Sentencia Social Nº 830/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2012 de 20 de Marzo de 2012

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Orden: Social

Fecha: 20 de Marzo de 2012

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: BLANCO PERTEGAZ, TERESA PILAR

Nº de sentencia: 830/2012

Núm. Cendoj: 46250340012012100893

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

14

Rec. C/ Sent. Núm. 0334/2012

Recurso contra Sentencia núm. 0334/2012

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinte de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0830/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 0334/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-10-11, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia , aclarada por auto de fecha 31-10-11, en los autos núm. 373/11, seguidos sobre despido, a instancia de D. Maximo , asistido por el Letrado D. Andrés Rosello Domenech , contra LA CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA), asistida por el Letrado D. Salvador Vivas Puig, y en los que es recurrente ambas partes, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 13-10-11 , dice en su parte dispositiva: 'Que, estimando la excepción de prescripción invocada por la parte actora y estimando la demanda interpuesta por Don Maximo , frente a la empresa CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA ' LA CAIXA' debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, de fecha 28 de febrero de 2011, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono al mismo de una indemnización de 161.844,38 euros(791 días de salario) a opción de la empresa, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y, en todo caso, a pagar al trabajador, los salarios de trámite devengados desde el despido y hasta la de la notificación de esta resolución, en su caso, en cuantía diaria 204,54 euros'.

El auto de aclaración de fecha 31-10-11 en su Fundamento de Derecho dice: 'UNICO. De conformidad con el art 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos después de firmados, pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir omisión o rectificar errores materiales manifiestos. En el presente caso se ha padecido error en la fecha de la sentencia; donde pone: 'trece de Octubre de dos mil nueve ', debe poner: 'trece de Octubre de dos mil once ', por lo que procede su corrección; en su parte dispositiva dice:' DISPONGO: Que debo de aclarar y claro la Sentencia de fecha 13 de Octubre de dos mil once , en los términos expuesto en el fundamento anterior'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, D. Maximo , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, en el centro de trabajo de la misma sito en la Buñol, desde el 3 de agosto de 1993, con la categoría profesional de director de oficina y postulando la parte actora un salario anual con inclusión de prorratas de 81.828,49€ y 6.205,22€ en aportación al planes de pensiones, total 88.033,71€, anules, 241,19€ al día. La empresa postula un salario de 78.693€ anuales. En el certificado de retenciones emitido por la demandada del año 2010 figuraba como retribuciones dinerarias 81.905,48€, y plan de pensiones 6.180,58€. (Doc nº 1 actor).El trabajador percibió:

MES

2010

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

2011

Enero

Febrero

Total

BASE APORTACIÓN MES

5.320,63

5.320,63

5.320,63

5.320,63

5.320,63

5.320,63

5.320,63

7.920,97

5.468,30

5.468,40

5.468,40

5.468,40

7.169,76

74.208,74

APORTACIÓN SISTEMA PENSIONES

399,05

399,05

399,05

399,05

399,05

399,05

399,05

594

410,12

410,13

410,12

410,12

537,79

5565,64

APORTACIÓN ACUMULADA

798,10

1.197,15

1.596,20

1.995,25

2.394,30

2.125,29

3.192,40

3.786,40

4.196,52

4.606,65

5.016,77

410,12

947,91

(Doc nº 1 a 3 actor y nº 31 empresa).A dicha relación laboral, resulta de aplicación, el Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros. SEGUNDO.- Que la entidad bancaria en fecha 28-2-11 procedió a despedir al trabajador accionante entregándole comunicación escrita con el siguiente tenor: 'Por la presente, la Dirección de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (en adelante, 'la Caixa' o 'la Entidad'), según resulta de las actuaciones practicadas, cumplido el trámite procedimental establecido en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, de aplicación a la Entidad, en virtud del cual Vd. ha podido formular los descargos que ha estimado oportunos ante el pliego de cargos que le fue entregado en su día, así como cumplido el trámite de audiencia previa con su sindicato de afiliación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, 'ET') y en los artículos 81 y 82 del citado Convenio Colectivo , le comunica que ha adoptado la decisión de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias que han originado la citada decisión, las que a continuación le enumeramos.

ANTECEDENTES Y ACTUACIONES REALIZADAS

El D.A.N de Torrent (6561), Sr. Evelio , solicitó la auditoria de la Oficina Torrent (1779) por el crecimiento de la morosidad 'temprana' hasta el 8,48 %, y por haber detectado diversas operaciones vinculadas al Sr. Cosme , que carecían de rigor y razonamiento formal. Éstas habían sido concedidas por Vd., anterior Director de la Oficina Torrent (1779) y actual Director de la Oficina Buñol (4241). El 20/12/2010, Auditoria mantuvo una entrevista con Vd., que reconoció ser el responsable de la concesión de las operaciones del grupo, al ser él quien negociaba personalmente las operaciones con los clientes. En idéntica fecha se mantuvo una entrevista con los clientes D. Hermenegildo y D. Cosme .

Tras la revisión complementaria de la documentación pertinente y el examen de los movimientos de los depósitos indicados, con fecha 28 de enero de 2011 por los servicios de Auditoría de la Entidad se emitió el Informe AC61101779, sobre el que después se abundará, distribuyéndose y llegando a conocimiento de la Dirección de la Entidad y en particular del Área de Relaciones Jurídico-Laborales de Recursos Humanos.

Con fecha 10 de febrero de 2011 le fue notificado pliego de cargos en el que se reproducían y trasladaban los hechos e irregularidades detectados por Auditoria en el citado informe.

Con fecha 15 de febrero de 2011 emitió Vd. escrito de descargos. Con fecha 18 de febrero de 2011 se recibió igualmente escrito de descargos en su favor emitido por su sindicato de afiliación.

HECHOS

Del examen del Informe de Auditoría AC61101779, emitido y conocido por la Dirección de la Entidad con fecha 28 de enero de 2011, se desprende que Vd. sería responsable de haber otorgado un trato de favor en las operaciones concedidas al grupo del Sr. Cosme , por: Aplicar un criterio de riesgo inadecuado en la concesión de 3 operaciones hipotecarias, por 636.000,00 €, y ocultar información relevante en su concesión. Todas ellas han derivado en el inicio de procedimientos judiciales, en reclamación de una deuda total de 750.726,02€. Haber actuado negligentemente en la cancelación de las cargas previas sobre la finca garante de un préstamo hipotecario de 136.000,00€, que tienen preferencia sobre la hipoteca, y de las cuales constan 2 en procedimiento de ejecución hipotecaría, por 41.091,00€. No se ha podido determinar el destino de 25.000,00€, retirados en efectivo, que debieron destinarse a la cancelación de las cargas previas. El Sr. Cosme y el Sr. Hermenegildo manifiestan no haber dispuesto de ellos y Vd. también lo niega. A continuación se acompaña el detalle de dichas incidencias: operaciones de riesgo concedidas al grupo familiar Don. Cosme . Situación de los riesgos concedidos a 14/01/2011:

Mod.

