obligados Tributarios o alta en I.A.E.

Declaración de retenciones del I.R.P.F. (modelo 190) de los años 2008 y siguientes.

Declaraciones de operaciones con terceros (modelo 347) de los años 2008 y siguientes.

Contratos mercantiles de obra o servicio y facturas por trabajos realizados de los años 2008 y siguientes.

En fecha 24/10/2012, a través de llamada telefónica, se solicita que la citación se posponga para el día 7/11/2012, fecha en la que comparece, en representación de la empresa, Albania Díaz de la Asesoría Díaz Villegas. En fechas 9/1/2013, 19/2/2013 y 10/4/2013 se envían sendas Citaciones a través del Servicio de Correos solicitando la aportación, en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social los días 23/1/2013. 27/2/2013 y 24/4/2013, respectivamente, de determinados contratos de prestación de servicios, facturas y cuadros horarios. A través de correo electrónico se va recibiendo la documentación requerida y el día 24/4/2013 comparecen en las oficinas de la Inspección Doña. María y Albania Diaz. En fecha 29/4/2013 se recibe en las oficinas de la Inspección cuadro horario donde se especifican los días de la semana y horas en las que los profesores Carolina , Raimunda , Víctor y Evangelina impartieron clases en la academia en los cursos 2010/2011, 2011/2012 y 2012/2013.

Con la revisión de la Escritura de Constitución de 'JAOSAYA SL' se constata que dicha sociedad se constituyó el 4/4/2007 con un capital social de tres mil cien euros, dividido y representado por tres mil cien participaciones sociales de un euro de valor nominal, por dos socios: Benedicto , DNI NUM002 ; y María , DNI NUM001 ; con una participación social del 50% cada uno de ellos; siendo ambos administradores solidarios.

En fecha 24/4/2007 se tramita el alta en Declaración Censal de la empresa para la actividad de 'enseñanza básica,' bachillerato, cualquier grado' siendo la fecha de inicio de la actividad el 1/5/2007. En fecha 28/9/2007 se tramita el alta en Declaración Censal de la empresa para la actividad de 'otros servicios independientes N.C.O.P (asesoramiento)', siendo la fecha de inicio de dicha actividad el 31/08/2007.

Consultada la base de datos de la TGSS se constata que la empresa se dio de alta el 18/6/07, y que actualmente está de baja por carecer de trabajadores desde el 18/11/08; y que Doña. María está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1/11/08.

Revisados los 'contratos de arrendamientos de servicios' formalizados por la empresa con cada uno de los profesores se constata que en la cláusula primera se establece que el OBJETO del contrato es la prestación de 'JAOSAYA SL' de los siguientes servicios al profesor:

- Búsqueda de personas solicitantes de clases particulares relativas a su formación y titulación requiriendo

para ello que los datos del profesor consten en la base de datos de 'JAOSAYA SL' aceptando dicha

utilización.

Prestación de servicios educativos: asesoramiento pedagógico docente; dotación de materiales pedagógicos de gestión para la impartición de clases (formación docente: cuaderno del profesor, pautas para la planificación y organización de la enseñanza, fichas de examen, observación diagnóstica y seguimiento de proceso educativo; técnicas de estudio y recursos docentes, perfiles psicosociales de alumnos por ciclos y etapas escolares; intranet para el profesor con recursos y material educativo, información sobre la actualidad educativa -noticias y artículos-, contenidos de los Planes de Estudios Ministeriales y fichas de alumnos.

Seguimiento de las clases y del proceso formativo docente a través del asesor pedagógico de 'JAOSAYA SL'.

Determinación y organización de horarios, atendiendo a las necesidades del alumno y disponibilidad de profesor. Gestión de la disponibilidad horaria del profesor y organización del tiempo dedicado a la impartición de clases.

Asignación de alumnos acorde al perfil del profesor y a su disponibilidad horaria.

