Sentencia SOCIAL Nº 814/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 563/2019
NIG PV 48.04.4-18/004077
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004077
SENTENCIA Nº: 814/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Bilbao, de fecha 25 de enero de 2019 , dictada en los autos 394/2018, en proceso sobre
DESPIDO y entablado por Blas frente a LARREATEGUI XIII SERVICIOS DE HOSTELERIA S.L. y el FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El demandante D. Blas ha venido prestando servicios para LARREATEGUI XIII SERV. HOST.

SL, con una antigüedad desde el 12/07/2017, con la categoría profesional de cocinero, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.702,37 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Se adjunta contrato de trabajo del actor y nóminas como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Con anterioridad a la suscripción de dicho contrato, el actor había suscrito con la empresa demandada en fecha 2 de Julio de 2016 un contrato de trabajo temporal cuya duración se ciñó al 3 de Julio 2016, eventual por circunstancias de la producción (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Se adjunta la vida laboral del actor como Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora.

Segundo.- La relación laboral entre las partes se ha regido por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector Hostelería 2016-2017 de Bizkaia, publicado en el BOB de 28 de Enero de 2016, sustituido por el Convenio Colectivo del Sector Hostelería de Bizkaia 2018-2020, publicado en el BOB de 18 de Septiembre de 2018.

Tercero.- En fecha 15 de Marzo de 2018 el actor recibió de la empresa demandada una comunicación del tenor literal siguiente (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora): 'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, con efectos del día 15 de marzo de 2.018, queda rescindida la relación laboral que teníamos suscrita ambas partes, motivada por no superar el período de prueba convenido contractualmente.

Así mismo le comunico que como consecuencia del exceso horario existente a la fecha actual, desde el día 11/03/2018 incluido, hasta el 15/03/2018 no deberá acudir al centro de trabajo como compensación de exceso horario, siendo remunerado hasta esa fecha.' Cuarto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Quinto.- En fecha 26/04/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto (Folio 10 de los autos).



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Blas frente a LARREATEGUI XIII SERV. HOST. SL y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra'.



TERCERO. - Don Blas formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que no fue impugnado por las demás partes.



CUARTO.- En fecha 26 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 29 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de abril 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Blas formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que había impugnado el cese en periodo de pruebas acordado por la empresa Larreategui XIII, Servicios de Hostelería, S.L., en uso de la facultad de desistimiento derivado del pacto de periodo de pruebas por duración de un año acordado en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores que las partes suscribieron al amparo del artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en fecha 12 de julio de 2017. En el mismo se pactó que durase un año tal pacto, acordándose tal cese en fecha de efectos del día 15 de marzo de 2018.

En tal sentencia, la Magistrada autora de la misma la doctrina del Tribunal Constitucional que ha validado tal cláusula, incluso en casos, como el presente, en el que el periodo de pruebas pactado supera el plazo máximo previsto en el convenio colectivo aplicable, citando también diversas de este Tribunal y Sala que han tenido que acatar tales pronunciamientos, basados en la idea de que es constitucional ese derecho empresarial de poder pactar ese superior plazo y que ese pacto se impone, incluso, a lo que diga el convenio colectivo regulador de esa relación laboral. También indica en los hechos probados que el demandante suscribió con el demandado dos contratos de trabajo, uno en el año 2016 y otro en 2017 y alude en plural a contratos de trabajo en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

La recurrente centra su argumentación en considerar que esa cláusula no es válida, pues el demandante trabajó para la demandada aludida, no como cocinero, como se estipulaba en aquel contrato, sino también como ayudante de cocina en aquel contrato del año 2016, contrato que duró un día. Por ello, habiendo ya constatado las aptitudes del demandante a través de tal contrato, considera que no cabe amparar legalmente el cese empresarial en la relación acordada en el segundo, basado en el desistimiento empresarial en el periodo de prueba.

Termina pidiendo que se revoque tal sentencia absolutoria y se declare improcedente tal despido.

Tras pretender ampliar un tanto el contenido del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para añadir que en aquel contrato del año 2016 el demandante fue contratado, a través de contrato temporal eventual como ayudante de cocina, con objeto de que preparase y elaborase alimentos y que el mismo duró un día, el 3 de julio de 2016, en el segundo, aduce incongruencia omisiva cometida en la sentencia recurrida, pues entiende que en su fundamentación no se resuelve la argumentación aludida, que ya contenía en la sentencia recurrida, para terminar tal motivo diciendo que, en aras de no demorar este procedimiento, insta que estime directamente por esta Sala que el despido es improcedente por aquella causa de suscripción del contrato previo, argumentando en el tercer motivo de impugnación a favor de tal tesis.