CRV

CRV

LRI

PH

Contrato

NUM001

NUM002

NUM003

NUM004

Gar.

H

H

P

H

Titular

Esmeralda

Esmeralda

Constr. Decaí. Rovi 4 S-L

Hermenegildo

Fecha concesión

24/07/2006

31/05/2007

29/09/2008

12/01/2009

Capital concedido

300.000,00

200.000,00

20.000,00

136.000,00

Riesgo

actual

0,00

190.267,99

0,00

131.432,13

impagados

401213,33

18.217,84

0,00

9.594,73

Riesgo total

401.213,33

208.485,83

0.00

141.026,86

Reí

1

2

3

4

TOTALES

656.000,00

321.700,12

429.025,90

750.726,02

n

Mod. (modalidad) CRV = Crédito Abierto, LRI = línea de riesgo, PH = préstamo hipotecario ar. (garantía): H = hipotecaria, P = personal

(*) Valor total de tasación: 1.11 9.560 €.

1. préstamo para la adquisición de un solar para posterior promoción inmobiliaria. Aprobado por el anterior D.A.N., Sr. Celso . Según manifestaciones del Sr. Cosme , padre de la titular Sra. Esmeralda , él era el verdadero destinatario de la operación, pero que no podía formalizarse a su nombre debido a su situación económica y a las múltiples anotaciones que tenía en los registros de morosidad. Se constituyó a nombre de su hija a instancias de Vd. Asimismo, manifestó que fue Vd. quien le proporcionó los contactos con los propietarios del solar, sobre el que desarrollaría la promoción. Vd. no informó que el importe concedido representaba el 135% del valor de compra-venta (222.374,47€) y el 61 % del valor de tasación (490.767,00€). En el expediente no consta documentación que justifique el destino del exceso de financiación concedido para la adquisición del solar. La titular no acreditaba suficientes ingresos para la ejecución de las obras. No se ha dispuesto de copia inscrita ni simple de la escritura. El solar está constituido por 2 fincas regístrales.

En la base de datos sólo constan los datos regístrales de una de ellas. Según la tasación, se valoran como una unidad funcional. En septiembre de 2008 se formalizó una ampliación de la carencia por un periodo de 12 meses. Desde el 03/09/2010 está en procedimiento judicial, con una deuda total 401.213,33€. Según tasación del 03/04/2009, el valor del solar descendió a 402.560€. Las fincas presentan varios embargos posteriores a la hipoteca de 'la Caixa', de menor cuantía. 2. crédito abierto 'A PROMOTOR USO PROPIO'. La titular, Doña. Esmeralda , compró la vivienda a su padre por 60.000€, y las obras ya estaban comenzadas, circunstancias que no se reflejaron en el informe de la propuesta, firmada sólo por Vd. La titular no acreditaba capacidad de devolución suficiente, y presentaba unos riesgos de 395.000,00€ declarados en la CIRBE en el momento de la concesión. No se ha localizado en el expediente la última tasación, de final de obra, ni la disposición de 11.000€ del 22/04/2008.

Desde el 28/01/2010 está en procedimiento judicial, con 15 recibos impagados por 18.217,84€, y una deuda total 208.485,83€. Según la base de datos, a 28/02/2010 el valor de tasación estadístico era de 367.000€. 3.- Línea de Riesgo, formalizada por un plazo de 6 meses y cancelada a su vencimiento. Construcciones Decorativas Rovi 4, S.L. perteneciente al Sr. Cosme , fue constituida en abril 2008.Con los fondos del préstamo hipotecario de la operación 4, concedido al Sr. Hermenegildo , se regularizó un impagado de la línea, de 4.522,17 €. 4. Préstamo hipotecario para adquirir una vivienda. Concedido Don. Hermenegildo con la finalidad, informada en la propuesta, de adquirir una vivienda, aprovechando una oportunidad de compra, y sin mencionar la vinculación familiar entre el comprador y el vendedor. La finalidad real fue la venta de la finca del Sr. Cosme al Sr. Hermenegildo , pareja de su hija. No se efectuó una transmisión del uso, ya que sigue siendo el domicilio familiar del Sr. Cosme (la dirección de la finca garante, Masía DIRECCION000 n' NUM005 , NUM006 NUM007 Torrent - Valencia, coincide con el domicilio fiscal del Sr. Cosme , según la base de datos alfabéticos de 'la Caixa'). Con ello, el Sr. Cosme pretendía impedir la eficacia de los embargos y procedimientos ejecutivos contra su patrimonio, hecho que puede suponer la comisión de delito tipificado por el Código Penal, conocido comúnmente como 'alzamiento de bienes'. Según manifestaciones del Sr. Cosme , estas circunstancias eran conocidas por Vd.; Vd. ha negado esta afirmación, y ha afirmado que desconocía que existiera vinculación alguna entre el Sr. Hermenegildo y el Sr. Cosme . El Sr. Hermenegildo ya era titular del préstamo personal NUM008 , de 4.000,00 €, concedido en la Oficina, y en cuyo informe de la propuesta consta 'El cliente es nuevo, pero referendario por clientes importantes de la oficina'.

El Sr. Cosme ha pagado las cuotas del crédito, ya fuese con ingresos en efectivo o por traspasos de los depósitos del grupo. Por destinarse a refinanciar deudas del Sr. Cosme y de su esposa hubiera correspondido autorización de nivel superior. Según nota del Registro de la Propiedad del 05/12/2008, la finca presentaba las siguientes cargas previas:

2 hipotecas a favor de la CAM, por 88.649,21 €, en que constaban autos de ejecución hipotecaria; 4 anotaciones de embargos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por 120.925,406; 3 anotaciones de embargo a favor del Ayuntamiento de Torrent por 3.282,84 €; 1 anotación de embargo a favor del Banco de Valencia, S.A., por 343,57 €. Según nota del Registro de la Propiedad del 02/12/2010, no se ha cancelado registralmente ninguna de las anteriores cargas, y aparece inscrita con posterioridad a nuestra hipoteca una anotación de embargo a favor del Ayuntamiento de Torrent, por 2.550,82 €. De las gestiones efectuadas por los actuales responsables, parece desprenderse que están canceladas administrativamente todas las cargas, si bien no ello no está documentado y acreditado, a excepción de: 2 anotaciones de embargo previas a nuestra hipoteca a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por 41.091,00 €. 1 anotación de embargo posterior a nuestra hipoteca a favor del Ayuntamiento de Torrent por 2.550,82 €. Los fondos del préstamo (117.668,00 €) se destinaron: 75.000,00 € a la emisión de 3 cheques bancarios que se ingresaron en la CAM. 2.619,56 € a cancelar el préstamo personal NUM008 del Sr. Hermenegildo . 39.000,00€ a un reintegro firmado por el Sr. Hermenegildo , procesado con el número de matrícula y contraseña de Vd., de los que se dispuso de 25.000,00 € en efectivo, y el resto se ingresó en los depósitos del grupo del Sr. Cosme para el pago de las operaciones impagadas. Según manifestaciones del Sr. Cosme y Sr. Hermenegildo , ellos no dispusieron de los 25.000,00 € en efectivo; insinuaron que podría habérselos llevado Vd., hecho que éste ha negado contundentemente. El Sr. Cosme manifestó ignorar los motivos por los que no se habían cancelado las cargas previas, y se mostró desconcertado por esta circunstancia, que ya le habían hecho saber los actuales responsables de la Oficina. Vd. creía que las cargas previas estaban canceladas, y dijo ignorar los motivos por los que no se habían cancelado. Según advertencia del certificado de tasación del 30/12/2008, efectuada por TINSA, 'El inmueble no cumple la actual Normativa Urbanística y existen razones para suponer que la infracción urbanística no ha prescrito. Consecuencias que se puedan derivar para el inmueble: Posibilidad de que parte o todo el edificio sea derribado. Existe la posibilidad de que el inmueble sea derribado aunque previamente la administración debería expropiar e indemnizar'. Según la tasación, la superficie de la finca hipotecada (373 m2) difiere en más de un 20% de la que figura en el Registro de la Propiedad (126 m2). La cuota de la operación, de 11.400,00€, representaba un 54% de los ingresos acreditados (20.846,00€). Según la copia simple, consta como tipo de interés de demora el 20% y según la base de datos el 20,50%. El importe concedido, 136.000,00€, representaba el 80% del valor de compraventa informado (170.000,00€), sobre una viviendavalorada en 392.679,00€ (según la escritura, la compraventa se realizó por 173.000,00€). Con fecha 07/10/2010, el Sr. Hermenegildo otorgó un poder a favor del Sr. Cosme para poder realizar operaciones en su depósito NUM009 . Este poder no le autoriza a obtener información del Crédito Abierto. Previamente a la reunión mantenida con Auditoria, el Sr. Hermenegildo firmó un documento en el que autorizaba a la Oficina a proporcionarle información del Crédito al Sr. Cosme . Desde el 21/01/2010 está en procedimiento judicial, con 13 recibos impagados por 9.594,73€, y una deuda total 141.026,86€. Según la base de datos, a 28/02/2010 tenía el valor de tasación estadístico era de 350.000€.

Examinados los descargos formulados, la Dirección entiende que los referidos hechos que le fueron imputados no han quedado cuestionados en su veracidad y exactitud, por cuanto las explicaciones facilitadas no eximen ni atenúan su responsabilidad. Por ello, los hechos anteriormente descritos constituyen falta laboral muy grave por la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de la confianza respecto de la Entidad que los mismos suponen, de conformidad con el artículo 54.2, d) del ET y con los apartados 4.4 y 4.9 artículo 78 del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros , de aplicación a 'la Caixa'. En atención a lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del ET y en el artículo 81, apartado 2.3 del referido Convenio Colectivo , se ha adoptado la decisión de sancionarlo con la única sanción proporcionadamente adecuada a la gravedad y al tipo de incumplimientos, es decir, la máxima, consistente en su despido disciplinario, comunicándole que el mismo tendrá efectos a partir de la fecha de recepción del presente escrito de notificación. (Doc 9 actor y nº 1 empresa). TERCERO.- Que previamente a la notificación de la carta de despido, en fecha 9 de febrero de 2011, se le entrego al demandante el pliego de cargos, donde se reflejaba el contenido de los hechos que se le imputaban. (Doc nº 6 actor y nº 2 empresa) En fecha, no determinada el demandante formulo contestación al pliego de cargos, que se acompaña como doc nº 7 de la actora y nº 3 empresa y que se da por reproducido. CUARTO.- Que por el DAN de Torrent Sr. Efrain , se solicito una auditoria en la Oficina de Torrent (1779) por el crecimiento de la morosidad 'temprana hasta el 8,48%' y por haber detectado diversas operaciones vinculadas al Sr. Cosme , que carecían de rigor y razonamiento formal, vía correo electrónico en fecha 15-11-10. (Doc nº 7 empresa) Que esta auditoria se encargo a D. Jose Ángel y D. Alfonso , los cuales en presencia también del DAN de Torrent, D. Evelio en fecha 20-12-10 mantuvieron una entrevista con el Sr. Hermenegildo y Sr. Cosme , y con el Sr. Maximo . Tras la realización de la visita, el informe se confecciono en fecha 28 de enero de 2011, dándose por reproducido el doc nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada. El fecha 28 de enero de 2011, el informe de Auditoria llego al Órgano Disciplinario (Doc nº 6 bis empresa) (Doc nº 6 Caixa y testifical Sr. Jose Ángel ). QUINTO.- Que en fecha 15-2-11 se dio audiencia previa a la Sección Sindical SECPB, la cual en fecha 18-2-10 realizo alegaciones, dándose por reproducido los doc 4 y 5 empresa. SEXTO.- Que el actor en fecha febrero 2009 fue trasladado de la oficina de Torrent a la de Buñol. (Doc nº 9 y 10 actor). SEPTIMO.- Que en fecha 27 de julio de 2006 se concedió a Dña. Esmeralda , hija del Sr. Cosme un préstamo de 300.000€, dándose por reproducido el doc nº 8 empresa, el cual había solicitado en la entidad bancaria de Torrent, donde en dicho momento prestaba servicios el Sr. Maximo , el 14-7-06. Este préstamo fue autorizado por el DAN y la propuesta iba firmada por el Sr. Maximo y por el subdirector Sr. Jose Ángel . (Confesión Sr. Maximo y Caixa y testifical Sr. Juan Enrique ). En el formulario de petición del préstamo, no se hizo constar la circunstancia de parentesco entre el Sr. Cosme y su hija Dña. Esmeralda , porque no lo considero relevante y en la hoja de propuesta de riesgo se indico que la finalidad era para la 'adquisición de solares para posterior edificación. Garantía hipotecaria'. El cliente en cuestión es conocido por el Director de la oficina. Desea llevar a cabo la promoción tan pronto tenga la licencia de obra. La adquisición es bastante interesante para el cliente porque la repercusión de cada vivienda sobre el proyecto es muy viable. Accedemos al 61% del valor de tasación, para la adquisición del solar y los gastos de proyectos y licencias.' (Doc nº 8 empresa). No se informo de que el importe concedido representada el 135% del valor de compraventa (222.347,47€) y el 61% del valor de tasación (490.767,00€). (No controvertido). En el expediente no consta documentación que justifique el destino del exceso de financiación concedido para la adquisición del solar. (No controvertido). El préstamo era para adquirir un solar urbano sito en Torrent c/ San Cayetano para promover seis viviendas. En fecha 24-7-06 se escrituro la operación de crédito hipotecario, por el referido importe, dándose el préstamo de 300.000 en un todo. (Doc nº 9 bis empresa). Para realizar esta operación se hizo una solicitud de calculo de provisión de fondos, siendo el importe de la compraventa de 220.000€, dándose por reproducido el doc nº 10 empresa. Para conceder el préstamo se aportaron nominas de Dña. Esmeralda , por el importe bruto mensual de 2.412€, la cual ostentaba la categoría de administrativa en empresa de limpieza. (Doc nº 9 empresa) La compraventa se escrituro en fecha 24-7-06 y en ella se estipulaba que el precio alzado de la venta era de 222.374,47€. (Doc nº 8 bis empresa) El vendedor Don. Juan Enrique , solo se relaciono para gestionar la venta con un corredor. (Testifical Don. Juan Enrique ). En septiembre de 2008 se formalizó una ampliación de la carencia por un periodo de 12 meses. Desde el 03/09/2010 está en procedimiento judicial, con una deuda total 401.213,33 €. (No controvertido). A fecha 6-10-11 el impagado del préstamo concedido a Dña. Esmeralda asciende a 448.283€

