Sentencia SOCIAL Nº 822/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20170007261

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2092/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 566/2017

Recurrente: CURRIENCIES DIRECT LIMITED

Representante: SERGIO SANTANA BERTRAN

Recurrido: FOGASA y Arcadio .

Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA y JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 822/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Curriencies Direct Limited contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Curriencies Direct Limited y FOGASA sobre cantidad siendo demandado Arcadio habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de julio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Arcadio ha prestado servicios para CURRIENCIES DIRECT LIMITED desde el 26 de marzo de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2016 .

2.- CURRIENCIES DIRECT LIMITED se dedica a la intermediación financiera, comercialización del servicio del cambio de divisas y tiene su domicilio social en Londres .

3.-Con fecha 26 de marzo de 2018 las partes suscribieron un contrato de trabajo

indefinido en el que se estableció una retribución total de 1.833,33 euros mensuales brutos , salario base y complementos salariales , con aplicación del Convenio de Oficinas y despachos de la provincia de Almería .

4.- Como anexo al contrato se estipuló : TERCERA .- La retribución total fija del Trabajador será de 22.000 Euros brutos anuales, distribuidos en doce pagas anuales, los cuales incluyen los conceptos de (i) salario base; y (ii) compensación al pacto de no competencia postcontractual de conformidad con lo establecido en la Cláusula UNDECIMA del presente Anexo. CUARTA .- RETRIBUCION VARIABLE .Al margen de la retribución fija pactada en el presente Anexo, el Trabajador podrá percibir un bonus discrecional que se generará con carácter anual en función de la consecución de unos objetivos a nivel de empresa, equipo de trabajo y resultados individuales, siempre que el Contrato de Trabajo permanezca en vigor en la fecha del abono efectivo de dicha retribución variable.

En ningún caso podrá entenderse que el mencionado bonus tiene naturaleza de concepto retributivo consolidable, ni respecto de su devengo, ni respecto de su cuantía, sin que quepa entenderse que el bonus que pudiera corresponder al Trabajador consolide, en años futuros, la percepción de dicho concepto en el patrimonio jurídico del Trabajador, ya que su devengo, percepción y cuantía final dependerán del cumplimiento de los objetivos vigentes en cada momento, de cuyas condiciones y términos el Trabajador será debidamente informado.

5.-En la cláusula Undécima se pacto ' 11.1 COMPETENCIA. A los efectos de los puntos 11.2 y 11.3 de la presente cláusula, por 'Competencia' se entenderá: cualquier tipo de actividad que el Trabajador realice, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona, compañía o corporación, que compita con la actividad de CD.

11.2 NO COMPETENCIA DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO

Mientras permanezca en vigor el Contrato de Trabajo, salvo que medie previa autorización escrita de la Compañía, el Trabajador se abstendrá de llevar a cabo cualquier tipo de actividad que suponga o pueda suponer una Competencia con la actividad de CD, en que el Trabajador haya estado activamente adscrito o involucrado durante la vigencia del Contrato de Trabajo.

11.3 NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL

Durante los 6 meses siguientes a la extinción del Contrato de Trabajo por la causa que sea y dentro de las provincias de Murcia, Comunidad Valencia, Andalucía, Baleares y Canarias, el Trabajador se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad que pudiera entrar en Competencia con CD.

Asimismo, durante un periodo de 1 año desde la extinción del Contrato de Trabajo por la causa que sea, el Trabajador no podrá, ya sea directa o indirectamente, por sí

mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona:Abordar, ofrecer sus servicios, negociar con, o aceptar negocios de ninguna persona, firma, sociedad u organización que (i) haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para CD; o que (ii) a fecha de extinción del Contrato de Trabajo se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios con CD; en ambos casos con los que el Trabajador hubiese estado activamente involucrado por virtud de su empleo dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la extinción del Contrato de Trabajo por la causa que sea;

Contratar, ofrecer contrato, procurar contratar, o procurar que sea contratada, mediante relación laboral o autónoma, cualquier persona con quien el Trabajador hubiese mantenido relación laboral o profesional dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la extinción del Contrato de Trabajo,

independientemente de que dicha persona vulnere o no su relación contractual por el hecho de abandonar o dejar de trabajar para CD.