Gestión administrativa delegada por el profesor a 'JAOSAYA SL' para la realización de cobros al alumno, correspondientes a los honorarios que le correspondan por la impartición de clases. En las cláusulas cuarta y quinta del contrato se establece que 'JAOSAYA SL' gestionará la agenda del profesor por lo que organizará los horarios y los días de clase de sus alumnos, siempre que estén dentro de la disponibilidad horaria del profesor; y que se encargará de la gestión administrativa delegada por el profesor para la realización de cobros a los alumnos, correspondientes a los honorarios que le correspondan al profesor por la impartición de clases, para lo cual 'JAOSAYA SL' se compromete a entregar al profesor, por transferencia bancada, los importes percibidos por sus honorarios de docencia estipulados por 'JAOSAYA SL' con los alumnos, nunca inferiores a: 8 €/hora de primaria, 9 €/hora de ESO, 10 €/hora de bachillerato, 13 €/hora de adultos y 13 €/hora de universidad. En la cláusula sexta del contrato se establece que el servicio de búsqueda del alumno por parte de 'JAOSAYA SL' será sin cargo alguno para el profesor y en la cláusula octava se establece que la duración del contrato es indefinida pudiendo ser rescindido el contrato por cualquiera de las partes, informando de ello con una antelación de quince días y en caso de incumplimiento de dicho preaviso facultará a 'JAOSAYA SL' la posibilidad de exigir al profesor el abono del importe correspondiente al cálculo de las horas no impartidas durante los quince días de preaviso. En la cláusula novena se establece que ni durante la vigencia del contrato ni un año después de su extinción podrá el profesor hacer público el know how (recursos, informes, formación, fichas, cuadernos, programas, herramientas y temarios) que se hayan transmitido a consecuencia de los servicios prestados por 'JAOSAYA SL', así como impartir clases particulares a los alumnos con los que le ha puesto en relación 'JAOSAYA SL' y a no ponerlas en contacto con otras organizaciones afines al sector de 'JAOSAYA SL'.

' Con la revisión del Modelo 190 de Retenciones e Ingresos a Cuenta del IRPF de los Ejercicios 2008, 2009, 2010 y S 2011 se constata que en dicho documento fiscal no se hace constar las retribuciones abonadas a los profesores, salvo en el correspondiente al ejercicio 2008 en el que aparece Narciso , DNI NUM003 , con unos I ingresos de 236,33 €, el cual estuvo dado de alta en la empresa desde 29/10/07 a 30/4/08 con contrato eventual a » tiempo parcial (025), en el grupo 1 de cotización; y Evangelina , DNI NUM004 , con unos ingresos de I 794,02 €, la cual estuvo dada de alta en la empresa desde 30/10/07 a 30/05/08 con contrato de obra a tiempo parcial § (050) en el grupo 1 de cotización. Evangelina continuó impartiendo clases en la empresa hasta el año 2012

En la página web de Educabitat Sur, en cuyos centros aparece incluido Educabitat Santander, dentro de 'ESTILO EDUCABIT' se hace referencia a que

Ofrecemos un trato humano atento, cercano y amable. Sabemos escuchar y tratamos de dar la mejor respuesta a nuestros alumnos y el mejor apoyo a nuestros profesores.

Contamos con personal experimentado y con vocación por la enseñanza, que 'sabe hacer' y disfruta desempeñando su trabajo, que sabe ofrecer apoyo y transmitir confianza y seguridad a los alumnos y sus familias.

Asesoras y asesores pedagógicos, profesoras y profesores, le garantizan su mejor esfuerzo en pro del óptimo aprovechamiento de los servicios docentes de Educabitat Sur.

Dentro de 'GARANTÍA' se hace referencia a que

Con Educabitat Sur tendrá la seguridad de recibir el mejor apoyo en sus estudios de la manera más cómoda: Porque se parte de las necesidades del alumno ,con la posibilidad de mantener de forma gratuita una entrevista pedagógica inicial, lo que facilita conocer las dificultades y poder fijar objetivos, agilizando el progreso del aprendizaje.

Porque sólo pagas las clases que recibes, si avisas con antelación para las anulaciones o cambios de horarios.

Porque seleccionamos el mejor docente que se adapte a tu perfil como alumno, teniendo en cuenta la materia demandada, tu elección horaria y tu zona de residencia. Y si una vez iniciadas las clases, la persona seleccionada no es de tu agrado, o consideras que no se adapta a tus necesidades, buscamos sin compromiso otro docente.