(Doc nº 10 bis). Las fincas presentan varios embargos posteriores a la hipoteca de 'la Caixa', de menor cuantía. (No controvertido). Según tasación del 03/04/2009, el valor del solar descendió a 402.560€. (No controvertido). A fecha 6-10-11 se comprueba que el impagado del préstamo concedido a Dña. Esmeralda asciende a 448.283€.

(Doc nº 10 bis). En la entrevista mantenida por los Auditores y el DAN con el Sr. Cosme , este les manifestó que el verdadero destinatario de la operación era él, pero que no podía formalizarlo a su nombre debido a su situación económica y a las múltiples anotaciones que tenía en los registros de morosidad. Que se constituyo a nombre de su hija a instancias del Sr. Maximo . También le indico que fue el Sr. Maximo , quien le proporciono los contactos con los propietarios del solar, sobre el que desarrollaría la promoción inmobiliaria. (Doc nº 6 empresa y testifical Sr. Jose Ángel ). OCTAVO.- Que en fecha 24-5-07 se solicito por Dña. Esmeralda un préstamo por importe de 200.000€ para la promoción para uso propio de una construcción: casa familiar adosada, y firmada solo por el Sr. Maximo dándose por reproducido el doc nº 11, que fue aprobado por el DAN en fecha 31-5-07. (Confesión Sr. Maximo y testifical Don. Juan Enrique ). En la hoja de propuesta de riesgo, doc nº 11 empresa se hizo constar 'cliente con buenas expectativas de negocio, nos solicita financiación para su vivienda habitual que se esta construyendo ...consideramos por la perspectiva de su vinculación, activos en curso de desarrollarse y viabilidad, el accederse a la presente operación en los términos expuestos.' Que en dicha fecha 31-5-07 D. Cosme vendió a su hija Dña. Esmeralda la vivienda sita en Torrent, c/ PLAZA000 nº NUM010 por importe de 60.000€, dándose por reproducido doc nº 11 bis de la empresa. En la solicitud remitida al DAN, no se hizo constar la situación de parentesco y cual era la vivienda que iba a ser adquirida. (No controvertido). Dña. Esmeralda presentaba unos riesgos de 395.000,00€ declarados en la CIRBE en el momento de la concesión. (No controvertido).

Desde el 28/01/2010 está en procedimiento judicial, con 15 recibos impagados por 18.217,84€, y una deuda total 208.485,83€. (No controvertido). Según la base de datos, a 28/02/2010 el valor de tasación estadístico era de 367.000 €.(No controvertido). NOVENO.- Que en fecha 25-9-08 se solicito por la empresa Construcciones Decorativas Rovi 4, S.L. una línea de descuento por importe de 20.000€, que fue concedida el 29-9-08, dándose por reproducido el doc nº 13 de la empresa, que fue firmado por el director y el subdirector Don. Juan Enrique . Dicha empresa perteneciente al Sr. Cosme , fue constituida en abril 2008. (No controvertido). Con los fondos del préstamo hipotecario concedido al Sr. Hermenegildo , se regularizó un impagado de la línea, de 4.522,17 €.(No controvertido). (Doc nº 6 empresa y testifical Sr. Jose Ángel ). DÉCIMO.- Que en fecha 11-12-08 el Sr. Hermenegildo , solicito un préstamo por importe de 136.000€ para la adquisición de una vivienda sita en Torrent Masia DIRECCION000 nº NUM005 siendo el importe de la compraventa de 170.000€, dándose por reproducido el doc. nº 13 empresa. En la hoja propuesta de riesgos se hizo constar que 'cliente desde diciembre de 2006, que se le concedido un pequeño préstamo y que esta atendido sin ninguna incidencia. Nos plantea operación para la adquisición de una operación de compra con una tasación de casi 400.000€, por precio de adquisición de 170.000€. Los ingresos consideramos acordes al pago que tiene que efectuar y el grado de vinculación con esta operación se incrementará sustancialmente. Esta trabajando desde marzo de 2005, con unos ingresos netos de 1.600€ mas, las dietas que cobra por los desplazamientos en sus tareas, el informe de la empresa a la cual trabaja es adecuado con un rating de 15/20 y se dedica al sector audiovisual.' La propuesta de petición al DAN esta firmada por el director y subdirector y no se hizo constar que el Sr. Hermenegildo era el padre del hijo de Dña. Esmeralda . (Confesión Sr. Maximo y testifical Don. Juan Enrique ). En fecha 12-1-09 se procedió a la venta de la vivienda objeto de este préstamo al Sr. Hermenegildo por importe de 173.000€. (Doc nº 18 empresa). Que la vivienda objeto del préstamo era la vivienda habitual del Sr. Esmeralda y sigue siendo su domicilio familiar, y coincide con el domicilio fiscal y con el que figura en el DNI de este. (Doc nº 14 y 15 empresa) En el informe de Servihabitat de la entidad la Caixa de fecha 13-8-10 figura que la vivienda sita en Masia DIRECCION000 nº NUM005 de Torrent, esta ocupada por los anteriores propietarios Sr. Cosme y esposa. (Doc nº 19 empresa). En la entrevista mantenida por los auditores y el DAN, con el Sr. Hermenegildo este le manifestó que era una transmisión ficticia, y que no pago cantidad alguna de dinero al Sr. Cosme , que la vivienda ha seguido siendo la residencia habitual del aquel y de su familia. Que fue el Sr. Cosme el que negocio el préstamo hipotecario, que a cambio de intervenir en el mencionado acto solo recibió 2.619,56€ para cancelar un préstamo personal. También le manifestó que tiene un hijo en común con la hija del Sr. Cosme , motivo por el cual se presto a intervenir en el 'alzamiento de bienes'. También le indico no haber dispuesto de 25.000€ en efectivo procedentes de un reintegro de 39.000€ efectuado el 13-1-09 y que estaba firmado por el. Que nunca efectuó ingresos para el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, las cuales las pagaba el Sr. Cosme . El Sr. Cosme le manifestó a los auditores y al DAN, que la venta era ficticia para obtener dinero con el que cancelar todos los préstamos y embargos que existían sobre la finca. Que no pretendía desprenderse de la propiedad y por eso la transmisión se realizo a favor del Sr. Hermenegildo , vinculado sentimentalmente a su hija. Que el Sr. Maximo , conocía las anteriores circunstancias. Que fue el primero sorprendido al saber que no se cancelaron todos los embargos existentes. Que tampoco dispuso de los 25.000€ en efectivo. Le manifestó que el Sr. Maximo realizaba trabajos de asesoramiento y que ha mediado en la compraventa de inmuebles procedentes de la regularización de créditos Que por el Sr. Maximo no se cancelaron las cargas en el momento de la concesión del préstamo que eran según nota del Registro de la Propiedad del 05/12/2008, la finca presentaba las siguientes cargas previas, doc nº 17 empresa que se da por reproducido:

.-2 hipotecas a favor de la CAM, por 88.649,21 €, en que constaban autos de ejecución hipotecaria. .-4 anotaciones de embargos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por 120.925,406. .-3 anotaciones de embargo a favor del Ayuntamiento de Torrent por 3.282,84 €. .-1 anotación de embargo a favor del Banco de Valencia, S.A., por 343,57 €.

Aparece inscrita con posterioridad a la hipoteca objeto del procedimiento una anotación de embargo a favor del Ayuntamiento de Torrent, por 2.550,82 €. (Confesión Sr. Maximo y testifical Don. Juan Enrique ). En la actualidad están canceladas: .-2 anotaciones de embargo previas a la hipoteca de la Caixa a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por 41.091,00€. .-1 anotación de embargo posterior a nuestra hipoteca a favor del Ayuntamiento de Torrent por 2.550,82 €. Los fondos del préstamo concedido (117.668,00€) se destinaron, dándose por reproducido el doc nº 25 empresa: .-75.000,00€ a la emisión de 3 cheques bancarios que se ingresaron en la CAM. .- Según consta en el informe de auditoria 2.619,56€ a cancelar el préstamo personal NUM008 del Sr. Hermenegildo . .- 39.000,00€ y según consta en el informe de auditoria a un reintegro firmado por el Sr. Hermenegildo , procesado con el número de matrícula y contraseña del actor, de los que se dispuso de 25.000,00€ en efectivo, y el resto se ingresó en los depósitos del grupo del Sr. Cosme para el pago de las operaciones impagadas. (Doc nº 32 empresa y no controvertido). Figura en el certificado de tasación del 30/12/2008, efectuada por TINSA, 'El inmueble no cumple la actual Normativa Urbanística y existen razones para suponer que la infracción urbanística no ha prescrito. Consecuencias que se puedan derivar para el inmueble: Posibilidad de que parte o todo el edificio sea derribado. Existe la posibilidad de que el inmueble sea derribado aunque previamente la administración debería expropiar e indemnizar'.(No controvertido). Según la tasación, la superficie de la finca hipotecada (373 m2) difiere en más de un 20% de la que figura en el Registro de la Propiedad (126 m2). (No controvertido). La cuota de la operación, de 11.400,00 €, representaba un 54% de los ingresos acreditados (20.846,00€).(No controvertido). Según la copia simple, consta como tipo de interés de demora el 20% y según la base de datos el 20,50%.(No controvertido). El importe concedido, 136.000,00€, representaba el 80% del valor de compraventa informado (170.000,00€), sobre una vivienda valorada en 392.679,00€.(No controvertido). Desde el 21/01/2010 está en procedimiento judicial, con 13 recibos impagados por 9.594,73€, y una deuda total 141.026,86 €. Según la base de datos, a 28/02/2010 tenía el valor de tasación estadístico era de 350.000€. (No controvertido). Que en el Juzgado de Torrent nº 6 se seguía procedimiento de ejecución hipotecaria nº 204/08 promovido por la entidad la CAM frente al Sr. Cosme y esposa, el cual en fecha 12-5-09 dicto auto de finalización del proceso por satisfacción extraprocesal. En el Juzgado nº 4 de Torrent se siguió los autos nº de ejecución 461/06 a instancia del Banco de Valencia contra el Sr. Cosme y esposa, en fecha 29-7-07 se dicto auto levantando los embargos. En el Juzgado nº 1 de Torrent instancia de la CAM contra el Sr. Cosme y esposa se siguieron los autos nº 370/07, el cual en fecha 30-1-09 dicto auto de archivo por satisfacción extraprocesal.

(Doc nº 20 a 22 empresa). Que en fecha 19-2-09 se informa por la gestoría de la entidad que siguen apareciendo cargas previa a la garantía constituida a favor del Sr. Hermenegildo . En fecha 22-4-10 se remite correo electrónico en el que se indica lo misma. (Doc nº 23 y 25 demandada). (Confesión Caixa y doc nº 6 Caixa y testifical Sr. Jose Ángel ). UNDECIMO.- Al Sr. Hermenegildo en fecha 13-12-06 se la había concedido un préstamo para la adquisición de vehículo por importe de 4000€ y en la hoja de propuesta de riesgo se hizo constar que: 'El cliente es nuevo, pero referendario por clientes importantes de la oficina'. (doc nº 13 bis). DÉCIMOSEGUNDO.- Que en fecha 7-10-10 el Sr. Hermenegildo otorga un poder a favor del Sr. Cosme , donde figura como domicilio el de PLAZA001 nº NUM011 - NUM012 - NUM012 de Torrent; para poder realizar operaciones en su depósito NUM009 . (Doc nº 16 empresa). DECIMOTERCERO.- Que en fecha 20-12-10 el Sr. Hermenegildo firmo documento en el que autorizo al Sr. Cosme a obtener información del préstamo que formalizo el primero en fecha 12-1-09. (Doc n 26 empresa) DECIMOCUARTO.- Que en fecha 15- 10-97 se le comunico al actor que a partir de la fecha de recepción de la misma sus atribuciones en operaciones de riesgo (tanto de riesgo como de tarifa) serían de nivel 400/500-Director de Zona. Que estas atribuciones eran mancomunadas del director y subdirector de la oficina y estaban vigentes hasta que no se revocaran. (Doc nº 5 actor) DECIMOQUINTO.- Que en fecha 22-10-09, el director de la oficina de Torrent, que lo era tras el traslado del actor al Buñol, D. Luis Francisco , remitió correo electrónico al DAN D. Benedicto referente al solar e inmueble a que se refiere la carta de despido, como imputaciones primera y segunda y que se da por reproducido y en el que tras describir la vivienda y el solar, y en el que se indicaba que 'El solar es idóneo para un promotor uso propio con interés en esa zona' y de la vivienda 'calidad de la ubicación es medio alta'. La última tasación de la vivienda el 22-4-08 era de 385.000€ y del solar a fecha 3- 4-09: 402.000€.