Reiterando que el suplico del recurso contiene aquel único motivo contenido, se ha de decir que el primer motivo de impugnación se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), mientras que el segundo se enfoca por la vía del apartado a de tal precepto, citándose como infringidos el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 248, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio ), mientras que en el tercero se aduce la infracción del artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, modificado por la Ley 3/2017, de 27 de junio y el artículo 21 del Acuerdo estatal de la hostelería (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de mayo de 2015) en relación con el artículo 14, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005 (recurso 253/2004 ), entre otras.

Dicho recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Entendemos que el recurso debe ser estimado.

Resumiendo, hemos de decir que, asumiendo la realidad de lo dicho en el primer motivo de impugnación, que la Juzgadora también asume - si examinamos el indicado hecho probado y el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida- y siendo discutible que haya incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, en todo caso ello es irrelevante, pues la propia recurrente excluye la nulidad de actuaciones, siendo que el tercer motivo debe ser estimado, al considerar que el trabajador si había trabajado previamente para la empresa y por ello debiera considerarse que no cabía fijar en el segundo contrato de trabajo un periodo de prueba de un año, pues entendemos que si bien si que podía fijar un periodo de prueba, el mismo no podía ser de duración superior al fijado en aquel Acuerdo estatal de la hostelería (artículo 21), siendo que se le cesó luego de superado el plazo máximo allí fijado -treinta días en el caso- que coincide con el fijado en el primer contrato de trabajo, debiendo considerarse que el exceso sobre ese plazo supera los siete meses.

1.- Primer motivo de impugnación.

La recurrente pretende añadir al hecho probado primero de la sentencia recurrida que aquel contrato de 2 de julio de 2016 que se alude en el hecho primero de la sentencia era para trabajar como ayudante de cocinero y con funciones de preparar y elaborar alimentos, realizando su trabajo a jornada completa, admitiendo los demás extremos que sobre el mismo ya constan en la sentencia. Es decir, que era un contrato eventual por circunstancias de la producción y que duró un día.

En este punto de la sentencia, además de lo últimamente dicho al final del párrafo anterior, se ha destacar que también se identifica el documento número 1 del ramo de prueba documental de la demandante, que es el documento de apoyo a la pretensión de reforma aludida.

Como del indicado hecho probado de la sentencia recurrida no queda claro si esa mención se trata de una remisión íntegra al contenido de tal documento o no y los datos que indica la parte recurrente coinciden con lo expuesto en tal documento, se admite esta reforma fáctica.

2.- Segundo motivo de impugnación.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se indica que mediaron dos contratos entre partes, lo que también se deduce de la lectura del primer fundamento de derecho, debiendo entenderse que ello, unido al final del tercer fundamento de derecho, lo que hace pensar es que la Juzgadora no es que considerase que no se celebraron esos dos contratos, sino que entendió irrelevante a la hora de calificar el cese empresarial discutido en el proceso el hecho de que se hubiese suscrito aquel previo contrato laboral temporal de un día de duración.

En todo caso y con independencia de ello, ya se ha dicho que la recurrente no postula la nulidad de actuaciones, sino que existe despido improcedente, pues el anterior contrato impediría la operatividad del segundo contrato.

3.- Tercer motivo de impugnación.

A.- Con carácter previo hemos de advertir que en el recurso ya se no se discute sobre la posibilidad de inconstitucionalidad del plazo de un año previsto para aquella modalidad contractual de contrato indefinido de apoyo de emprendedores, debiendo considerarse que, si bien posteriormente al cese discutido, el legislador suprimió este tipo de contratos (disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y empleo), ello se hace luego de reafirmar expresamente la validez de los contratos de tal clase suscritos con anterioridad a la propia norma abrogatoria (disposición transitoria sexta).

Por tanto, partimos de que hemos de acatar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las cuestiones de constitucionalidad planteadas, siguiendo así los previos precedentes propios que ya se destacan en la sentencia recurrida.

B.- Aquel contrato indefinido de apoyo de emprendedores tenía su basamento legal en el artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y en cuanto al periodo de prueba, su punto 3 (en la redacción vigente a la fecha de suscripción del que celebraron las partes) decía: ' El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.' C.- Como se deduce de su propia lectura, ello suponía una excepción al régimen general de periodo de prueba, regulado en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>14 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo punto 1 entonces disponía y ahora dispone: ' Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.' D.- Por tanto, de la lectura de ambos preceptos resulta que es claro que aquel artículo 4, punto 2 de la Ley 3/2012 suponía una norma excepcional en relación con el régimen ordinario del periodo de prueba, excepción que incluso permitía ignorar las previsiones de duración máxima del periodo de prueba que fijara el convenio colectivo del sector según interpretó el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencia 119/2014, de 16 de julio ).