Porque dispones de un asesor pedagógico a tu servicio de forma permanente que te ayudará a trazar un plan de trabajo y realizará un seguimiento periódico de la evolución de las clases.

Dentro de' PROFESORADO' se dice que

En Educábitat Sur sabemos que una enseñanza de calidad exige un profesorado cualificado, que disfrute enseñando, capa: de transmitir la materia y sentir de referente a sus alumnos.

Somos conscientes de que nuestro mayor valor radica en nuestros profesores y profesoras, por eso son seleccionados de forma rigurosa en entrevista personal, valorándose como requisitos imprescindibles estar en posesión de titulación universitaria, poseer práctica docente, buenas dotes comunicativas y vocación hacia el ámbito educativo.

Educábitat Sur cuenta con un brillante equipo de profesorado de probada valía profesional seleccionado no sólo por su preparación académica, sino también por sus cualidades personales y pedagógicas.

Gracias a ello logramos nuestro objetivo: asignar a cada alumno el profesor que mejor se adecué a su perfil y a las características del servicio demandado.

Concedemos especial relevancia a la buena sintonía que debe establecerse entre profesor y alumno como condición indispensable para lograr un proceso enseñanza-aprendizaje efectivo. Si a pesar de la selección realizada, el alumno valorase que el profesor asignado no se adecúa a sus expectativas o estilo de aprendizaje, se procede a una nueva selección sin que ello suponga un coste adicional.

A la vista de todo lo anterior se considera que la empresa 'JAOSAYA SL' no se limita a ofrecer un mero servicio de intermediación consistente en poner en contacto a estudiantes que desean recibir enseñanza particularizada a domicilio con profesores que están dispuestos a impartirla en los niveles y materias correspondientes, y a cobrar, a unos y otros, un precio determinado por esa labor, sino que el servicio que ofrece en el mercado es un servicio integral de apoyo escolar que comprende los siguientes aspectos:

a) Se inicia con una entrevista por parte del asesor pedagógico con los padres del alumno con el fin de diseñar un programa de estudio a seguir con el número de clases particulares que necesita.

b) La selección del profesor que se consideran más adecuados de aquellos con los que mantiene una relación contractual, asignándoselo al cliente.

c) La gestión de las agendas del docente y del alumno para hacerlas coincidir.

d) El seguimiento personalizado del estudiante por parte del asesor pedagógico.

Es la empresa y no los profesores quien ofrece ese servicio completo en el mercado, lo publicita, mantiene el contacto con los clientes, que son suyos y no de los docentes, y la que se beneficia del trabajo prestado por los profesores que aportan exclusivamente su trabajo y que para los clientes forman parte del equipo de profesores de la empresa. La empresa tiene una estructura material y organizativa y un método propio que se fundamenta en la mano de obra de los profesores sin contar con ningún profesor en su plantilla.

Los docentes se limitan a poner su trabajo que se desarrolla bien en el domicilio del alumno, en cuyo caso perciben una cantidad en concepto de plus transporte, bien en los locales de la empresa; y a cambio de dicha prestación de servicios perciben una remuneración fija establecida por hora de trabajo, sin asumir riesgo alguno. La empresa les proporciona a los docentes el material didáctico necesario para impartir las clases (cuaderno del profesor, pautas para la planificación y organización de la enseñanza, fichas de examen...) y la empresa es quien realiza un estudio pedagógico de la evolución académica de cada alumno mediante entrevistas con el profesor que imparte las clases. Los docentes son retribuidos directamente por la empresa en base a las horas trabajadas y nivel académico de las clases impartidas.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia, con independencia de la denominación que le asignen los intervinientes. En ese sentido la Sentencia dictada del tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, de fecha nueve de diciembre de 2004 , declara que 'la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados portas partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto'. Así, la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por las funciones que tengan lugar en su virtud, y si estas entran dentro de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, articulo 1.1 , el contrato es laboral, y éste existe cuando la prestación de servicios, junto a la voluntariedad ofrece la concurrencia de ajeneidad y retribución dentro del ámbito de organización y dirección del empleador con independencia de que en el contrato se refiera a un mero arrendamiento de servicios.