(Doc nº 11 actor). DECIMOSEXTO.-Se da por reproducido el doc nº 12 del actor referente a la evolución de las oficinas de Buñol en el año 2009 y de Torrent. DECIMOSEPTIMO.- Que la Caixa tiene un código de valores éticos y principios de adecuación que obran como doc nº 13 de fecha marzo de 2009 e impreso el 8 de abril de 2009, el cual dada su extensión por obrar como doc nº 13 de la actora, se da por reproducido. DECIMOCTAVO.- Que el actor el 4 y 25 de marzo de 2009, recibió dos correos electrónicos por parte de Dña. Coral sobre su forma de trabajo, los cuales se dan por reproducidos DECIMONOVENO.- Se dan por reproducidas las normas de la CAIXA nº 3 sobre garantía de activo, y nº 112 sobre concesión de riesgos y nº 29 sobre facultades de solicitud y concesión de operaciones de activo, que obra en el doc nº 27 a 29 empresa. DECIMONOVENO.- Que en fecha 3-6-11 se certifica por el Director de la Oficina de Torrent que: 'La situación actual de riesgos y morosidad de las operaciones de Dña. Esmeralda y D. Hermenegildo , es la siguiente:

Hermenegildo , NIF NUM013 :

Préstamo hipotecario núm. NUM004 :

Capital concedido: 136.000€

Capital pendiente: 130.180,79€

Recibos pendientes: 18

Importe vencido: 11.506,55€

Esmeralda , NIF NUM014 :

Hipoteca abierta núm. NUM001

Promoción inmobiliaria.

Concedido: 300.000€

Deuda vencida: 424.898,31€

Hipoteca abierta núm NUM002

Capital concedido: 200.000€

Capital pendiente: 187.615,12€

Recibos pendientes: 20

Importe vencido: 22.l75,13 €.

VIGESIMO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores. VIGESIMOPRIMERO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 22 de marzo de 2011, el acto se celebró el 1 de abril de 2011, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 6 de abril de 2011'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Once de los de Valencia que estima la prescripción de la falta y estima la demanda por despido, interponen recurso de suplicación ambas partes, habiendo sido los mismos impugnados de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En primer lugar y por cuestiones técnico procesales se examinará el primero motivo del recurso formulado por la parte actora al solicitarse en el mismo la nulidad de la sentencia, pues, en caso de estimarse, resultaría innecesario entrar a resolver el resto de los motivos tanto de dicho recurso como del recurso formulado por la entidad demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se formula el primer motivo del recurso de la parte actora en el que se cita como infringido el art. 24 de la Constitución Española en cuanto a la tutela judicial efectiva y la doctrina del Tribunal Constitucional de las que son una muestra las sentencias 217/89, de 21 de diciembre , 241/1994, de 3 de octubre y el Auto de 24-1-1995 .

La nulidad de la sentencia solicitada por la defensa de la parte actora tiene como finalidad eliminar como medio de prueba las manifestaciones del testigo de referencia que depuso en el acto del juicio a instancias de la entidad demandada porque considera que al existir testigos directos de los hechos imputados (los Srs. Cosme y Hermenegildo ) la Magistrada de instancia no pudo basar su convicción en el indicado medio de prueba a fin de no causar indefensión a la parte actora.

Al margen de que la cita del art. 24 de la Constitución no puede amparar la denuncia sobre vulneración de normas procesales, dada la generalidad del indicado precepto, obsta al éxito del motivo ahora examinado que el testigo cuyas manifestaciones cuestiona la recurrente no es un testigo de referencia al menos en lo que concierne a lo que el mismo oyó de labios de los Srs. Cosme y Hermenegildo en la entrevista mantenida con ellos y que en definitiva es lo que pone en tela de juicio la defensa del demandante. Por otra parte y como señala la Magistrada de instancia, nada impedía a la defensa de la parte actora citar como testigos a los indicados Srs. Cosme y Hermenegildo a fin de desvirtuar lo manifestado por el auditor de la empresa Sr. Jose Ángel respecto a las declaraciones que oyó de los mismos, por lo que si no lo hizo, no puede ahora denunciar indefensión por la falta de práctica del interrogatorio de dichas personas y menos invalidar la sentencia de instancia por haber tenido en cuenta las manifestaciones del referido auditor de la empresa que depuso en el acto del juicio con las garantías que conlleva la práctica de la prueba testifical.

TERCERO.-Procede examinar a continuación el segundo motivo del recurso de la parte actora por cuanto que en el mismo se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia del Juzgado, debiendo quedar fijadas las premisas fácticas sobre las que se ha de aplicar el derecho antes de entrar en el examen de los motivos destinados a la censura jurídica.

Son varias las revisiones propuestas por la defensa de la parte actora. La primera de ellas atañe al hecho probado primero para el que propone la adición tras el cuadro en el que se detallan las bases de aportación, aportación sistema de pensiones y aportación acumulada, del siguiente contenido: 'De 1-3-2010 a 28-2- 2011, el actor percibió unas retribuciones de 81.868,20 €, por lo que su salario mensual asciende a una media de 6.822,35 € y un salario diario de 224,30 €.'

La adición postulada se apoya en el documento nº 31 de la parte demandada que son las hojas de salario del demandante de los meses de febrero 2010 a marzo 2011 y en concreto en la suma de las retribuciones devengadas y percibidas por el actor desde el 1-3-2010 al 28-2-2011 y la misma no puede prosperar en primer lugar porque no especifica cuáles son los conceptos de las indicadas nóminas que tiene en cuenta para obtener las cuantías que se reseñan en la adición postulada y ser ineficaz la cita genérica de los documentos en apoyo de la revisión fáctica (en este sentido y respecto de la cita genérica de documentos la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1995 ), pero es que además dichas nóminas ya han sido valoradas por la Magistrada 'a quo' como la misma se preocupa de reseñar en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida sin que se aprecie error en dicha valoración, puesto que en contra de lo que manifiesta la representación letrada del recurrente, el período que se tiene en cuenta por la sentencia del Juzgado para cuantificar el salario del demandante es el comprendido entre febrero de 2010 y febrero de 2011 y no el que va de febrero de 2010 a marzo de 2011, especificando además la Magistrada 'a quo' que si se computa el de marzo de 2010 a febrero de 2011 la suma es inferior a la reconocida por La Caixa.

La segunda modificación interesada afecta al hecho probado sexto para que se especifique el día concreto del mes de febrero de 2009 en que el actor fue trasladado de la oficina de Torrent a la de Buñol. En concreto se insta que la redacción quedé de la siguiente forma: 'Que el actor en fecha 9 de febrero de 2009 fue trasladado de la oficina de Torrent a la de Buñol (Documentos 9 y 10 del actor).

La modificación indicada se sustenta en la ficha de empleado de la Caixa (documento 10) y en el correo electrónico remitido al actor en fecha 6-2-2009 (documento 9) y la misma ha de prosperar por desprenderse de los documentos en los que se sustenta y fijar con mayor precisión la fecha en que el actor fue trasladado de la oficina en que tuvieron lugar los hechos que se le imputan en la carta de despido, lo que es relevante a efectos de dilucidar su intervención en los indicados hechos.

