Sentencia SOCIAL Nº 827/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 857/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000857/2017
NIG: 3803844420160001559
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000827/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000213/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Cipriano ; Abogado: GERARDO HERNANDEZ SABINA
Recurrido: ARTISTAS DE TENERIFE S.L.; Abogado: ESTEFANIA DOMINGUEZ FERRER
Recurrido: ACTIVIDADES EDUCATIVAS FORMATIVAS Y PSICOPEDAGOGICAS FORMA-T S.L.;
Abogado: JOSE FRANCISCO MARTIN GARCIA
Recurrido: ADMINISTRACION ARTISTICA S.L.; Abogado: ESTEFANIA DOMINGUEZ FERRER
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA; Abogado: LETRADO DE CABILDO
INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000857/2017, interpuesto por D. Cipriano , frente a Sentencia
000175/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000213/2016-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cipriano , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. ARTISTAS DE TENERIFE S.L., ACTIVIDADES EDUCATIVAS FORMATIVAS Y PSICOPEDAGOGICAS FORMA-T S.L., ADMINISTRACION ARTISTICA S.L. y AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31 de mayo de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Cipriano suscribió, en fecha 5 de enero de 2012, contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con Artistas de Tenerife SL, con la categoría profesional de monitor sociocultural. Posteriormente presenta el siguiente desglose de contrataciones: Administracion Artistica SL: de 1 de agosto de 2012 a 31 de diciembre de 2012. Artistas de Tenerife SL: de 11 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2014. Autonomo: de 1 de enero de 2015 a 31 de agosto de 2015. Actividades Educativas Formativas y Psicopedagogicas forma-t SL: de 1 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015.El salario .percibido por el actor asciende a 502,13 euros.

SEGUNDO.- En fecha 15 de diciembre de 2015, al actor se le comunica la finalización de su contrato con efectos de 31 de diciembre de 2015.

TERCERO.- - El demandante realizaba, desde 2012, las mismas tareas que el personal propio del ayuntamiento con la categoría profesional de monitor sociocultural; siendo el Concejal de Cultura o delegado de Fiestas quien impartía órdenes e instrucciones de trabajo al demandante en los mismos términos que al personal laboral de la Corporación demandada. El actor debía utilizar un uniforme del ayuntamiento.

QUINTO.- EL actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO- El 22 de enero de 2016 presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el acto de conciliación el 24 de febrero de 2016, que terminó sin avenencia. Se presentó reclamación previa el día 22 de enero de 2016. (folios 14 y 15 de los autos). .

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, estimando la excepción procesal de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Don Cipriano contra el AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, ARTISTAS DE TENERIFE S.L., ADMINISTRACIÓN ARTÍSTICA S.L., Y ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS, PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T dejando imprejuzgado el fondo del asunto y absolviendo a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cipriano , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a) de la LRJS. Alega la inaplicación del art. 69.3 y 73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y jurisprudencia relacionada, al no estimar suspendido el plazo de caducidad por la interposición de la reclamación previa, declarar la caducidad del despido y no entrar al fondo del asunto. Alega el recurrente que como recoge el Hecho Probado Sexto se presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de Granadilla de Abona el día 22 de enero de 2016, y la demanda se presentó el día 3 de marzo de 2016. La sentencia de instancia obvió que la interposición de la reclamación suspendió el plazo de caducidad de la acción, plazo que se reinició al día siguiente de recibida la resolución o si esta no se dictara, como este caso transcurrido un mes, por lo tanto la demanda fue presentada antes de la conclusión del plazo de caducidad. Indica que el articulo 120.1 de la ley 30 /92 insisten en al obligatoriedad de la reclamación en la vía administrativa previa, estableciendo la interrupción de los plazos en el artículo 121.2 y en el articulo 125.2 se establece el plazo máximo de resolución.

Igualmente señala que conforme al articulo 1974 del código civil no puede entenderse que la misma acción para un responsable solidario haya caducado y para otro no, pues la pervivencia de la acción que es única deberá afectar a todos los obligados.

