Sentencia Social Nº 823/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 511/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2014/0006271
Procedimiento Recurso de Suplicación 511/2016-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 215/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 823/2016
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a cinco de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 511/2016, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y
representación de MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia de fecha 23.10.2015 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 215/2014, seguidos a instancia
de D. /Dña. Concepción frente a TRANSERVI SA, MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO FISCAL, ESET
SERVICIOS AUXILIARES SA, CLECE SA, EMYSI SL y LIMPIEZAS LAFUENTE SL, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La demandante, doña Concepción , con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa CLECE S.A., desde el 18/4/2.008, en la Residencia Militar Logística 'Infante Don Juan', dependiente del el Ministerio de Defensa, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y con un salario de 1.541.83 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras. Con independencia de las contratas que en cada momento han sido titulares de la adjudicación, la demandante siempre realizó las mismas funciones propias de su categoría en el servicio de reservas y atención al usuario, incluyendo la contabilidad, y recibiendo las órdenes directas del mando militar que era quien organizaba el trabajo de la demandante, controlando el servicio, los horarios y concedía las vacaciones y permisos que la misma solicitaba. La empresa titular de la contrata se limitaba al abono del salario y a dar de alta en seguridad social a los trabajadores de dicho servicio.



SEGUNDO .- El día 26 de diciembre de 2.013 recibió una carta de la empresa CLECE que, exponía lo siguiente: 'Muy Sr/a nuestro/a: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la empresa CLECE S.A. de la que Ud.

es personal adscrito al SERVICIO DE RESERVAS A TENCION AL USUARIO PARA LA RESIDENCIA LOGÍSTICA MILITAR 'INFANTE DON D. JUAN', finaliza contrata con dicha Entidad el próximo día 31 de Diciembre de 2012.

Como quiera que a día de hoy CLECE, S.A. desconoce cuál será la empresa adjudicataria del citado servicio a partir del próximo día 1 de Enero de 2014, le emplazamos a realizar las gestiones que considere oportunas ante los responsables de la RLM Infante D. Juan, a efectos de subrogación del personal adscrito al citado servicio de reservas y atención al usuario.

Por todo ello, su relación laboral con CLECE, S.A finalizará el día 31 de Diciembre de 2013, pasando a formar parte de la plantilla de la nueva adjudicataria del servicio el día 01 de Enero de 2.014).

Igualmente, ponemos en su conocimiento que la liquidación correspondiente quedará a su disposición en las oficinas de la Empresa a partir del día 02 de Enero de 2.014.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.



TERCERO .- Dicha trabajadora, junto con otros compañeros que estaban en la misma situación, se personaron el día 2 de enero de 2.013 al trabajo a las efectos de continuar la actividad, siendo recibidas recibida por el Coronel-Director de la residencia quien les manifestó que no eran personal del Ministerio de Defensa y que ya no podían entrar ni a tomar un café a la cafetería, y que debían de abandonar las instalaciones y que si no se iban llamaría a la policía.



CUARTO .- La parte actora a través de su Letrado remitió la siguiente misiva al Director de la Residencia: En Madrid. A 3 de enero de 2014.

Estimado Sr: El día 2 del presente mes y año, les ha sido prohibida la entrada en su centro de trabajo a mis clientes Dª Reyes , Dª Aida , Concepción Y Dª Eufrasia . No ha existido una motivación razonable a esa posición por parte de Ud. Que como Director del establecimiento, asumió el protagonismo de la negativa, al margen de cierta destemplanza que, poco después, se convirtió en una clara amenaza de un mal si no abandonaban el recinto donde prestaban sus servicios desde años (algunas desde antes de la apertura de ese centro hace años) de manera inmediata y sin contemplaciones. Lo hicieron ante las amenazas sin tan siquiera una notificación que exteriorizara la decisión, que afecta a su puesto de trabajo, Y que actualizara un mínimo de seguridad en la defensa de sus derechos.

Su postura como que es empresario aparente (o al menos dador del trabajo), es manifiestamente ilegal al margen de desconsiderada y humillante, y pretende evitar que sus trabajadores reaccionen conforme a Derecho. Nada impedía que esa decisión se notificase con apariencia legal (aunque no se reconociera la directa relación) o, al menos, de manera notoria de forma que los trabajadores sólo se sintieran objeto de una posición de mera apariencia ilegal pero no, además, en completo desamparo. Lo único que puede justificar la incorrecta postura está en la reciente sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social n° 9 de los de Madrid en la que se reconoce, de manera contundente. LA CESION ILEGAL DE TRABAJADORES en el caso de despido de un compañero de mis clientes en el centro que Ud. Dirige. A esa sentencia siguió una extraña carta de la contrata que aparentaba, hasta entonces, la relación contractual directa con ellas de que terminaba la contrata y de que -pasaban' a la siguiente en que se subrogarían sus contratos. Pera nada ocurrió, salvo la abrupta reacción descrita de expulsión de su puesto a trabajadores que llevan muchos años prestando sus servicios de la misma manera.

Pero es más, mis clientes llevan muchos meses ejerciendo sus derechos ante los tribunales para que se reconozca el de relacionarse directamente con el Ministerio de Defensa (lo que era claramente conocido en la Residencia que Ud. dirige) y creo que se ha aprovechado la suspensión de la vista del último sobre Cesión Ilegal, la espera de la sentencia sobre Violación de Derechos Fundamentales y la sentencia de un compañero en el que se le reconoció el Derecho de Cesión interesado, para urdir un Plan coordinado para aparentar este cese ilegal a todas luces y que, al hacerse de la forma en que se actualiza y por la vía de hecho, puede traspasar la línea del Derecho Laboral.

Antes que nada, y con el presente requerimiento. Le conmino a que cese en su posición de impedir la entrada en su puesto de trabajo a mis clientes. De no hacerlo, se considerarán despedidas e iniciaran las acciones legales pertinentes, sin excluir las que pudieran ejercitar en otras jurisdicciones.

Sin otro particular.

Fdo.: Marcos ' Y respecto de la empresa CLECE S.A. le remitió la siguiente carta.