La tercera revisión concierne al hecho probado séptimo (página 11) del párrafo cuarto a fin de que se añada al principio del mismo que 'El Auditor de la Empresa, Sr. Jose Ángel declaró que...'

No especifica el recurrente el medio de prueba en el que se apoya la revisión postulada, si bien parece que se apoya en la testifical del Sr. Jose Ángel , medio de prueba que es inhábil a los efectos pretendidos como se desprende de lo establecido en los arts. 191 b y 194.3 de la LPL , además de que la adición solicitada resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, pues, lo trascendente no es el concreto medio de prueba por el que la Magistrada de instancia ha alcanzado su convicción sobre los hechos referidos en el indicado párrafo sino la constatación de los indicados hechos como probados.

La cuarta y última modificación consiste en la supresión del hecho probado décimo (página 13, tercer párrafo) de la primera parte del mismo, desde 'En la entrevista mantenida por los auditores y el DAN con el Sr. Hermenegildo ...' hasta 'motivo por e que se prestó a intervenir en el 'alzamiento de bienes'.

La supresión interesada se apoya en que la carta de despido no recoge los hechos cuya supresión se interesa, pero la misma no puede prosperar, en primer lugar porque la no inclusión en la carta de despido de los hechos cuya supresión se solicita no significa que los mismos no se hayan acreditado, siendo ajeno a la revisión fáctica el dilucidar si los hechos tenidos en cuenta para la calificación del despido son los que contiene la carta de despido o si, por el contrario, resultan extraños a dicha carta.

CUARTO.-Una vez determinado el relato fáctico de la sentencia del Juzgado procede entrar a examinar los motivos destinados a la censura jurídica.

Por el cauce del apartado c del art. 191 de la LPL se formula tanto el tercer motivo del recurso interpuesto por la parte actora como los dos únicos motivos de que se compone el recurso de suplicación interpuesto por la demandada.

Como quiera que tanto el apartado 2º del tercer motivo del recurso de la parte actora como el primer motivo del recurso de la demandada combaten la excepción de prescripción de las faltas muy graves que aprecia la sentencia de instancia, procede el examen conjunto de los mismos.

Aduce la defensa de la parte actora que la sentencia de instancia debió de apreciar la prescripción de las faltas imputadas al actor en la carta de despido no solo por haber transcurrido más de seis meses desde que cesó la supuesta ocultación por parte del trabajador despedido, sino por haber transcurrido más de dos meses desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados, por lo que al no haber apreciado la prescripción corta ha infringido el art. 59 (sic) E.T ., relacionando a continuación las diversas imputaciones contenidas en la carta de despido que, a su juicio, no suponen irregularidad alguna y que además estarían prescritas al ser la demandada conocedora de las mismas con anterioridad a la realización de la auditoría. Por su parte la defensa de la demandada imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 60.2 del ET por haber estimado la prescripción de las faltas imputadas habida cuenta que la ocultación de las mismas cesó cuando se produjo el traslado del actor de la oficina en el mes de febrero de 2009, lo que supone no haber tenido en cuenta la doctrina establecida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2011, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 4572/2010 , según la cual cuando los hechos imputados no puedan descubrirse con una simple auditoría contable y solo puedan ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, el inicio del plazo de seis meses del art. 60.2 del E.T . debe de computarse a partir del día en que la empresa debió o pudo tener indicios de su comisión que es cuando los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor.

Para dilucidar si ha existido o no prescripción de las faltas muy graves imputadas al actor en la carta de despido, interesa destacar que de las diversas imputaciones que recoge la referida carta, la sentencia tan solo considera como incumplimiento muy grave y culpable, merecedor de la máxima sanción, la actuación del demandante en relación con el préstamo promotor concedido a doña Esmeralda que se puso a nombre de ésta debido a los embargos y a la situación de su padre, el Sr. Esmeralda y que se hizo a instancia del Director Sr. Maximo así como la actuación del demandante en relación con el préstamo concedido al Sr. Hermenegildo , para la compra de la vivienda del Sr. Cosme , venta que era ficticia y que se formalizó con el fin de que obtuviese dinero el Sr. Cosme para cancelar todos los préstamos y embargos existentes sobre la finca y sin que el mismo pretendiese desprenderse de la propiedad, siendo conocedor de ello el Sr. Maximo .

Determinados los hechos imputados al actor y que según la sentencia del Juzgado constituyen un incumplimiento muy grave y culpable justificativo del despido del mismo, conviene hacer mención de la doctrina recogida en la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STS 6619/2011), Recurso: 4572/2010en la que se dice 'Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005(Rcud. 3512/2004), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene elart. 60-2 del ET, las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Sonsentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001),27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001),31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000),18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99),14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06),22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995),26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95),29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95,15 de abril de 1994 (Rec. 878/93),3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91),24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en elartículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadoresno es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (sentencias de 25 de julio del 2002,27 de noviembrey31 de enero del 2001,18 de diciembre del 2000,22 de mayo de 1996,26 de diciembre de 1995,15 de abril de 1994,3 de noviembre de 1993, y24 de septiembrey26 de mayo de 1992); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (sentencias de 25 de julio del 2002,31 de enero del 2001,26 de diciembre de 1995y24 de noviembre de 1989); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' (sentencias de 25 de julio del 2002y29 de septiembre de 1995)'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que lassentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996y26 de diciembre de 1995resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perduraque se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación'.

En aplicación de la anterior jurisprudencia, recaída en supuestos de despido de empleados de banca, como el que nos ocupa, procede estimar que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste. En efecto, como el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestrasentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002). Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según elart. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil (art. 1903 del Código Civil) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.'

En el presente caso el conocimiento por parte de la empresa demandada de los hechos imputados al actor y a los que antes se ha hecho referencia, esto es, el conocimiento de la empresa demandada de que fue el actor el que promovió la concesión del préstamo a doña Esmeralda , aun cuando el destinatario real del mismo era el padre de aquella si bien no podía formalizarlo a su nombre debido a su situación económica y a las múltiples anotaciones que tenía en los registros de morosidad así como el conocimiento de la empresa demandada de que el actor era conocedor de la venta ficticia de la vivienda del Sr. Esmeralda al Sr. Hermenegildo , y en base a la cual se concedió un préstamo al referido Sr. Hermenegildo , pareja de la hija del Sr. Cosme , se ha de situar en la fecha de realización del informe de auditoria que es cuando el auditor se entrevistó con los Sres. Cosme y Hermenegildo que le comunicaron tanto la participación activa del actor en la promoción del préstamo a doña Esmeralda como el conocimiento de aquél respecto a la venta ficticia de la vivienda del Sr. Cosme , y como quiera que el informe de dicha auditoria se realizó en fecha 28 de enero de 2011, habiéndose producido el despido del actor en fecha 28-2-11, se ha de concluir que en la fecha del despido no había transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días, esto es, el plazo de prescripción corta que establece el art. 60.2 del ET . En cuanto al plazo de prescripción larga, el plazo de seis meses, debe computarse en el presente caso, según la doctrina jurisprudencial reseñada, a partir de la fecha en que la auditoría mantuvo una entrevista con los clientes D. Hermenegildo y D. Cosme , cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, esto es, en fecha 20-12-2010, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 28 de febrero de 2011 se comunicó la carta de despido.

