Sentencia Social Nº 816/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2395/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00816/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102483, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002395 /2007

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: Lázaro , INSS , TGSS , AISLAMIENTOS AINCO S.L. , COTOCAL DE AISLAMIENTOS ,

AISLAMIENTOS LOBEL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000628 /2006

SENTENCIA Nº: 816/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002395/2007, formalizado por el Letrado FERNANDO GIL MADRERA, en nombre y

representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000628/2006, seguidos a instancia de ASEPEYO frente a Lázaro , INSS, TGSS, AISLAMIENTOS AINCO S.L., COTOCAL DE AISLAMIENTOS, AISLAMIENTOS LOBEL, parte

demandada, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandado, Lázaro, mayor de edad, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM000, cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Aislamientos Ainco, S.L., con la categoría profesional de Oficial de 1ª, inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de "disnea", el 02/12/04.

2º.- La referida empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional de la Seguridad Social número 151. El objeto de la sociedad es fabricar y realizar toda clase de calorifugado, aislamientos en general (térmico y acústico), conductos de ventilación, y construcción y montaje tanto de los elementos generadores como distribuidores y conductores.

3º.- El codemandado durante su vida laboral estuvo expuesto al asbesto o amianto al trabajar en empresas dedicadas a la realización de aislamientos térmicos en la construcción, datando la primera exposición de 1973. Entre los años 1973 y 1980 estuvo en contacto directo unas 11 horas al día. Desde este último año a la actualidad sufrió exposiciones aisladas. Desde el 10/03/1980 hasta el 09/06/1986 trabajó en la Cooperativa Cotocal de Aislamientos. Desde el 10/11/1986 trabaja en la empresa Aislamientos Ainco, S.L., en contacto con fibras de vidrio o lana de roca.

4º.- El trabajador presentó solicitud ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22 de julio de 2005, reclamando el cambio de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 2 de diciembre de 2004, como derivado de enfermedad profesional.

5º.- Iniciado el oportuno expediente administrativo, tras dictamen-propuesta del EVI de 15/02/06, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 20/02/06, por la que se calificó el proceso de incapacidad temporal iniciado en tal fecha derivado de accidente de trabajo, siendo responsable de la prestación de incapacidad temporal la Mutua Asepeyo.

6º.- Disconforme con tal decisión, por ésta se formuló reclamación previa el 05/04/06, solicitando que el citado proceso de incapacidad temporal fuera derivado de enfermedad profesional, lo que fue desestimado por resolución de 20/06/06.

7º.- En informe de fecha 06/05/06 emitido por el Instituto Nacional de Silicosis, le fue diagnosticado al Sr. Lázaro, "derrame pleural en hemotórax izquierdo, en posible relación con exposición al asbesto. Engrosamiento pleural en hemotórax izquierdo, secundario a patología por asbesto".

8º.- El trabajador fue alta por curación de su proceso de incapacidad temporal en fecha 25 de mayo de 2006, la cual ha sido impugnada por éste por demanda, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón con el número de autos 676/06 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda originadora del procedimiento, interpone la Mutua accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por el trabajador co-demandado, que fundamenta en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del precepto 116 de la Ley General de la Seguridad Social y de la "jurisprudencia que lo interpreta". Tal censura jurídica debe de ser rechazada si tenemos en cuenta que el artículo que se dice vulnerado define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que expresamente se especifiquen en ulterior desarrollo normativo y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias indicadas en dicho desarrollo para cada enfermedad profesional. De tal definición se infiere que para que una dolencia, lesión o residual sea calificada como derivada de enfermedad profesional es necesario no solo que la misma provenga del trabajo sino que también que presente un origen específico y que aquélla y éste vengan además incluidos en el listado oficial objeto de aquel desarrollo normativo; si la enfermedad de que se trate y el origen o causa que la produce no aparecen conjuntamente recogidos en dicho listado no cabrá atribuirles la calificación de enfermedad profesional, pudiendo, en su caso, ser subsumida en la de accidentes de trabajo que acoge el precepto 115-2 e) del precitado texto legal.

Este criterio, seguido por diferentes Tribunales Superiores de Justicia, entre otros el de La Rioja (Sentencias de 9 de Noviembre de 2000 ó 5 de Julio de 2005 ), de Cataluña (STS. de 25 de Octubre de 2003 ó 28 de Abril de 2004 ), del País Vasco (STS. de 17 Enero de 2006 ) ó de Baleares (ST. de 16 de Junio de 2006 ), es igualmente defendido por esta Sala, pudiendo pues afirmarse que el listado contenido en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de Mayo , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, es exhaustivo, sin posibilidad de entender incluido en él por analogía o extensión otros padecimientos, otros productos o sustancias u otras profesiones o actividades que las expresamente contenidas en el mismo.

Partiendo de la doctrina que antecede el recurso no puede merecer favorable acogida pues lo es cierto que ni el cuadro de "disnea", determinante del inicio del proceso de incapacidad temporal de cuyo cambio de contingencia trae causa el presente proceso, ni el diagnóstico de "derrame pleural en hemotórax izquierdo, en posible relación con exposición al asbesto. Engrosamiento pleural en hemotórax izquierdo, secundario a patología por asbesto", plasmado en el Informe del Instituto nacional de Silicosis de 6 de Mayo de 2006, aparecen relacionados en el referido listado de enfermedades profesionales. Consecuentemente con ello y no habiendo sido objeto de controversia que las residuales que presenta el operario recurrido han sido contraídas con motivo de la realización de su trabajo y que traen causa exclusiva de la ejecución del mismo, es obligado mantener, coincidiendo con la Magistrada a quo, que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal por él iniciado el 2 de Diciembre de 2004 es la de accidente de trabajo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón de fecha 29 de Enero de 2007 , en autos por aquélla promovidos frente a Lázaro, a Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Tesorería General de la Seguridad Social, a Aislamientos Ainco, S.L., a Cotocal de Aislamientos y a Aislamientos Lobel en materia de cambio de contingencia de proceso de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.