'En Madrid, a 3 de enero de 2014 Estimados Sres.: Mis clientes Dª Reyes , Dª Aida , Dª Concepción Y Dª Eufrasia , han recibido una carta de terminación de contrato que no discurse en paralelo con sus anteriores declaraciones en juicio ni, mucho menos, se compadece con una actitud empresarial solvente después de la sentencia de 2 de diciembre de 2013 que declara la Cesión ilegal de los contratos suscritos entre Uds. y la Residencia Infante D. Juan con ellas. Nadie las ha recontratado y se ha abandonado, por Uds., la contrata con dejación de las obligaciones que corresponden a quienes mantienen relaciones laborales con trabajadores.

Con independencia de considerar su carta como de despido, les requiero su confirmación, el abono de todo lo que les adeudan a través de transferencia (no firmarán finiquito que suponga renuncia a derechos) y so les advierte de la posibilidad del ejercicio de acciones penales por Delitos contra la Libertad y Seguridad en el Trabajo.

Sin otro particular Fdo.: Marcos .' Asimismo en fecha 3/1/2.014 remitió nueva carta al Director de la Residencia con el siguiente texto: 'En Madrid. a 3 de enero de 2014.

Estimado Sr.: Mis clientes Dª Reyes , Dª Aida , Da Concepción Y D Eufrasia , han sido expulsados de su centro de trabajo directamente por Ud. el día 2 de enero del presente año. La carencia absoluta de motivación, de forma escrita que ayudara a comprender su actitud y el hecho de que recientemente se haya declarado la cesión ilegal de sus contratos, en caso análogo, y ellas estuvieran pendientes de juicio, me hacen llegar a la conclusión de que Ud. está urdiendo un plan que evite el reconocimiento de los derechos de los trabajadores en elementos esenciales en nuestro Estado Democrático, por la vía de los hechos consumados.

A través del presente escrito, le requiero una explicación convincente de su actitud y, además. el nombre de cualquier otro responsable de las órdenes que Ud. está impartiendo en este tema.

En caso contrario iniciaré el estudio de la posibilidad de actualizar una querella por el delito previsto en el art. 311 del Código penal, en relación con el 31 E 1 y cc. del mismo cuerpo legal .

Sin otro particular Fdo.: Marcos '.



QUINTO .- La demandante dentro de la prestación de servicios ininterrumpidos desde el inicio de su relación laboral en la Residencia Logística Militar INFANTE DON JUAN, suscribió los siguientes contratos con las empresas adjudicatarias del servicio siguientes: - Contrato de obra de 18.04.2008 con la empresa Somaper Ibérica, S.L.

- Contrato de obra de 1 de julio de 2008 con la empresa LFF Consultores y Asesores S.L.

- El día 01.01.2010 se nevó el contrato y, sin solución de continuidad, pase a pertenecer a la empresa Somaper Ibérica S.L.

- El día 01.05.2011, se me notifico la subrogación contractual por la empresa MDL Distribución Logística S A.

El día 01.02.2013 se me notificó la subrogación contractual por la empresa TRANSERVI S.A. hasta el 31/5/2.013.

El día 1/6/2.013 CLECE S.A. le notificó la subrogación contractual por la empresa CLECE S.A. titular de la adjudicación hasta su despido en fecha 31/12/2.013.



SEXTO .- Las circunstancias de la prestación de servicios de la demandante en la Residencia hasta abril de 2.013, desde el inicio de la relación laboral era prácticamente la misma en el Servicio de reservas y atención al usuario, realizando funciones propias de su categoría, llevando contabilidad y control del servicio y disfrutaban además del uso del comedor destinado al personal militar o dependiente directamente del Ministerio de Defensa y tenían acceso a la cafetería en donde se realizaban las consumiciones junto con el resto el personal de Defensa, tenían tarjeta de acceso al parking del centro, tenía correo electrónico proporcionado por el Ministerio de Defensa al igual que el resto de personal dependiente directamente del Ministerio, podían usar el gimnasio, y fichaban en la misma máquina que el resto del personal dependiente del Ministerio de Defensa podía solicitar los destinos de vacaciones que se ofertaban para el personal militar, uso de gimnasio y demás dependencias.

SÉPTIMO .- El día 4 de abril del presentó año 2013, junto con otros cuatro compañeros del Servicio de Reservas y atención del usuario de la Residencia presenté la reclamación previa a la demanda judicial que se presentarla al mes siguiente, por cesión ilegal. Tras recibir las ordenes de buenas prácticas y teniendo conocimiento de la presentación de la reclamación previa, el 16 de abril de 2013 sobre las 13 horas fue convocada, con el resto de los trabajadores, al despacho del director de la Residencia Infante Don Juan, Don Amador , que estaba con el Administrador y les comunicó que una nueva empresa se haría cargo del servicio. Con anterioridad y desde el inicio de la relación, nunca se había convocado a los trabajadores para darles la noticia del cambio de adjudicatario. Después de darles dicha noticia ordena que se retiren los trabajadores y que se queden los que habían interpuesto la demanda de cesión ilegal y pide una explicación por la reclamación, instando a que retirasen la demanda, y tras intentar los trabajadores una explicación finalizó la reunión, manifestándoles que de no retirarla 'arrieritos somos y en el caminito nos encontraremos', procediendo a echarles del despacho.

OCTAVO .- El 23 de abril de 2013, el Director volvió a reunir en su despacho a los que habían presentado demanda- junto con el Comandante Pleguezuelo, perteneciente a la dirección de la residencia, con el propósito, de que desistieran de la demanda. En principio, les reconoció el derecho y hasta les habló de un problema parecido que tenía por protagonista a su hijo y un banco. Pero les dijo que era una mala época y les aseguró que no iban a ganar y que ello dependería del juez asignado pero que con la mayoría no lo ganarían nunca. En un momento determinado sacó una de las reclamaciones y, leyendo párrafos de la misma, les acusó de mentir o decir verdades a medias. Al final de la reunión, como todos los trabajadores se mantenían en su postura de continuar con el litigio afirmó que, aunque sus superiores le dieran una colleja que les iba a fastidiar antes retirándonos todos nuestros derechos.