Revisadas las facturas aportadas por la empresa se constata que desde octubre de 2008 a septiembre de 2012 han impartido clases como profesores, por horas, los siguientes trabajadores:

Marina , DNI NUM005 . Periodos: Septiembre /11.

Celso DNI NUM006 . Periodo: Noviembre/09.

Amelia DNI NUM007 Periodo: Febrero/09

Martina , DNI NUM008 . Periodos: de octubre a diciembre de 2008; de enero a noviembre de 2009; de enero a septiembre de 2010; noviembre y diciembre de 2010; enero de 2011; de marzo a abril de 2011; y de junio a julio de 2011.

Andrea . DNI NUM009 . Periodos: de marzo a mayo de 2009.

Leticia DNI NUM010 . Periodos: de octubre a diciembre de 2008; de enero a marzo de 2009; de enero a diciembre de 2010; de enero a mayo de 2011.

Rogelio DNI NUM011 . Periodos: de octubre a diciembre de 2008; y de enero a marzo de 2009.

Bibiana DNI NUM012 . Periodo: Noviembre/09; y enero/10.

Milagros DNI NUM013 . Periodo: octubre y noviembre de 2009; de enero a diciembre de 2010; de enero a agosto de 2011.

Angustia DNI NUM014 . Periodo: Agosto/09.

Luz DNI NUM015 . Período: mayo y junio de 2009.

Africa DNI NUM016 . Periodo: enero a marzo de 2009.

Juana DNI NUM017 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a agosto de 2009; enero de 2010.

María Inmaculada DNI NUM018 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a agosto de 2009.

Esteban DNI NUM019 . Periodo: octubre y noviembre de 2008.

Mariano DNI NUM020 . Periodo: octubre y noviembre de 2009; de enero a julio de 2010.

Nieves DNI NUM021 . Periodo: de abril a noviembre de 2009; de enero a junio de 2010.

Belinda DNI NUM022 . Periodo: de marzo a junio de 2009.

Milagrosa DNI NUM023 . Periodo: marzo y abril de 2009.

Ascension DNI NUM024 . Periodo: de enero a junio de 2009.

Carolina DNI NUM025 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a octubre de 2009; de enero a junio de 2010; de septiembre a diciembre de 2010; de enero a junio de 2011; de septiembre a diciembre de 2011; de enero a junio de 2012.

Visitacion DNI NUM026 . Periodo: noviembre de 2008.

Josefa DNI NUM027 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; enero y febrero de 2009; febrero de 2010.

Belen DNI NUM028 . Periodo: de junio a octubre de 2009; y de enero a noviembre de 2010.

Paloma DNI NUM029 . Periodo: septiembre y octubre de 2009; y de enero a mayo de 2010.

Celestina DNI NUM030 . Periodo: febrero a mayo de 2009: de enero a marzo de 2010; y de junio a octubre de 2010.

Regina DNI NUM031 . Periodo: septiembre de 2009; noviembre de 2009; de enero a abril de 2010; septiembre y octubre de 2010; octubre a diciembre de 2011; y enero de 2012.

Plácido DNI NUM032 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a junio de 2009.

Eva DNI NUM033 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a mayo de 2009.

Zaira DNI NUM034 . Periodo: abril a junio de 2009; noviembre de 2009; de enero a junio de 2010.

Aquilino DNI NUM035 . Periodo: junio de 2009.

Fidel DNI NUM036 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a mayo de 2009.

Lourdes DNI NUM037 . Periodo: noviembre y diciembre de 2008; enero y febrero de 2009.

Ángeles DNI NUM038 . Periodo: octubre a diciembre de 2008; enero a abril de 2009.

Montserrat DNI NUM039 . Periodo: octubre y noviembre de 2009; marzo de 2010.

Caridad DNI NUM040 . Periodo: febrero a junio de 2009.

Rebeca DNI NUM041 . Periodo: de marzo a agosto de 2009.

Delfina DNI NUM042 Periodo: de enero a noviembre de 2009; de enero a abril de 2010.