Alega el recurrente que en el presente caso el plazo de caducidad estuvo El artículo 120 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción aplicable establece:' Naturaleza.1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.' El artículo 121 señala :' Efectos.1. Si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente.2. Planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del plazo.' De conformidad con lo establecido por el artículo 125.2.Transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral.' El artículo 135.5. de la LEC señala: 'La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.' Analizando las actuaciones el despido tiene efectos el 31 de diciembre de 2015 se inicia el cómputo el día 4 de enero primer dia hábil, el 22 de enero de 2016 se presenta la reclamación previa. Cuando se presentó la reclamación previa habían transcurrido 13 días hábiles, el plazo se reanuda el día 23, (el día siguiente al transcurso del plazo del mes computado de fecha ( STS 3 de octubre de 1990) sin haberse dictado resolución), el día 2 de marzo era el día 20 hábil y la demanda se presenta el 3 de marzo de 2016 a las 13,34, y puesto que se presenta antes de las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo conforme al artículo 135 .5 de la LEC, no opera la caducidad de la acción de despido. El plazo de los 20 días para impugnar el despido ha de computarse desde que se producen los efectos del despido y hasta la presentación de la demanda, sin introducir en el cálculo los días inhábiles, el de presentación de la reclamación previa, el periodo en que se tramita la reclamación previa, el de la notificación de la resolución de la reclamación previa o el día en que deba entenderse desestimada por silencio administrativo y el día de presentación de la demanda ( SSTS de 17 de septiembre de 1.992 y 13 de junio de 2013 si bien en relación a la conciliación) . Específicamente en relación a la reclamación previa la STS de 8 de febrero de 2010 indica que la reclamación previa suspende, no interrumpe, la caducidad hasta que se notifica la resolución denegatoria o hasta que transcurre un mes desde que aquélla se presentó, reanudándose seguidamente el cómputo.

En relación al resto de las codemandadas el artículo 1974 del Código Civil señala: 'La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.' Dicho precepto, se refiere a la interrupción de la prescripción, pero en la misma línea y con carácter general el artículo 1141 del Código Civil establece: 'Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos. ' Como indica la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2013 'de igual modo que el acto de despido es uno y único, también es única la acción que sirve de vehículo para materializar la pretensión dirigida contra la decisión extintiva en cuestión, de suerte que una cosa es la caducidad de la acción, que mal puede concurrir si la demanda rectora de autos se formuló antes de agotarse el plazo previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, y es inescindible en atención a quién sea el demandado, y otra, bien dispar, la imputación de responsabilidad frente a los efectos legales del despido, al estar facultada la parte actora para traer al proceso a cuantas personas considere que puedan tener responsabilidades'. Ya la STS de 4 de marzo de 1985 en relación al artículo 59-3 del Estatuto de los Trabajadores y el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral,si bien en un supuesto de grupo de empresas ha indicado: 'la unidad de empresas para la que prestaba sus servicios el demandante no puede disociarse como pretenden los recurrentes a fin de individualizar los efectos del despido, y muy especialmente la caducidad de la acción ejercitada, respecto a cada una de ellas, con la inadmisible conclusión de que el plazo de veinte días establecido en los precitados artículos, opere de manera distinta para unas y otras, sin reparar en que el hecho del despido -cuya fecha de producción es el 'dies a quo' para el cómputo de aquél- es el resultado de un actuar y de una voluntad conjunta e inescindible, imputable a la mencionada unidad empresarial'. Por otro lado el artículo 64 de la LRJS exceptúa del requisito de conciliación previa aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa en vía administrativa o a otra forma de agotamiento de la misma y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso.Por lo tanto debe estimarse que el plazo de caducidad , se encontraba suspendido durante el transcurso del mes desde que presentó la reclamación previa , por lo que la acción de despido no se encontraba caducada .



SEGUNDO.- El demandante recurre al amparo del art. 193.b ) de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la inclusión de un nuevo Hecho Probado con el siguiente texto:'El día 3 de marzo de 2016, a las 13:34 horas, el actor presentó demanda en materia de impugnación de despido, contra el Ayuntamiento de Granadilla de Abona y frente a Artistas de Tenerife SL, Administración Artística SL y Actividades Educativas, Formativas y psicopedagógicas Forma T SL.' Se basa en en el folio 1 de los autos consistente en el acuse de recibo de la presentación de la demanda en Lexnet.

También solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el contenido siguiente:'El actor, en el momento de su cese se encontraba trabajando a tiempo parcial, a razón de 20 horas por semana'.Se basa en los documentos que figuran en los folios 163 y 174, del ramo de prueba de la demandada Actividades Educativas Formativas y Psicopedagógicas foma-t S.L. En el folio 163 figura el contrato suscrito que establece 20 horas semanales y en el folio 174 en la vida laboral se asigna un coeficiente de 0,500. Las modificaciones deben estimarse al resultar de dichos documentos.