NOVENO .- El día 25 de abril de 2013, la demandante recibió al igual que el resto de trabajadores reclamantes un oficio escrito en el que se le comunica que me desactivarán el correo electrónico que siempre tuvo. El 26 de abril, se retira la máquina de fichar perteneciente a la residencia y en la que fichaba todo el personal que prestaba servicios en el centro, sin distinción de naturaleza contractual que tuvieran y se le indicó que las fichas que tenemos ya no valen para nada. El 30 de abril, el Director les vuelve a reunir en su despacho para informarles de que se les retiraba el permiso de aparcamiento en la residencia. Dos días más tarde, les comunicó que ya no podían acceder a la cafetería y que el desayuno solo le podrían tomar, en 15 minutos en el comedor y sólo cuando estuviese cerrado al público y que el precio de los productos que consumieran sería el del precio de los clientes de la calle. Expresamente se les prohíbe usar el resto de las instalaciones del centro, en concreto la terraza o el gimnasio, para así no incurrir en 'cesión ilegal' culpándoles de esta situación a los trabajadores por la denuncia. A finales de mayo, la Dirección de la residencia anunció traslado a Concepción y Eufrasia a recepción) y, a la vez, se trasladó de recepción a un trabajador teóricamente también cedido y actualmente en la nueva contrata que no había reclamado y a otro trabajador de la residencia para realizar las labores de dichas trabajadoras. La demandante se le cambia la autorización del Programa de gestión de reservas en el que estaba como administradora El día 1 de junio fecha de inicio de la nueva contrata con CLECE S.A., se les convocó a una reunión con un representante de CLECE, y que les advierte que las cosas van a cambiar drásticamente y que ello significará que habría cambios estructurales y sustanciales inmediatos. Si se comenta que los cambios están relacionados con una expresa petición de los mandos de la residencia. Se les dice que la nueva encargada de limpieza -cargo que no existía hasta ese momento- sería la encargada de la nueva empresa y la intermediaria entre los mandos y nosotros. En la reunión se nos indica que está prohibido hablar -literalmente- con ningún mando y personal de la Residencia con expresa amenaza de sanción inmediata y que sólo deben dirigirse a ellos a través de los representantes de CLECE S.A. Se les convoca a una reunión, y en la misma se les da a firmar un papel por el que se nos cambia el convenio aplicable para pasar a ser el de Hostelería, los horarios de trabajo, que pasarían del actual de lunes a viernes al de lunes a domingo, se cambian los turnos y se disminuye la jornada y el salario. Tras comunicar al representante de la empresa CLECE S.A. que querían analizar el documento con su abogado y que de momento no lo firmarían. Ese mismo día, se traslada a la demandante junto con otra compañera y las ponen en recepción y ponen en su lugar a otro trabajador llamado Hermenegildo que es de los trabajadores que no reclamaron y también incorporan la ayuda de una persona de defensa. Y les advierte que, si a los 'nuevos' no les da tiempo a reciclarse, tanto Concepción como Eufrasia , desde su nueva ubicación tendrían que hacer las reservas, registro, la facturación del personal alojado, la asignación o denegación y otros trabajos varios reflejados en el pliego de atención al usuario y reservas.

DÉCIMO .- El día 25 de junio 2.014 a través de su letrado la demandante le mandó el siguiente burofax a la empresa 'CLECE. S A, demandada, cuyo texto es el siguiente: En Madrid, a 25 de junio de 2013.

Estimados señores: Mis clientes, destinados todos en la Residencia Infante D. Juan, están sufriendo presiones indecibles desde que, ejerciendo un derecho, presentaron demanda contra el organismo titular de la Residencie y las empresas intermediarias, para definir su relación contractual.

La situación no es admisible y menos lo es que se les trate de modificar su relación contractual como consecuencia directa del ejercicio de una acción judicial. Es por ello que siguiendo sus instrucciones, le confirmo que mostrarán su disconformidad a cualquier modificación de su prestación con Uds., máxime cuando aspiran a que se reconozca su relación con la empresa principal y el carácter interpositorio que Uds. tienen en ella.

Sin otro particular, atentamente les saluda .

Fdo.: Marcos ' UNDÉCIMO .- Al día siguiente de recibirla, el Comandante Pleguezuelo llamo a la demandante junto con las otras trabajadoras y les dijo que deberían de vaciar, por orden de la dirección, un armario que siempre usábamos para guardar la ropa, calzado y artículos personales antes de entrar a trabajar.

DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 28/12/2.012 fueron dictadas por la Secretaria de Estado de Administraciones públicas y la Secretaría de Estado de presupuesto y gastos las instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, siendo de directa aplicación en los Departamentos ministeriales, agencias, entes, organismos y entidades que formando parte del sector público estatal de acuerdo con el artículo 3.1° del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma . En su caso, las Subsecretarías de los distintos Departamentos Ministeriales podrán adaptar o desarrollar su contenido, cuando las peculiaridades de su estructura organizativa o de los organismos y entidades dependientes o vinculados a los mismos, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos o los procesos específicos aplicables en los mismos, lo hicieren necesario para evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios que contraten, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en su personal laboral en virtud de sentencias judiciales. Dichas órdenes disponen lo siguiente: 'Los criterios establecidos mediante la presente instrucción serán de aplicación en relación con los contratos de servicio, especialmente por lo que se refiere al artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como en relación con los que se efectúen en virtud de encomiendas de gestión o realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.n) y 24.6 del mismo texto legal .

Las presentes instrucciones podrán servir de base a los criterios que, en esta materia, se establezcan en relación con las entidades que, sin estar incluidas en el artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , formen parte del sector público estatal.

A tal fin, los distintos Departamentos Ministeriales deberán velar porque los princ1p1os y prácticas contenidos en esta instrucción orienten la actuación de las fundaciones, sociedades mercantiles, y resto de entidades que conforman el sector público estatal, dependientes, adscritas, vinculadas o relacionadas con los mismos.