11.4 COMPENSACIÓN ECONÓMICA ADECUADA

La compensación económica correspondiente a la obligación de no competencia se encuentra comprendida en la retribución fija pactada en la cláusula TERCERA del presente Anexo al Contrato de Trabajo y se fija en un 25 % del valor de la retribución fija total, es decir, el 25% de 22.000.

La compensación económica antes descrita se abonará a partir de la fecha del presente Anexo y durante la vigencia del Contrato de Trabajo que vincula a las dos partes, prorrateándose la cuantía anual total a lo largo de los doce meses del año. Ambas partes manifiestan que la compensación económica antes descrita es adecuada en el sentido de lo dispuesto en el artículo 21 del DRLeg 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.

Si el Trabajador incumpliera cualquiera de las obligaciones establecidas y reconocidas en la presente cláusula, CD podrá reclamar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.'

6.- El actor fue contratado como bussines development executive para realizar , entre otras actividades, incrementar e iniciar actividades comerciales a través del buen mantenimiento de las relaciones comerciales con nuestros clientes, registrar nuevos clientes, cotizar el cambio de divisas y sancionar la compra y venta a través de nuestra oficina en Londres y cumpliendo con las reglas y normas establecidas por la empresa a CD y como lugar de prestación de servicios en las oficinas de CD sitas en Avenida Mediterráneo, 359 bis, Mojácar, Almería.

7.- El 30 de enero de 2015 se comunica al actor su ascenso a director de desarrollo con un salario a partir de 1 de febrero de 2015 de 35000 euros .

8.- Conforme a las nóminas en 2008 se le abonó como salario anual fijo 13.013,67 euros , 17.336,68 euros en 2009 , 16.509,69 euros en 2010 , 17.075,04 en 2011, en 2012, 17.625 en 2013, 17.812,50 en 2014, 21.400 en 2015 y 19.312,50 en 2016 . En concepto de no competencia 4.338,85 en 2008 , en 2009 5.686,92 , 5.640,27en 2010 ,5.574,96 en 2011 , 5.724,96 en 2012 , 5.874,96 en 2013, 5937,48 en 2013,5.937,48 en 2014, 7.133,37 en 2015 y 6.437,52 en 2016.

9.- Conforme al Convenio de oficinas y despachos de la Provincia de Almería nivel 2 , jefe superior , su retribución fija ascendería a 28.533,37 euros anuales .

10.- Desde el 12 de diciembre de 2016 hasta el 14 de junio de 2017 prestó servicios para IFX Oficina de representación en España ( International Extranjero de Intercambio UK Limited) con la categoría de director asociado en Madrid . Con fecha 11 de septiembre de 2017 causó alta en SMART CURRENCY EXCHANGE LIMITED .Ambas sociedades se dedican a la intermediación financiera y comercialización del servicio del cambio de divisas

11.- Que se ha celebrado acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 26.05.2017 con el resultado de intentado sin efecto en virtud de demanda presentada el 17.03.2017.