Tatiana DNI NUM043 . Periodo: octubre de 2009.

Evangelina DNI NUM004 . Periodo: de octubre a diciembre de 2008; de enero a noviembre de 2009; de enero a marzo de 2010; de mayo a septiembre de 2010; noviembre y diciembre de 2010; de enero a junio de 2011; de septiembre a diciembre de 2011; de enero a mayo de 2012; y julio de 2012.

Rosana DNI NUM044 . Periodo: de enero a mayo de 2010.

Enma DNI NUM045 . Periodo: noviembre y diciembre de 2008; de febrero de diciembre de 2010; y de enero a junio de 2011.

María Dolores DNI NUM046 . Periodo: septiembre a noviembre de 2010; de enero a junio de 2011.

Lidia DNI NUM047 . Periodo: septiembre a diciembre de 2010; enero a mayo de 2011; y de agosto a noviembre de 2011.

Carla DNI NUM048 . Periodo: noviembre y diciembre de 2010; de enero a julio de 2011; de septiembre 2011 a diciembre de 2011; y enero de 2012.

Salvadora DNI NUM049 . Periodo: diciembre de 2010; enero y febrero de 2011.

Eulalia , DNI NUM050 . Periodo: diciembre de 2010.

Víctor , DNI NUM051 . Periodo; diciembre de 2010; de enero a diciembre de 2011; de enero a junio de 2012.

Esmeralda , DNI NUM052 . Periodo: diciembre de 2010; de enero a mayo de 2011.

María Inés , DNI NUM053 . Periodo: febrero a mayo de 2010.

Ofelia , DNI NUM054 . Periodo: octubre a diciembre de 2010; enero a junio de 2011.

Dolores , DNI NUM055 . Periodo: marzo a mayo de 2010; julio y agosto de 2010.

Elvira , DNI NUM056 . Periodo: enero a junio de 2010.

Modesta , DNI NUM057 . Periodo: diciembre de 2010; de enero a marzo de 2011.

Elisabeth , DNI NUM058 . Periodo: marzo de 2010.

María Rosa , DNI NUM059 . Periodo: noviembre y diciembre de 2011; enero a junio de 2012.

Raimunda , DNI NUM060 . Periodo: septiembre a diciembre de 2011; enero a julio de 2012.

Cipriano , DNI NUM061 . Periodo: marzo a junio de 2012.

Piedad , DNI NUM062 . Periodo: febrero a junio de 2012.

Visto lo anterior se concluye diciendo que los profesores que prestaron servicios impartiendo clases en la empresa son trabajadores por cuenta ajena y como tal debieron estar dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y cotizar por los mismos infringiendo por ello los artículos 13.2 , 15 , 97 , 100 103 , 104 , 109 y 113 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. D. Legislativo 1/94, de 20 de junio (BOE del 29); en relación con el artículo 32.3.1° del R. D. 84/96, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27.02.96); y en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (BOE del 25 de enero de 1996).

Se tramitan las altas de oficio de los trabajadores referidos en los periodos correspondientes y se extiende coordinada Acta de Infracción.' (F.47)

2º.-La empresa JAOSAYA, S.L., se constituyó en el año 2007 como explotación de la franquicia EDUCABITAT PROFESORES A DOMICILIO, S.L., si bien esta vinculación se resolvió en fecha 1- 10-08.

3º.-Más allá de la formalización o no de contratos de arrendamiento de servicios -con el modelo de EDUCABITAT PROFESORES A DOMICILIO, S.L.- , la actividad de JAOSAYA, S.L. ha consistido en poner en contacto clientes -que deseaban recibir clases de inglés para sus hijos básicamente- con profesores de inglés, y ello con las siguientes características:

a) los clientes tenían plena libertad para rechazar al profesor de inglés contactado -por disconformidad con las clases,...etc.- (no controvertido, interrogatorio Sra. Carolina );

b) los profesores de inglés tenían plena libertad de aceptar o no a un posible alumno -por incompatibilidad de horario,...etc.- (no controvertido, interrogatorio Sra. Eulalia );