2. Principios de actuación.

Siguiendo las propuestas del Tribunal de Cuentas sobre la materia, asumidas por las Cortes Generales en su Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de. Cuentas y publicada en el BOE el 18 de enero de 2011, se atenderá a los siguientes principios de actuación: 1. Se evitará, tanto por los órganos gestores de personal como por los responsables de la gestión de ·los servicios, el recurso, como primera medida, a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate. Este extremo, así como la falta de medios personales propios para la realización de las tareas que van a ser objeto de contratación, deberán acreditarse mediante certificado que a tal efecto expedirá el responsable de la unidad que determine el Subsecretario o director general del organismo, agencia, ente o entidad contratante y que tendrá que incorporarse al expediente de contratación o de encomienda, según corresponda.

2. En los pliegos de prescripciones técnicas o cláusulas administrativas particulares de los contratos de servicios y en los documentos en que se plasmen las condiciones de las encomiendas se determinarán con precisión las prestaciones a realizar, que deberán encontrarse perfectamente deslindadas de la actividad desarrollada por la entidad contratante a través de su propio personal, sin que en ningún caso puedan confundirse las tareas a desempeñar por el personal de la empresa contratista y las desempeñadas por el personal de la entidad contratante. Con la misma finalidad, deberá cuidarse también que la ejecución del contrato no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas.

3. Los responsables de la gestión de los servicios para cuya ejecución se recurre a la contratación externa se abstendrán de realizar, durante la ejecución de los contratos, acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberán respetar, durante dicha ejecución, el poder de dirección que corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas, señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones, sobre el personal de la empresa concertada, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

Además, tanto en la fase previa a la adjudicación del contrato como durante la ejecución del mismo, se velará especialmente porque no concurra ningún elemento que pudiera dar lugar, conjuntamente con otros o aisladamente, a una eventual situación de cesión ilegal de trabajadores.

3. Buenas prácticas en la fase de formalización de los contratos.

1. La contratación de servicios externos ha de circunscribirse exclusivamente a los supuestos en que se encuentre debidamente justificada y atender únicamente a los tipos previstos en el Anexo II del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y no pudiendo ser objeto de estos contratos aquellos servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. El objeto del contrato deberá ser la prestación integral de un servicio, incluyendo la aportación de funciones de organización e iniciativa para garantizar el cumplimiento del mismo.

3. Los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares, así como los documentos en que se plasmen las condiciones de las encomiendas de gestión: Deberán determinar con precisión las prestaciones a realizar, no pudiendo ser objeto de estos contratos la realización de funciones o servicios que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas.

Habrá de consignarse en ellos la obligación por parte de la empresa adjudicataria de designar al menos un coordinador técnico o responsable, perteneciente a la plantilla del contratista, que será el interlocutor con quien se relacionará únicamente la entidad contratante y a quien corresponderá la dirección del proyecto, así como de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo al resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.

Su redacción deberá garantizar la existencia real de la empresa adjudicataria, que habrá de contar con una organización propia y estable, viabilidad económica, clientela ajena al Departamento Ministerial, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público y medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad contratada.

Deberán hacer constar el compromiso de la empresa contratista de ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios. la concesión de permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, imposición -cuando proceda- de sanciones disciplinarias, y cuantos efectos de Seguridad Social se deriven, en particular el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

Las relaciones sindicales del personal de la entidad contratista con ésta se sustanciarán igual y exclusivamente entre ellos, sin que la Administración intervenga en modo alguno.

En caso de que el departamento ceda equipos o material por razón de una mayor eficacia en el servicio contratado se hará constar tal circunstancia en los expresados documentos. En el mismo sentido se procederá cuando se habilite o autorice por razón de necesidad derivada de la prestación del servicio el acceso a aplicaciones informáticas.

En ningún caso se identificará en el contrato el nombre de los trabajadores que la empresa utilizará para cumplir el contrato, ni ningún otro elemento que pueda suponer que el objeto del contrato es la puesta a disposición de la Administración de un trabajador concreto.

No se admitirán en los contratos o encomiendas, cláusulas de subrogación empresarial en las que los Departamentos ministeriales asuman compromisos sobre los empleados del adjudicatario o de la empresa instrumental encomendada.

No se admitirán cláusulas en las que se atribuyan al Departamento, agencia, ente, u organismo intervención alguna en la selección del personal que la empresa contratista o entidad encomendataria asignará a la ejecución de los servicios. Sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de comprobar que las personas incluidas finalmente en el equipo de trabajo cumplen las condiciones previstas en los pliegos o documento equivalente.

Tampoco serán admitidas cláusulas que incluyan la valoración de la productividad de este personal por parte de los Departamentos, agencias, entes u organismos de que se trate ni aquellas otras en las que se atribuya la potestad para solicitar el cambio de los componentes del equipo de trabajo.

Con carácter general, la determinación del presupuesto se realizará atendiendo al coste de los trabajos objeto del contrato o encomienda. Se procurará evitar, siempre que sea posible, la utilización del criterio unidades de tiempo para su determinación, como puede ser el número de horas o jornadas de trabajo por cada categoría profesional. Sin perjuicio de que, cuando sea necesario atendiendo a las características o naturaleza del contrato, se referencien las horas de servicio contratadas.

Con carácter general, la prestación de los servicios derivados de un contrato administrativ9 se efectuará en dependencias o instalaciones propias del empresario contratista, y sólo con carácter excepcional podrán prestarse dichos servicios, previa autorización, en algunos de los centros dependientes de los Departamentos ministeriales, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, haciendo constar las razones objetivas y justificadas que motiven este extremo en los pliegos del contrato. En este caso, se recomienda la utilización de uniformidad o de distintivos que identifiquen al personal de la empresa contratista.

En el caso de las contratación de servicios que se presten de manera continuada en los centros de trabajo de tos entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, con carácter previo al inicio de la prestación contratada, el responsable de la Administración deberá comprobar la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que el empresario contratista ocupe en los mismos.

Así mismo, habrá de dotarse a este personal de espacios de trabajo diferenciados de aquellos que ocupan los empleados públicos dependientes de los citados Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades.

Se establecerán cláusulas de indemnidad a favor del Departamento, agencia, ente, organismo o entidad contratante o encomendante en los casos que, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista en relación con lo previsto en esta materia, dichos Departamentos u organismos, resulten sancionados o condenados por acciones de la empresa contratista o de sus trabajadores.