TERCERO.- El demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la inaplicación del art. 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la sentencia recurrida indica que la acción ejercitada no lleva acumulada la de reconocimiento de derecho en cuanto a una posible existencia de cesión ilegal que ni tan siquiera se recoge en el suplico de la demanda y por ello desestima íntegramente la demanda sin hacer ningún otro pronunciamiento. Alega el recurso con invocación de lo establecido en STS de 12 de febrero de 2008, 14 de octubre de 2009 y 21 de junio de 2016 que el trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto, de tal manera que, de ser el caso, en este proceso debe dirimirse su existencia y extraer sus consecuencias pues la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa. Igualmente invoca la infracción por aplicación errónea del art. 55,3 e inaplicación del artículo 56, en relación con el 43, del Estatuto de los Trabajadores. Señala que de los Hechos Probados Quinto y Sexto se desprende que el trabajador realizaba sus servicios directamente para el Ayuntamiento, bajo organización y disciplina, con sus medios y de manera indistinguible que el personal del ayuntamiento y que desde su primer contrato, ha realizado las mismas tareas y el mismo sistema de trabajo de manera ininterrumpida, pese a la sucesión de empresas aparentes y que por ello, no se ha acreditado la legalidad de la cláusula temporal del contrato de trabajo, realizado de manera evidentemente ficticia, y por tanto debe declararse la improcedencia del despido alegando tal causa.El recurso indica que conforme al art. 43.4 ET 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.' Y que en este caso se acredita la realidad de una cesión ilegal del trabajador y la existencia de un empresario real, el Ayuntamiento, frente a un empresario aparente por lo que en virtud del artículo 43.3 y 43.4 ET, la empresa cedente y cesionaria deben responder solidariamente y el trabajador, optará por la condición de trabajador de una de ellas y desde la propia reclamación previa, el demandante e ya comunicaba que optaba por la Administración Pública demandada como empleadora ,con las limitaciones evidentes que ello conlleva respecto a la fijeza , y que conforme a la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de ese Ayuntamiento debe proceder a la readmisión y dicha afirmación fue mantenida en conclusiones en la vista oral y aunque es una opción que el trabajador podría ejercer posteriormente, se deja sentado desde el principio su elección.

La demanda en su escrito de impugnación alega la falta de acción por inexistencia de la cesión en el momento de impugnación del despido y no haberse interpuesta previa acción de cesión ilegal, oponiéndose a la existencia de cesión ilegal alegando la ausencia de poder organizativo y sancionador, la diferencia en el horario de prestación de servicios, no haber acreditado el uso de medios propios municipales, que el desarrollo de su labor en dependencias juveniles municipales no implica mas que la existencia de un recurso publico externalizado la ausencia de ordenes laborales al actor por parte del personal municipal y que se trata de una actividad de dinamización juvenil habitualmente externalizada.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador al accionar frente al despido puede alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido, pues no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible. La determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o 'prejudicial interna' para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET( SSTS 8 de julio de 2003 , 14 de octubre de 2009 y 31 de mayo de 2017).

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.' Las SSTS de 19 de junio y 12 de noviembre de 2012 establecen :' ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

En dichos supuestos se tuvo en consideración que la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional, pues llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la administración, era el personal de la Administracion el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo dirección real y supervisión de todo el personal y desempeñando el trabajo con medios materiales propios de la Administración, salvo pequeñas excepciones.

En el presente litigio analizando las actuaciones el actor presentó demanda al objeto de que se declarara improcedente el despido , indicaba que había venido prestando servicios para el Ayuntamiento desde el 5 de enero de 2012 bajo la apariencia de estar contratado por distintas empresas así como de alta como autónomo , ocupando el mismo puesto de trabajo desde que inició la prestación y trabajando real y directamente para el Ayuntamiento en sus instalaciones con sus medios y bajo su poder organizativo recibiendo instrucciones de personal y cargos de la corporación , señalando que se le comunicó por la empleadora aparente Actividades Educativas Formativas y Psicopedagógicas Forma T SL el cese con fecha 31 de diciembre de 2015.Como se constata en el hecho probado tercero el demandante desde 2012 realizaba las mismas tareas que el personal del Ayuntamiento con la categoría de monitor sociocultural, recibía las ordenes e instrucciones del concejal de cultura o del delegado de fiestas y utilizaba los medios materiales del ayuntamiento , debiendo utilizar el uniforme de dicha entidad siendo un hecho conforme que su actividad se desarrollaba en las dependencias municipales .Por lo tanto y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta concurren los requisitos esenciales para apreciar la cesión ilegal. El despido se efectúa por la empresa Actividades educativas el 31 de diciembre de 2015, por lo tanto no pueden prosperar las alegaciones de falta de acción en relación al Ayuntamiento y Actividades Educativas conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos. Cuestión distinta en su caso es la falta de acción y falta de la responsabilidad de las empresas codemandadas con las que no existía relación laboral en la fecha del despido al desaparecer la cualidad empresarial respecto del demandante que pasó a ser contratado por otra empresa que es la que comunica el cese y frente al que se acciona por despido ( STS 4 de julio de 2006) y todo ello sin perjuicio de que al demandante se le reconozca el tiempo de servicios prestados como trabajador cedido ilegalmente por las otras empleadoras formales.