c) la empresa JAOSAYA S.L. cobraba a los clientes la cantidad pactada, quedándose una parte por su intermediación, y abonando el resto a los profesores de inglés; pero si el cliente no pagaba, la empresa no pagaba al profesor de inglés las clases dadas (interrogatorio Sra. Eulalia );

d) en caso de no poderse dar la clase, la comunicación es directa entre alumno y profesor (acta);

e) la empresa JAOSAYA S.L. nunca ha dado órdenes sobre cómo deben dar las clases de inglés (no controvertido);

f) la empresa JAOSAYA S.L. nunca ha ejercido facultad disciplinaria alguna, ni ha dado vacaciones o licencias (no controvertido);

g) los clientes establecían al profesor de inglés, las materias, los horarios y el lugar (no controvertido, Sra. Delfina );

h) la empresa JAOSAYA S.L. no aporta material didáctico -se utiliza el del alumno- , pero sí que en algún caso la empresa cedía un aula para dar allí la clase de inglés (no controvertido);

i) no hay un horario mínimo de trabajo -ni semanal, ni mensual- y tampoco un salario mínimo (no controvertido);

j) la empresa JAOSAYA S.L. carece de profesores de inglés en plantilla (no controvertido).

4º.-Desde octubre de 2008 han dado clase de inglés un total de 59 profesores a través de JAOSAYA S.L. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda de oficio interpuesta por TGSS contra JAOSAYA S.L., Evangelina , Amelia , Tatiana , Mariano , Africa , Rosana , Celso , Angustia , Modesta , Dolores , Salvadora , Cipriano , Carolina , Piedad , Milagros , Rogelio , Montserrat , Celestina , Elisabeth , Leticia , Luz , María Dolores , Fidel , Esteban , Juana , Ofelia , Zaira , María Rosa , María Inmaculada , Visitacion , Delfina , Esmeralda , Eva , Nieves , Enma , Elvira , Aquilino , Caridad , Lourdes , Eulalia , Josefa , Andrea , Bibiana , Marina , Belinda , María Inés , Milagrosa , Lidia , Regina , Carla , Rebeca , Paloma , Víctor , Raimunda , Belen , Ángeles , Martina y Ascension , y no declarar la existencia de una relación laboral entre las partes codemandadas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por las partes contrarias, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) formuló demanda de oficio interesando que se declarase 'la existencia de relación laboral por cuenta ajena' entre la empresa JAOSAYA, S.L., y los codemandados.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, de 11 de marzo de 2014 , desestima la aludida demanda, al entender que la naturaleza de la relación sometida a debate no puede ser considerada laboral. Frente a este pronunciamiento se alza el Letrado de la TGSS, en la representación que ostenta, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia en los términos expuestos en el escrito, por medio de dos motivos, con correcto encaje procesal en el art. 193 b ) y c) de la LRJS . Habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Se solicita en el motivo inicial del recurso de la TGSS, la supresión del tercer hecho probado, al entender que tiene amparo en un error del juzgador, ya que los datos recogidos en dicho ordinal entran en contradicción con el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reproducida en el primer hecho probado.

En cuanto a la supresión pedida, esta se fundamenta en el acta de la Inspección de Trabajo que como hemos señalado se recoge íntegramente en el aludido ordinal primero.

La revisión así planteada debe rechazarse. Lo que la parte recurrente pretende es que se lleve a cabo una valoración de los medios de prueba distinta de la que realiza la sentencia recurrida, de suerte que prevalezcan determinadas conclusiones que extrae del informe de la Inspección de Trabajo sobre las que se plasman en los hechos probados de la sentencia de instancia. En especial, de la prueba testifical de la Sra. Elvira y de la Sra. Delfina .

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo/IV de S 18 de marzo de 2014 (rec. 114/2013 ), 'la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos'.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- 1.- En el territorio del debate jurídico se denuncia la infracción de los arts. 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores . Considera la recurrente que, el denominado por la empresa contrato de arrendamiento de servicios es en realidad un contrato de trabajo, de naturaleza personal y remunerada, como lo demuestra el hecho de que los profesores daban clases de inglés y no cobraban directamente de los alumnos sino de la empresa, con sometimiento al ámbito de organización y programación de la empleadora, por lo que la sentencia debe ser revocada.