12.- Que la demanda se han interpuesto con fecha 7.06.2017.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por la empresa demandante y absuelve al trabajador demandado de los pedimentos instados en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Redacción alternativa del hecho probado séptimo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El 30 de enero de 2015 se comunica al actor su ascenso a director de desarrollo, con un salario bruto fijo anual de 35.000 €, más variable, a partir del 1 de febrero de 2015. El director de desarrollo depende jerárquicamente del director regional y del jefe corporativo de ventas, debiendo de reportar en todo momento a Don Eladio (regional manager) toda la información, dependiendo éste a su vez de Don Eloy (director/jefe corporativo de ventas,Southern Europe), tal y como queda acreditado mediante la testifical de Don Eladio. Las funciones de director de desarrollo consisten en dirigir a un equipo de personas para: desarrollar una nueva línea comercial continua, centrada en nuevas oportunidades corporativas y de asociación; desarrollar una base de datos de clientes potenciales cualificados; llamar en frío a todos los clientes potenciales cualificados y concertar citas, etcétera. Como competencias para el puesto se requiere: habilidades de dirección; emprendedor elocuente con habilidades comunicativas y de experiencia; experiencia previa en un cargo similar, sería deseable, pero no imprescindible; buena comprensión del sector de los pagos internacionales; excelente comunicador cara a cara en todos los niveles; excelentes habilidades analíticas, con capacidad de identificar las necesidades de clientes y elaborar documentos de ofertas; conocimientos de informática y buena comprensión y uso de soluciones en línea y conocimiento del paquete de Microsoft Office. Por tanto, se trata de un puesto de trabajo que se desarrolla sin necesidad de estar en posesión de un título universitario superior, de grado, o cualquier tipo de titulación que sea habilitante para ejercer funciones específicas'; B) Redacción alternativa del hecho probado octavo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El salario fijo anual del trabajador para el período comprendido entre el 26 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2015 es de 22.000 € brutos anuales, mientras que a partir de febrero de 2015 el salario fijo anual bruto es de 35.000 €. Conforme a las nóminas en 2008 se le abono como salario anual fijo 13.013,67 €, 17.336,68 € en 2009,16.509,69 € en 2010,17.075,04 € en 2011,17.525,04 € en 2012,17 1625 € en 2013, 17.812,50 € en 2014, 21.400 € en 2015 y 19.312,50 € en 2016. En concepto de no competencia 4338,85 € en 2008, en 2009 5686,92 €, 5640,27 € en 2010,5574,96 € en 2011,5724,96 € en 2012,5874,96 € en 2013, 5937,48 € en 2014,7133,37 € en 2015 y 6662,52 € en 2016. Por tanto, a lo largo de su relación laboral, el demandado ha recibido en concepto de plus de no competencia post contractual un montante total de 52.574 €. La cuantía bruta total percibida por el trabajador a lo largo de su relación laboral ha sido siguiente: en 2008,17.355,52 €; en 2009, 24.260,05 €; en 2010,35.844,78 €; en 2011,30.491, 95 €; en 2012, 22.508,69 €; en 2013,25.749,96 €; en 2014,35.891, 09 euros; en 2015,38.715,27 € y en 2016,55.353,05 €'; C) Supresión del hecho probado noveno de la sentencia de instancia; y D) Adición al hecho probado decimo de tres párrafos del siguiente tenor literal: 'Además, el trabajador demandado trato de captar clientes extraídos de Currencies Direct para ser usados en provecho de IFX Oficina de representación en España (International Foreing Extranjero), antes de finalizar el periodo de obligación de no competencia en dicha vertiente (captación de clientes) relativo a un año desde la finalización de la relación laboral. Respecto al contrato de trabajo aportado de contrario, se dispone que es posible que cuando IFX solicite al trabajador su prestación de servicios en una de las otras ubicaciones del empleador dentro o fuera de España. Y eso realmente es lo que ha acontecido, tal y como ha quedado acreditado mediante la testifical de Don Eladio, pues esta compañía también tiene sede en Málaga'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que la sentencia de instancia ya reconoce que con fecha 30 de enero de 2015 se comunicó al actor su ascenso a director de desarrollo, con un salario anual de 35.000 € a partir del 1 de febrero de 2015, sin que tenga ninguna relevancia a los efectos discutidos en la presente litis la muy prolija y detallada enumeración de las funciones propias a desarrollar por el actor en su nueva categoría profesional de director de desarrollo. Por lo que se refiere a la modificación fáctica solicitada en el apartado B), debe igualmente ser desestimada la misma, ya que no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria en el contenido de los recibos de salarios obrantes a los folios 294 a 398 de los autos, recibos de salarios que figuran firmados exclusivamente por la empresa demandante y en los que no figura la firma del trabajador, por lo que no consta en modo alguno que el mismo recibiera realmente las cantidades que allí se reflejan, así como en las hojas de cálculo obrantes a los folios 399 a 410 de los autos, las cuales han sido elaboradas unilateralmente por la empresa demandante y carecen de todo valor probatorio. En cuanto a la supresión fáctica solicitada en el apartado C), la misma igualmente debe ser desestimada, pues la referencia a las retribuciones previstas en el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Almería se encuentra justificada porque en el contrato de trabajo suscrito por las partes se establecía expresamente la aplicación de dicho Convenio Colectivo a la relación laboral existente entre las mismas. Finalmente, debe igualmente desestimarse la adición fáctica solicitada en el apartado D), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental y además se basa en prueba testifical, medio probatorio que, como es bien sabido, no resulta idóneo a los efectos de revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1 y 3, respectivamente, de los Convenios Colectivos de oficinas y despachos de Málaga y Almería. Alega la parte recurrente que en el hipotético caso que se considere la existencia de algún convenio colectivo de aplicación a la relación laboral entre las partes, el mismo nunca podría ser el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Almería, por cuanto la prestación de servicios del trabajador se ha realizado en la provincia de Málaga y no en la de Almería.