4. Buenas prácticas en la fase de ejecución.

1. Los responsables de los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público deberán ajustarse en todo momento a lo establecido en el contrato, velando porque la ejecución del mismo no se desvíe de lo pactado, así como por el cumplimiento de su plazo de duración y, en su caso, de las prórrogas.

Igualmente, dichos responsables se abstendrán de asumir funciones directivas, dictar órdenes o impartir instrucciones concretas y directas sobre el personal de la empresa.

Cualquier comunicación que deba mantener el personal de las empresas contratistas o de una encomienda de gestión con los responsables de los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, habrá de hacerse en todo caso a través del coordinador técnico o interlocutor designado al efecto, que será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado.

Todo ello, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos, o la necesaria coordinación de la prestación integral del servicio pues, como propietario del centro o lugar de trabajo, responsable de lo que en él suceda a efectos de prevención de riesgos laborales, o encargado de fijar los horarios de apertura y cierre de las instalaciones, habrá de asumir ciertas responsabilidades que consecuentemente afectarán también a las contratas.

2. El coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de informar al responsable de la Administración de aquellas personas a su cargo que dejen de prestar servicios en los Departamentos; agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, con el fin de proceder a la baja de aquellos medios materiales de los que se les hubiera dotado para el correcto desempeño de los trabajos encomendados, así como el resto de medidas que correspondan.

3. El personal de las empresas contratistas, o el que en virtud de una encomienda de gestión preste sus servicios en los centros de trabajo de Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público no podrá tener acceso a los siguientes servicios: Cursos de formación, salvo los que pudieran ser obligatorios, en su caso, en materia de prevención de riesgos laborales. Uso del servicio médico salvo en casos de urgencia debidamente justificados. Uso de gimnasio o instalaciones similares. Centro de Educación Infantil. Aparcamientos y zonas de estacionamiento reservado. Programas socio-culturales o prestaciones de acción social. Realización de reconocimientos médicos de carácter periódico. Medios de transporte dispuestos para el personal del departamento. Acceso al correo electrónico corporativo. En caso de que se les deba asignar una cuenta de correo electrónico, en la dirección de correo deberá dejarse constancia de que se trata de personal externo. Tarjetas de control de acceso de empleados públicos, dotándoseles, en su caso, de una autorización especial de entrada. En ningún supuesto el control de acceso a las instalaciones podrá suponer un control horario del personal de la empresa contratista. Tarjetas de visita. Acceso a la Intranet corporativa, salvo en aquello que resulte estrictamente necesario para el cumplimiento del contrato, y sin que este acceso pueda tener lugar en las mismas condiciones que para el personal de la Administración. En su caso, se podrá habilitar una intranet específica, para uso de la empresa contratista y las comunicaciones con su propio personal. Uso de material de la Administración, sin perjuicio de lo previsto en los pliegos de cláusulas. Acceso a economatos, comedores, farmacia etc. que se hubieran previsto 'exclusivamente' para empleados públicos. Cualquier otro beneficio o ventaja social análoga reconocida a los empleados públicos. En este sentido, la utilización de los servicios de Cafetería o comedor se realizará como el previsto, en la unidad de que se trate, para el público en general.

4. En ningún caso los trabajadores de las empresas contratistas, ni aquellos que presten servicios en virtud de una encomienda de gestión, podrán percibir indemnizaciones por razón de servicio de las previstas en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, con cargo a los presupuestos de los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. En los contratos no podrá figurar cláusula alguna sobre incentivos destinados a retribuir un especial rendimiento de los trabajadores aportados por la empresa contratista.

5. Los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público proporcionarán a sus empleados públicos acciones de formación o información para atajar aquellas prácticas que han determinado o puedan determinar la existencia de cesión ilegal en las contrataciones de servicios.

6. Se evitará la confusión de funciones o tareas compartidas que pudieran generarla entre los trabajadores de las empresas contratistas y los empleados públicos destinados en el centro de trabajo. En ningún caso el personal de la empresa contratista participará en turnos de vacaciones o días . de permiso que se establezcan en el centro de trabajo de la Administración contratante.

7. Las subsecretarías de los distintos Departamentos Ministeriales velarán por el cumplimiento de las presentes instrucciones en el ámbito departamental y en relación con los entes, organismos, entidades adscritas o dependientes de los mismos, promoviendo su difusión, asegurando su implantación y realizando el seguimiento de su cumplimiento. · Modelo de cláusula a incluir en los pliegos.

Para cumplir esta Instrucción en cuanto al nuevo contenido que debe figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. se recomienda a los órganos de contratación añadir en ellos la cláusula recogida en el Anexo· a esta Instrucción con las debidas adaptaciones que en cada caso, en función del servicio a contratar y de las circunstancias concurrentes, sea necesario realizar.

Responsabilidad.

La inobservancia de esta Instrucción, cuando cause per1u1c10 grave a la Administración o a sus Organismos o Entidades vinculadas o dependientes dará lugar a la exigencia de las oportunas responsabilidades disciplinarias de los empleados públicos infractores, de acuerdo con lo dispuesto en el Titulo VII de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público o de acuerdo con la normativa específica que, en su caso. resulte de aplicación.

En cualquier caso, cuando se produzca una declaración del carácter indefinido del personal de la empresa contratista en relación con la Administración , se recomienda la apertura de información reservada, debiéndose justificar en caso de que no se proceda a dicha apertura en los informes de seguimiento a que se refiere el apartado 8 de esta instrucción, los motivos que, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha tenido en cuenta el Departamento agencia, ente, organismo o entidad contratante para no efectuarla.

Actuaciones en caso de reclamaciones judiciales .

Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, ante cualquier reclamación judicial o extrajudicial en la que el reclamante solicite la declaración de la cesión ilegal o la existencia de fraude de ley en figuras limítrofes con el contrato de trabajo (contratos administrativos o civiles de servicios, becas, etc.) deberán prestar la colaboración precisa para la mejor defensa de los intereses en litigio.

En particular, para cumplir el párrafo segundo de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 20/2012 , deberán proporcionar al servicio jurídico, a fin de que pueda hacerse valer en el correspondiente proceso judicial, el dato del salario ajustado a la legalidad presupuestaria que correspondería al reclamante en función de su clasificación profesional para el caso de que fuera estimada su reclamación, con indicación de su fundamento y, en su caso, método de cálculo.