2.-Antes de entrar en el análisis del supuesto litigioso, conviene recordar la doctrina unificada dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y recaída en casos semejantes. Dicha doctrina, en relación con la naturaleza de los contratos, se encuentra sistematizada por la STS de 22 de julio de 2008 (rec. 3334/07 ), de la siguiente forma:

'1) La calificación de los contratos no dependía de como hayan sido denominados por las partes contrates, sino de la configuración efectiva de los obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto ( STS entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' (STS 7-6- 1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23- 10-1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, la entrega ó puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados ó de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).'

3.-Aplicando estos postulados al supuesto que ahora nos ocupa, debemos confirmar el criterio de instancia, ya que la relación de servicios de los profesores de inglés con la empresa JAOSAYA debe calificarse de arrendamiento de servicios, dado que muchos de los datos y circunstancias de la relación de servicios en litigio excluyen su carácter laboral. Así consta probado que, en el periodo comprendido entre octubre de 2008 y septiembre de 2012, la entidad demandada, que carece de profesores en plantilla (lo que demuestra que no es un centro de enseñanza continua y permanente de idiomas con organización, estructura y medios propios), ponía en contacto a los clientes que querían clases de inglés para sus hijos, con los profesores de dicho idioma, codemandados, quienes tenían libertad plena para aceptar o rechazar esos alumnos; eran los clientes y los profesores los que fijaban el horario y el lugar de las clases, sin que la entidad les exigiese un horario mínimo o un concreto número de horas lectivas; caso de no poder dar la clase pactada, la comunicación era directa entre profesor y alumno; no recibían ordenes de la empresa, al ser el cliente el que señalaba el lugar de las clases y las materias a dar; la empresa no aportaba el material didáctico, aunque ocasionalmente cedía un aula para dar las clases; los docentes tenían libertad plena para extinguir el vínculo con los alumnos; y nunca fueron sancionados por la sociedad codemandada, quien tampoco les dio vacaciones o permisos. La actuación de JAOSAYA se limitaba a poner en contacto a alumnos y profesores, cobrar a los clientes la cantidad pactada, quedándose una parte por la intermediación y abonando el resto a los docentes, pero si el cliente no efectuaba el pago, el profesor no recibía cantidad alguna (asumían el riesgo). Dichos datos no desvirtúan la relación de arrendamiento de servicios, ya que los profesores no actuaban dentro del ámbito rector y organicista del empresario, al no estar sujetos a la programación y metodología académica, o a la planificación y control por la empresa (requisito de dependencia).

Estos datos han desvirtuado la presunción de laboralidad establecida en el art. 8 ET y excluyen la existencia de una relación laboral en los términos del art. 1 ET

Por todo ello, no puede concluirse que los profesores de inglés actuaran dentro del círculo rector y disciplinario de la empresa, por lo que no se aprecia la concurrencia de la nota dependencia que serviría, como dato esencial, para determinar la concurrencia de relación laboral, pues las notas de ajeneidad y retribución son comunes a los contratos de trabajo y los de arrendamiento de servicios.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander (Proc. 752/2013), de fecha 11 de marzo de 2014 , en virtud de demanda de oficio formulada por la recurrente, contra la empresa JAOSAYA, S.L., y contra Evangelina , Amelia , Tatiana , Mariano , Africa , Rosana , Celso , Angustia , Modesta , Dolores , Salvadora , Cipriano , Carolina , Piedad , Milagros , Rogelio , Montserrat , Celestina , Elisabeth , Leticia , Luz , María Dolores , Fidel , Esteban , Juana , Ofelia , Zaira , María Rosa , María Inmaculada , Visitacion , Delfina , Esmeralda , Eva , Nieves , Enma , Elvira , Aquilino , Caridad , Lourdes , Eulalia , Josefa , Andrea , Bibiana , Marina , Belinda , María Inés , Milagrosa , Lidia , Regina , Carla , Rebeca , Paloma , Víctor , Raimunda , Belen , Ángeles , Martina y Ascension , y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.