Es cierto que en principio no había convenio colectivo que resultase aplicable a la relación laboral existente entre las partes, por lo que el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Almería no sería aplicable ni desde el punto de vista funcional (las funciones de intermediación financiera y de cambio de divisas a las que se dedica la empresa demandante no estarían incluidas dentro del ámbito funcional del referido convenio), ni tampoco desde el punto de vista territorial (la prestación de servicios del trabajador se realizó en la provincia de Málaga y no en la de Almería). Ahora bien, fueron las propias partes contratantes las que libremente acordaron en el contrato de trabajo suscrito con fecha 26 de marzo de 2008 la aplicación del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Almería, pacto que resultaba plenamente legítimo ante la ausencia de un convenio colectivo que resultase aplicable a la relación laboral, pues esta Sala en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013 ya declaró que en el caso de que no exista norma convencional en el sector determinado, las partes se encuentran posibilitadas para pactar en el contrato de trabajo el convenio colectivo que resulte aplicable como condición más beneficiosa, ya que el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos que resulten aplicables, por lo que ante la ausencia de convenio colectivo aplicable a la relación laboral, es perfectamente posible y legítimo que las partes acuerden en el contrato de trabajo someterse a las disposiciones de un convenio colectivo concreto y determinado. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que debe declararse la validez del pacto de no competencia post-contractual suscrito por las partes en el contrato de trabajo y declarar la obligación del trabajador de devolver a la actora todo lo abonado por la misma durante su relación laboral por dicho concepto.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a los dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2004, 14 de mayo de 2009 y 20 de abril de 2010, entre otras muchas) ha venido declarando que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el artículo 35 de la Constitución Española, requiere para su validez y licitud, aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica adecuada para el trabajador. Existe por tanto un doble interés: para el empleador que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos durante su relación laboral en otras empresas que puedan hacerle la competencia, para el trabajador asegurarse una estabilidad económica después de extinguido el contrato de trabajo, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo en el mismo sector de actividad. En definitiva, la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de sólo de una de las partes contratantes, generando dicho pacto expectativas tanto para el trabajador (el abono de una compensación económica para indemnizarle por el perjuicio que le pueda suponer el tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no se encuentra preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponerle la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquella).