Los responsables de los Departamentos, agencias, entes, organismos o entidades a los que resulta de aplicación la presente Instrucción velarán para que las ausencias a sus puestos de trabajo derivadas de la presencia en juicio u otras comparecencias de los empleados públicos del Departamento u organismo de que se trate, señaladas con ocasión de demandas en materia de cesión ilegal que se dirijan contra los mismos, estén debidamente justificadas.

Cuando los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público sean condenados con la empresa contratista por sentencia judicial firme al existir cesión ilegal, y hayan abonado el importe total de la condena en fase de ejecución de la sentencia en cumplimiento de la responsabilidad solidaria establecida por la ley, deberán ejercitar las correspondientes acciones judiciales ante el orden jurisdiccional civil contra la empresa contratista para recuperar las cantidades que debía haber abonado esta última.

3. En aquellos supuestos en los que por sentencia judicial se reconozca a un trabajador la condición de indefinido no fijo, por el Departamento o Entidad afectada se procederá a analizar si se trata de una situación que obedezca a necesidades estructurales de dicho ámbito administrativo, o si la prestación de servicios obedecía a motivos coyunturales. En función del resultado de este análisis, se procederá bien a tramitar la amortización de la plaza, bien a proceder a su provisión interna mediante los mecanismos previstos en el Convenio colectivo aplicable. Una vez que la plaza haya sido cubierta por un trabajador fijo, se procederá a extinguir el contrato de trabajo del indefinido no fijo. En lo supuestos en que se trate de una plaza del ámbito del Convenio único de la Administración del Estado, estas actuaciones se llevarán a cabo por el Ministerio u Organismo afectado de forma coordinada con la Dirección General de la Función Pública.

4. Las subdirecciones generales de recursos o unidades equivalentes, velarán especialmente por el cumplimiento de estas instrucciones ante cualquier reclamación judicial que pudiera producirse.

8.Implantación y seguimiento .

Las Subsecretarías de los distintos Departamentos velarán por la implantación y aplicación de esta instrucción en los Ministerios de que se trate y en el de las agencias, entes, organismos y entidades que forman parte del sector público estatal adscritos o dependientes de los mismos, o sobre los que ejerzan actividades de control o supervisión. Las Inspecciones de Servicios de los Departamentos Ministeriales contemplarán, en sus programas de actuación, la comprobación del cumplimiento de las buenas prácticas a que se refiere la presente instrucción.

A fin de realizar un adecuado seguimiento en esta materia, las Subsecretarías de los distintos Departamentos, remitirán antes del día 31 de marzo de 2013 a las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos un primer informe que deberá contemplar, al menos, los siguientes aspectos: situación y análisis de esta materia en el ámbito correspondiente con carácter previo a la aplicación de esta instrucción, contrataciones efectuadas, reclamaciones judiciales producidas o resueltas durante 2012 y medidas concretaras adoptadas para la implantación de la Instrucción, incluyendo, en caso de que hubiera sido necesario, su adaptación.

Así mismo, antes del 31 de marzo de cada año, deberán remitir un informe de seguimiento que incluya el análisis de la situación del año anterior y las medidas desarrolladas o adoptadas durante el ejercicio.

A la vista de los informes remitidos, las Direcciones Generales de la Función Pública y de Costes de Personal y Pensiones Públicas podrán dirigir a los Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades, recomendaciones específicas en esta materia.

Se faculta a las Direcciones Generales de la Función Pública y de Costes de Personal y Pensiones Públicas para el establecimiento y determinación de las instrucciones complementarias que, en su caso, fueran necesarias en relación con el contenido, desarrollo o ejecución de la presente Instrucción.

DECIMO

TERCERO .- En fecha 31 de julio de 2013 la demandante interpuso demanda por violación de derechos fundamentales por acoso contra el MINISTERIO DE DEFENSA de la empresa TRANSERVI S.A. Y CLECE S.A de la que desistió una vez que fue despedida.

DECIMO

CUARTO .- En fecha 1/6/2.013 la demandante fue subrogada por la empresa CLECE remitiéndole carta de subrogación a la trabajadora , al haber le sido adjudicada el servicio de Reservas y Atención de usuario para la residencia Logística Militar Infante Don Juan, en la que prestaba servicios como auxiliar administrativo, siendo dada de alta en Seguridad Social en dicha fecha. El pliego de prescripciones técnicas del Servicio de Reservas y atención usuario para la Residencia Logística Militar Infante don Juan, que fue adjudicado a consta en el documento 5 de CLECE S.A, consta como documento 5 desde la documental de CLECE S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido. . En dicho pliego se obliga a la nueva empresa adjudicataria a la subrogación de todo el personal contratado que prestaba servicios en el Servicio de Reservas y Atención al Usuario de la Residencia Logística Militar Infante don Juan, entre los que figuraba la demandante. La duración de la contrata era en principio hasta el 31/12/2.013, prorrogable en las condiciones que fija el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares clausula 27, que figura en el documento 5 de CLECE S.A. y que se da por reproducida.

DECIMO

QUINTO .- En fecha 21/1/2.014 se efectúa por la Mesa de Contratación de la Jefatura de Intendencia de Asuntos Económicos Centro, la propuesta de adjudicación para el Expediente de Contratación nº200382013038500, sobre el servicio de Reservas y atención al usuario (enero a junio de 2.014) con destino en la RESIDENCIA MILITAR LOGÍSTICA INFANTE DON JUAN(MADRID), por un importe de 119.926,35 € habiendo sido seleccionada la oferta presentada por la empresa LIMPIEZAS LA FUENTE S.L. Dicha empresa tiene como administrador único A CLECE S.A., desde 11/10/2.010.El Pliego de prescripciones técnicas del Servicio de reservas y atención al usuario para la Residencia Logística Militar Infante Don Juan relativo a la misma consta en el documento 3 de la empresa LIMPIEZAS LAFUENTE S.L. y su contenido se da íntegramente por reproducido, al igual que el pliego de clausulas administrativa particulares para los contratos d servicios celebrados en el ámbito del Ministerio de Defensa mediante procedimiento negociado, que consta en el documento 4 de dicha empresa. En dicho pliegos no consta la obligación de subrogación del personal que prestaba servicios en dicho servicio de reservas y atención al usuario. En fecha 7/2/2.014 se suscribe el contrato de servicios, sobre el servicio de reservas y atención al usuario (enero a junio de 2.014 en la RESIDENCIA MILITAR LOGÍSTICA INFANTE DON JUAN, entre el Ministerio de defensas y la empresa LIMPIEZAS LAFUENTE S.L.