Las consideraciones jurídicas expuestas obligan a estimar el primero de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y a desestimar el apartado segundo del tercer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

QUINTO.-Procede examinar a continuación el tercer apartado del tercer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y en el que se denuncia la infracción del art. 54-2 d) E.T . en relación con los artículos 78, apartados 4.4 y 4.9 del Convenio Colectivo aplicable, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre , el Auto del Tribunal Constitucional de 24 de enero de 1995 , la sentencia del Tribunal Constitucional 261/1994, de 3 de octubre y la 131/1997, de 15 de julio , en relación al art. 24 CE y 376 LEC .

Antes de entrar a analizar este motivo o, mejor dicho, este submotivo, conviene señalar que la empresa demandada en el motivo segundo de su recurso, también imputa a la sentencia de instancia la infracción de los mismos preceptos cuya vulneración denuncia ahora la parte actora, lo cual no deja de resultar sorprendente, habida cuenta que la resolución recurrida califica en un principio como procedente el despido del actor al considerar que el mismo ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable y en concreto en la transgresión de la buena fe contractual, aunque luego termine calificando como improcedente el indicado despido por apreciar indebidamente la prescripción de las faltas imputadas. La denuncia jurídica que deduce la representación letrada de la empresa demandada, en realidad no es tal sino que con la misma lo que pretende es reforzar la apreciación de la resolución recurrida sobre el incumplimiento del trabajador accionante, por lo que se ha de ver más bien como una impugnación de la censura jurídica deducida por la parte actora, de modo que dicho motivo no es susceptible de un pronunciamiento independiente sino que el mismo se tendrá en cuenta y se responderá al examinar la censura jurídica que efectúa la parte actora en los términos antes expuestos.

Razona la representación letrada de la parte actora en relación con las dos primeras imputaciones de la carta de despido que la actuación del trabajador accionante fue de todo punto correcta, conocida y autorizada por su DAN y por la propia empresa y que las manifestaciones que se atribuyeron al Sr. Cosme por parte del auditor Sr. Jose Ángel no pueden tomarse en consideración por provocar al demandante una grave indefensión y ser contrario a la doctrina constitucional al afectar al art. 24 C.E . en relación con el art. 376 de la LEC , explayándose a continuación sobre la valoración del interrogatorio del Sr. Jose Ángel y la falta de eficacia probatoria del mismo.

Como ya se dijo en el anterior fundamento jurídico al desestimar la excepción de prescripción, la sentencia de instancia tan solo considera como incumplimientos muy graves y culpables imputables al trabajador accionante la promoción por el mismo del préstamo concedido a doña Esmeralda , cuyo destinatario real era el padre de aquella, si bien no podía formalizarlo a su nombre debido a su situación económica y a las múltiples anotaciones que tenía en los registros de morosidad y la participación del demandante en la concesión del préstamo solicitado por el Sr. Hermenegildo para la compra-venta ficticia de la vivienda del Sr. Cosme al Sr. Hermenegildo , pareja de la hija del Sr. Cosme , préstamo que en realidad se formalizó con el fin de que obtuviese dinero el Sr. Cosme para cancelar todos los préstamos y embargos existentes sobre la finca, sin que el mismo pretendiese desprenderse de la propiedad, siendo el demandante conocedor de la ficción de la referida compra-venta. Hechos estos que a juicio de esta Sala, suponen una grave transgresión de la buena fe contractual por parte del demandante en la medida en que el mismo asesoró y promovió la realización de una operación de préstamo encubierta a favor de una persona, el Sr. Cosme , respecto de la que sabía que la entidad demandada tenía datos económicos desfavorables que impedirían la concesión del indicado préstamo y por consiguiente su conducta tenía como finalidad burlar las instrucciones de la entidad demandada acerca de la concesión de préstamos, con el consiguiente aumento del riesgo de morosidad y en detrimento de los intereses económicos de la entidad demandada. Lo mismo cabe decir de la participación del actor en la concesión del préstamo a favor del Sr. Hermenegildo y cuyo destinatario final también era el Sr. Cosme , préstamo que formalmente se concedió para financiar la compraventa de la vivienda del Sr. Cosme por parte del Sr. Hermenegildo y que el demandante sabía que era una operación ficticia formalizada para soslayar la previsible negativa de la entidad demandada respecto a la concesión de préstamos a favor del Sr. Cosme . La gravedad del comportamiento del actor resulta más trascendente además si se tiene en cuenta que el cargo ocupado por el mismo es un cargo de confianza que le erige en el máximo responsable de la oficina que dirige así como en referencia para el resto de empleados, por lo que le es exigible un mayor rigor en la observancia de sus obligaciones laborales, a lo que también aboca el hecho de que con su comportamiento podría llegar a perjudicar de forma grave los intereses económicos de la empresa.

Lo hasta ahora expuesto lleva a concluir que la conducta observada por el actor y que es objeto de sanción constituye una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia, por lo que no ha infringido el art. 54.2 d de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni tampoco los preceptos convencionales cuya vulneración denuncia la parte actora en este submotivo cuya desestimación procede.

SEXTO.-Por último y en aras a colmar la tutela judicial efectiva se procederá a examinar el primer apartado del tercer motivo del recurso formulado por la parte actora y en el que se impugna la determinación de la indemnización y del salario de trámite establecidos en la sentencia de instancia, si bien al haberse desestimado la excepción de prescripción y haberse apreciado la gravedad y el incumplimiento contractual imputado al demandante en la carta de despido, carecerá de trascendencia práctica la cuestión ahora examinada.

En este submotivo se imputa a la sentencia del Juzgado la infracción por aplicación incorrecta de los arts 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110-1 de la LPL .

El éxito de la censura jurídica ahora expuesta está condicionada a la estimación de la revisión fáctica solicitada por la parte actora respecto al primer hecho declarado probado y como quiera que la misma no ha prosperado tampoco lo puede hacer dicha censura jurídica.

Así, recogiéndose en la fundamentación jurídica, si bien como afirmación de hecho, que la media de las nóminas del actor del período que va de febrero de 2010 a febrero de 2011, asciende a 6.136,49 €, será dicha cantidad la que habría de tenerse en cuenta a efectos de determinar la indemnización y los salarios de trámite devengados por el actor si su despido se hubiera declarado improcedente que no es el caso, por las razones antes expuestas.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso formulado por la parte demandada conlleva la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, declarando la procedencia del despido del demandante con la consiguiente convalidación de la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL , se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

No procede la imposición de costas al demandante recurrente al gozar el mismo del beneficio de justicia gratuita, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Maximo y estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 'La Caixa', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de octubre de 2011 y revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda y declarando procedente el despido del actor convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Sin costas.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

13.73€

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