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que con fecha 6 de marzo de 2008 las partes suscribieron un contrato de trabajo en el que expresamente acordaban la aplicación del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Almería. Asimismo se establecía en la cláusula undecima de dicho contrato un pacto de no competencia post contractual, en virtud del cual durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato el trabajador se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad que pudiera entrar en competencia con la empresa y que se realizase dentro de las comunidades autónomas de Murcia, Comunidad de Valencia, Andalucía, Baleares y Canarias. Igualmente, durante un período de un año desde la extinción del contrato el trabajador no podrá, ya sea directa o indirectamente, por si mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona: abordar, ofrecer sus servicios, negociar con o aceptar negocios de ninguna persona, firma, sociedad u organización que haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para la empresa o que a la fecha de extinción del contrato de trabajo se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios por la misma. Se fijaba una compensación económica para el trabajador por importe de un 25% del valor de la retribución fija total, prorrateándose la cuantía anual total a lo largo de los doce meses del año, manifestando ambas partes que la compensación económica antes descrita era adecuada en el sentido de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores y reconociendo a la empresa la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en el caso de que el trabajador incumpliera cualquiera de las obligaciones establecidas. Finalmente, ha quedado acreditado que el trabajador demandado desde el 12 de diciembre de 2016 hasta el 14 de junio de 2017 ha prestado servicios para la empresa IFX y a partir del 11 de septiembre de 2017 para la empresa Smart Currency Exchange Limited, dedicándose ambas empresas a la misma actividad de intermediación financiera y comercialización del servicio de cambio de divisas que la demandante.

No se discute que la empresa demandante pudiera tener un efectivo interés social o comercial en el pacto de no competencia post contractual suscrito, así como tampoco que el actor durante el año posterior a la finalización de su contrato de trabajo haya podido prestar servicios en otras empresas que se dedican a la misma actividad de intermediación financiera y comercialización del servicio de cambio de divisas que la demandante. Ahora bien, sobre lo que si existe controversia es sobre si el trabajador recibió una compensación económica adecuada por el pacto de no competencia post contractual suscrito, lo que se encuentra en directa relación con las retribuciones que correspondía percibir al trabajador y las que le fueron efectivamente abonadas durante su relación laboral, así como la determinación de si en dichas retribuciones percibidas se encontraba o no incluida esa compensación económica por el pacto de no competencia post contractual. Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de marzo de 2008 y el 30 de enero de 2015 correspondía percibir al trabajador la cantidad de 22.000 € anuales, percibiendo el mismo las cantidades que figuran en el hecho probado octavo de la sentencia, sin que en ningún año percibiese como salario esa cantidad de 22.000 € anuales, sino cantidades sustancialmente inferiores, por lo que las cantidades complementarias que se le abonaban como compensación económica por el pacto de no competencia post contractual no podían imputarse realmente a este concepto, sino al salario contractualmente pactado, pues del tenor literal de las cláusulas contractuales se desprende que el trabajador tenía derecho a percibir una retribución de 22.000 € anuales, más el 25% de dicha cantidad (5500 €) en concepto de la referida compensación económica, por lo que en definitiva la empresa tenía que abonar al trabajador un total de 27.500 € anuales, cantidad que no le fue abonada ningun año, por lo que realmente el trabajador no ha percibido la compensación económica pactada en el contrato. Lo mismo ocurre durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y la finalización del contrato el 19 de diciembre de 2016, período de tiempo en que el trabajador debía percibir como salario la cantidad de 35.000 € anuales, más el 25% de dicha cantidad (8750 €) en concepto de la referida compensación económica, por lo que en definitiva la empresa tenía que abonar al trabajador un total de 43.750 € anuales, cantidad que tampoco le fue abonada. En consecuencia, no puede sostenerse que la empresa realmente haya abonado al trabajador la compensación económica prevista en el contrato de trabajo por el pacto de no competencia post contractual que allí se establecía, por lo que falta uno de los requisitos esenciales para la validez de dicho pacto de no competencia, de modo que no cabe la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por el no cumplimiento de un pacto no ajustado a derecho, ya que no basta el establecimiento de una compensación económica, sino que también es necesario que la misma se haya abonado efectivamente al trabajador. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Curriencies Direct Límited contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 8 de julio de 2019, en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra Don Arcadio, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2092-19 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-2092-19.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.