DECIMO

SEXTO .- En fecha 29/8/2.014 fue suscrito el contrato de servicios entre el MINISTERIO DE DEFENSA y la empresa EMYSI S.L., para el servicio de reservas y atención al usuario, con destino a la RESIDENCIA MILITAR LOGÍSTICA INFANTE DON JUAN de Madrid. Para el periodo comprendido entre el 29/8 2.014 hasta el 31/12/2.014, cuyo pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares y el pliego de Prescripciones Técnicas, aprobados por el órgano de contratación el 28/7/2.014, constan en la documental de EMYSI documentos 1 y 2 y sus respectivos contenidos se dan íntegramente por reproducidos. Tampoco en dicho pliego hay obligación para la empresa contratista de subrogar el personal que anteriormente prestaba servicios dicho servicio contratado.

DECIMOSÉPTIMO .- Desde el 9 de febrero de 2.015 el servicio ha sido adjudicado a la empresa ESET SERVICIOS AUXILIARIES SA.

DECIMOCTAVO .- En fecha 31/5/2.014 la empresa TRANSERVI S.A. contratista del servicio de mantenimiento de la RESIDENCIA LOGISTICA MILITAR INFANTE DON JUAN, y anterior adjudicataria del servicio de reservas y atención al usuario , procedió al despido de los dos trabajadores de mantenimiento que junto con otro cuatro trabajadores del servicio de atención de reservas, incluido la demandante habían interpuesto demanda por cesión ilegal de trabajadores en abril de 2.013.Frente a dicho despido los trabajadores de mantenimiento, don Balbino y don Evelio , interpusieron demanda frente a el MINISTERIO DE DEFENSA, CLECE S.A. TRANSERVI Y CONSTRUCTIA OBRAS E INGENIERÍA S.L en reclamación de despido que recayeron en el Juzgado de lo Social nº 9 y 35 de los de Madrid respectivamente, siendo dictadas sentencia en fecha 2/12/2.013 y7/10/2.014 , declarando ambas la existencia de cesión ilegal, y la improcedencia de los despidos. Tras ser recurridas en suplicación ambas, fueron dictadas sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia en fecha 20/11/2.014 revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 y estimando el recurso de suplicación, estimando el mismo y por la que se declaraba la nulidad del despido de fecha 31/5/2.013, y se condenaba al MINISTERIO DE DEFENSA y a TRANSERVI S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de percibir, sin desconocer el derecho de opción. Y se condenaba al ministerio de defensa y a TRANSERVI S.A. solidariamente al abono de la indemnización adicional por la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad que se cuantificaba en la cuantía de 15.000 €. Igualmente en fecha 29/6/2..015 fue dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo el recursos de reposición interpuesto por la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de 7/10/2.0154, estimando en parte el mismo y con revocación parcial de la misma, declaraba la nulidad del despido del demandante don Evelio y condenaba al MINISTERIO DE DEFENSA y a TRANSERVI S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a que le readmitan de forma inmediata y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 49,44 e diarios, y condenando además al MINISTERIO DE DEFENSA Y A TRANSERVI S.A., a abonar al actor de forma solidara una indemnización adicional por la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de la indemnidad, la cantidad de 15.000 €, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DECIMONOVENO .- La parte actora solicita como indemnización el importe de 50.000 € por los daños y perjuicios causados por la vulneración de derechos fundamentales en cuanto a la garantía de indemnidad .

VIGÉSIMO .- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO
PRIMERO .- La parte actora presentó reclamación previa en fecha 23/1/2.014, siendo desestimada por silencio administrativo. La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante la empresa CLECE S.A. en fecha 23/1/2.014, celebrándose el acto en fecha 6/2/2.014 con el resultado de intentado sin avenencia respecto de la misma.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando excepción de la falta de legitimación pasiva ad processum de CLECE S.A. LIMPIEZAS LAFUENTE S.L. TRANSERVI S.A. EMYSI S.L y ESET SERVICIOS AUXILIARES S.A. y en cuanto al fondo del asunto se estima la demanda formulada por doña Concepción el contra MINISTERIO DE DEFENSA CLECE S.A. LIMPIEZAS LAFUENTE S.L. TRANSERVI S.A. EMYSI S.L y ESET SERVICIOS AUXILIARES S.A. y con intervención del MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, se declara la existencia de cesión ilegal y la NULIDAD del despido condenando al MINISTERIO DE DEFENSA y la mercantil CLECE S.A., a estar y pasar por tal declaración, y se concede a la parte actora la opción para que en el plazo de los cinco días designe la empresa de las dos condenadas que ha de realizar la readmisión y abono de salarios de tramitación a razón de 50,69 € diarios y una vez realizada la designación y en consecuencia a que la empresa elegida por la parte actora, le comunique dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Se condena al MINISTERIO DE DEFENSA y la mercantil CLECE, S.A., solidariamente, al abono de una indemnización adicional por la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de la indemnidad que se cuantifica en 15.000 €.

Se estima la falta de legitimación pasiva 'ad causam' y se absuelve a LIMPIEZAS LAFUENTE S.L.

TRANSERVI S.A. EMYSI S.L. y a ESET SERVICIOS AUXILIARES S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, 0MINISTERIO DE DEFENSA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05.10.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de esta ciudad en autos núm. 215/2014 ha interpuesto recurso de suplicación el Abogado del Estado al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la LRJS alegando motivos de recurrir: el primero, por infracción del articulo 43 del E.T . al considerar que no se ha producido respecto de la demandante una situación de cesión ilegal de trabajadores.

El segundo, alega la infracción del articulo 55 del E.T . y del articulo 24 de la C.E ., además de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito, por cuanto considera que la extinción de la relación laboral de la actora no puede calificarse de despido nulo sino improcedente.