En relación al segundo orden de alegaciones del recurso , la disposición adicional segunda del convenio establece que en caso de que en la jurisdicción laboral se declare como improcedente el despido de alguno de los trabajadores adscritos al convenio el Ayuntamiento se compromete a optar por la readmisión. Esta Sala en sentencias de 13 de enero de 2016 y 22 de septiembre de 2017 ha señalado con cita de las las STS de de 21 de abril de 2010, 3 de octubre de 2011 y 25 de septiembre de 2012 y 25 de noviembre de 2013 que dicho precepto no establece ninguna limitación en su aplicación en relación a la naturaleza de la relación laboral o la causa invocada en el despido declarado improcedente, sin que de una interpretación literal y sistemática del precepto pueda considerarse que solamente es aplicable a los despidos disciplinarios o al personal fijo y que es aplicable a todo el personal y con independencia de la causa que determinó el despido. Por lo tanto y puesto que la actora ha optado por integrarse en el Ayuntamiento, de conformidad con la norma convencional expuesta es preciso igualmente estimar el recurso en este punto.



CUARTO.- La parte actora alega la inaplicación del artículo 43,4, del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Granadilla de Abona. Indica que el salario regulador de los efectos del despido, conforme al art. 43.4 del ET será el que corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, por lo que elel módulo salarial debe ser el propio del Ayuntamiento, como empresa cesionaria y al ser realmente un trabajador del Ayuntamiento debió percibir un salario prorrateado de 755,15 euros, que debe tomarse como salario regulador del despido. Añade que conforme al Convenio colectivo del Ayuntamiento de Granadilla, le corresponde un grupo profesional III (Art. 8 del Convenio), y por aplicación del Art. 27 y siguientes, y del anexo nº uno del Convenio, se llega al salario regulador del despido, teniendo en cuenta que prestaba servicios a media jornada de755,15 euros mensuales. Importe que debe ser tomado como salario regulador de los efectos del despido reclamado.

La demandada en sus escritos de impugnación indica que el salario de un monitor, grupo cuarto del convenio es de 11176,74 euros ,a tiempo completo por lo que el salario ascendería a 588,37 euros que dista mucho de los 755,15 euros.

Según la doctrina jurisprudencial el salario que corresponde cobrar al trabajador en caso de cesión ilegal, si opta por incorporarse a la empresa cesionaria ,es el pactado colectivamente para trabajadores de igual categoría profesional y antigüedad en la empresa cesionaria y no el que cobraba en la empresa cedente. ( STS de 9 de diciembre de 2009 y 25 de mayo de 2010). En la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Granadilla los monitores se incardinan en el grupo cuarto, así como en todos los procesos de convocatorias de listas de reserva de personal laboral temporal de monitores se establece que dicha categoría se incluye en el grupo cuarto del convenio, sin que conforme al artículo 8 del convenio se requiera formación de técnico superior, ni conste que el demandante se responsabilizara de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores o tuviera mando directo o supervisara el trabajo de otros , conforme se prevé en el grupo profesional tercero del convenio. Por lo tanto conforme a las tablas salariales del convenio corresponde una retribución bruta de 1165,07, antigüedad 30 euros y dos pagas extras (artículos 20 y 31 del convenio), resultando un salario mensual prorrateado de 1394,25 euros, y teniendo en cuenta la jornada del demandante, que tenia 20 horas semanales, y que conforme al artículo 21 la jornada es de 35 horas semanales, el importe del salario en todo caso seria superior al reclamado en el recurso de 755,15 euros , por lo tanto es preciso estimar igualmente el presente motivo en los términos solicitados.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano , contra Sentencia 000175/2017 de 31 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000213/2016-00, sobre Despido, debo declarar la improcedencia del despido verificado el 31 de diciembre de 2015 condenando al Ayuntamiento a readmitir al actor y con responsabilidad solidaria de ambas codemandadas en el abono de los salarios de tramitación a razón de 24,83 euros diarios y todo ello con absolución de Artistas de Tenerife Sl y Administración Artística SL Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.