También considera que no procede la aplicación de indemnización adicional alguna.

Este recurso ha sido impugnado por TRANSERVI S.A. en base a los motivos que alega en su escrito de fecha 14.1.2015 que se dan por reproducidos íntegramente.

Asimismo ha sido impugnado por el Letrado de la demandante, que en fecha 18.1.2016 presentó escrito en el que expresa los motivos por los que se opone al recurso de suplicación solicitando que se confirme en todos sus extremos la sentencia de la instancia.



SEGUNDO .- La no alegación por la parte recurrente de ningún motivo de impugnación de la sentencia de la instancia trae de consuno no sólo la firmeza de los hechos probados en la misma sino también la aceptación de su veracidad por el Ministerio demandado ahora recurrente. De estos hechos cabe destacar por su relevancia para integrar el supuesto de aplicación del precepto legal contenido en el articulo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores el ordinal primero en el que consta que 'la demandante siempre realizó las mismas funciones (desde el 18.4.2008) recibiendo las órdenes directas del mando militar que era quien organizaba el trabajo de la demandante controlando el servicio, los horarios y concedía las vacaciones y permisos que la misma solicitaba. La empresa titular de la contrata se limitaba al abono del salario y a dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores de dicho servicio.' Dicho de otro modo, 'el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limitó a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria (CLECE S.A. y el Ministerio de Defensa, respectivamente en este caso) (...) no ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario (la cedente)'. Esto último es la transcripción literal del art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores que contiene la definición legal de la cesión ilegal de trabajadores. La demandante realizaba sus servicios profesionales en la Residencia Militar Logística 'Don Juan de Austria' desde el año 2008. Lo ha estado haciendo hasta el 31.12.2013 sin solución de continuidad, lo que denota que se trataba de una actividad ordinaria y habitual en la Residencia que por no requerir especiales conocimientos y formación técnica no hacía necesaria su externalización encomendándoles a una empresa que dispusiera de personal cualificado para realizar esas tareas. Y lo hacía siguiendo las órdenes e instrucciones del Director de la Residencia que controlaba su trabajo; esto es, que conforme a lo dispuesto en el articulo 20 del E.T ., 'realizaba el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue (...) en cumplimiento de las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección'. De lo que sólo cabe llegar a la conclusión en aplicación de ambos preceptos legales, los artículos 43.2 y 20. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de hecho contenido en la sentencia de la instancia, en particular en su hecho probado primero, que sí ha existido la cesión ilegal de trabajadores entre la empresa cesionaria CLECE S.A. y la Residencia Militar Logística 'Juan de Austria' que se ha reconocido y declarado en la resolución impugnada. Lo que impide estimar este primer motivo del recurso.



TERCERO .- También de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado, en concreto del ordinal tercero, se desprende que el día 2 de enero de 2014 (por error 2013 en el escrito de contrario), que el empleador real y legal, es decir, el Coronel Director de la Residencia, cuando se personó la demandante en la misma a efectos de continuar su actividad laboral, aquél le manifestó que no era personal del Ministerio de Defensa y que no podía entrar, debiendo abandonar las instalaciones y si no se iba llamaría a la policía.

De las razones jurídicas contenidas en el anterior Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia se deriva que sí era personal laboral del Ministerio de Defensa y su auténtico empleador le impidió continuar su relación laboral que daba por extinguida de hecho sin entregarle ninguna comunicación escrita o carta de despido o extinción del contrato de trabajo. Conducta que el articulo 55.5 del E.T . debe ser calificada de despido nulo porque, además, ocurrió que el referido empleador, en fecha 4.4.2013, le pidiera una explicación por la reclamación la demanda en reclamación de cesión ilegal de trabajadores que había interpuesto ante el Juzgado de lo Social, instándole a que la retirara, lo que no hizo la demandante, finalizando la reunión manifestándole que 'de no retirarla arrieritos somos y en el caminito nos encontraremos, procediendo a echarla del despacho'. Conducta material y formalmente vulneradora del derecho a la indemnización de la demandante que no puede verse perjudicada por ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en reclamación de sus derechos laborales. Aunque en ese momento, 4.4.2013, consistió en una mera amenaza, el 2.1.2014 se materializó despidiéndola, como ya se ha argumentado, de forma nula pues no alegó ni consta en modo alguno que la actora hubiera incumplido sus obligaciones laborales que, de haberlo hecho, pudiera justificar su despido disciplinario. Lo único relevante que sucedió, y que determinó la conducta del empleador ahora enjuiciada, fue la interposición de la demanda en reclamación de cesión ilegal de trabajadores. Por lo que se vulneraron sus derechos fundamentales.

En cuanto al importe de la indemnización fijada en la instancia, es decir, 15.000 euros, por la referida lesión de sus derechos fundamentales, el recurrente alega únicamente que no procede porque niega la causa o motivo por la que se le ha impuesto; pero no aporta de forma subsidiaria para el caso de que no estime esa pretensión principal ningún dato o razón por la que deba ser modificada en su cuantía. Por tanto, habiéndose desestimado la pretensión principal y única no ha lugar a modificar el importe o cuantía de la misma al no haberse solicitado subsidiariamente.

De lo acabado de argumentar se deduce que no procede estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social que debe ser mantenida y confirmada íntegramente en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Ministerio de Defensa, contra la sentencia dictada en 23.10.2015 por el Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid en los autos núm. 215/2014, confirmando íntegramente la misma.

Condena en costas: Se condena al Ministerio recurrente a abonar 500 euros en concepto de honorarios profesionales al Letrado de la demandante que ha impugnado el recurso de suplicación.

No procede hacer lo mismo respecto del Letrado de TRANSERVI S.A., que en su escrito de impugnación de dicho recurso mantiene 'que no se ha vulnerado, a su entender, el principio de indemnidad y todo ello sin perjuicio del desistimiento de la parte actora de la pretensión indemnizatoria'; desistimiento que no ha tenido lugar ni en la instancia ni en fase de suplicación y sí ha tenido lugar la vulneración, no del principio, sino del derecho a la indemnidad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0511-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0511-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.