Pues bien como toda norma excepcional, ésta tampoco puede ser objeto de extensión analógica, pues solo cabe que sea aplicada a supuestos ni momentos distintos de los expresamente comprendidos en la misma ( artículo 4, punto 2 del Código Civil ).

E.- Pues bien, el propio artículo 4, punto 3 de la Ley 3/2012 , en su inciso final imponía la ilegalidad de aplicar tal periodo de prueba cuando el trabajador ya había desempeñado las mismas funciones en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

F.- Y este es el caso, el demandante en ambos contratos hizo las mismas funciones: preparar y elaborar alimentos, pues esas fueron las idénticas funciones que se fijaron en ambos contratos, en uno con categoría de ayudante de cocina y el otro, en categoría de cocinero.

G.- No se nos escapa la mínima duración de aquel primer contrato, ni tampoco que el Tribunal Supremo ha permitido el lícito desistimiento en el periodo de pruebas cuando, sumando lo trabajado con ambos contratos de trabajo, no se superan las previsiones de duración máxima de tal periodo fijadas en convenio colectivo y en tal sentido, cabe citar la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 20 de enero de 2014 (recursos 375/2013 ) y las allí citadas.

Al efecto, la misma dice: : ' es cierto que en nuestro mencionado precedente (ST 12-12-2008) la finalización del primer contrato se debió a la decisión unilateral del trabajador, mientras que, en el caso de autos, el primer contrato finalizó porque la interinidad de la que traía causa solo duró 14 días. Pero esa diferencia es irrelevante, y por ello hemos de mantener la misma conclusión, porque lo decisivo, a la vista de la finalidad del período de prueba, es que ambas partes dispongan del tiempo establecido a esos efectos en el convenio colectivo de aplicación.

Entender que durante ese primer contrato ya se pudieron comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador sería otorgar más importancia al dato meramente formal del tipo o modalidad del vínculo frente al elemento material de la realización de 'las experiencias que constituyen el objeto de la prueba' ( art. 14.1 ET 'in fine'). Y siendo esta finalidad lo relevante, sin que se haya completado el período total durante el que podían realizarse esas 'experiencias', hemos de concluir que, en realidad, no se produjo un despido sino la no superación del período de prueba. Lo crucial es ese ' periodo' para comprobar la aptitud del trabajador y no la finalización de una breve relación anterior en absoluto cuestionada.

Así lo entendimos también en la tan repetida sentencia del 12-12-2008 cuando, entre otras cosas, afirmamos que 'el hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo'.

5. En definitiva, la interpretación correcta del último párrafo del art. 14.1 ET es que el pacto probatorio será nulo cuando el desempeño de las mismas funciones bajo cualquier modalidad contractual llegue a superar, singular o acumulativamente, el periodo total convencionalmente establecido para la prueba, siempre, claro está, que no quepa apreciar situaciones de fraude, discriminatorias o vulneradoras de derechos fundamentales. Y como tampoco en el presente caso puede apreciarse que la empresa actuara en fraude de ley al contratar nuevamente a la actora, pues el convenio colectivo le permitiría establecer un periodo de prueba de dos meses y la trabajadora, anteriormente, sólo había trabajado para ella catorce días al amparo de un incuestionado contrato de interinidad, y sumados esos días a los que prestó servicios en virtud de otro contrato temporal tampoco cuestionado, no llegó a transcurrir el período total (dos meses) de la prueba, se impone la estimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia que así lo entendió.' F.- Ello lo hizo considerando el régimen general del periodo de prueba del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto, no considerando la norma excepcional de mérito introducida por la reforma laboral del año 2012, que prohibía fijar ese excepcional periodo de prueba si el trabajadora antes ya había sido contratado por la empresa para realizar similares funciones y ya se ha dicho que esta norma no permite extensiones analógicas ni interpretación distinta de la que se deduce de su literalidad.

G.- Pero es que, en nuestro caso y si volvemos al régimen general del periodo de prueba, resulta que la suma de ambos contratos de trabajo suscritos supera en más de siete meses el límite máximo fijado en el convenio colectivo, que sería el de treinta días, pues si la segunda contratación se hizo el 12 de julio de 2017, el empresario comunicó el cese por no superar el periodo de prueba el 15 de marzo de 2018 y por tanto, se puede ponderar el caso considerando que la suma de ambos contratos no rebasó el régimen ordinario del periodo de prueba unos pocos días, sino que se superó en exceso que superó los seis meses.

En efecto, partiendo de que a la relación laboral mediante entre partes se le aplica el convenio colectivo del sector de la hostelería de Bizkaia y considerando que tanto la redacción del convenio años 2016-2017 (Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de enero de 2016) como el posterior (Boletín Oficial de Bizkaia de 18 de septiembre de 2018) establecen la aplicación subsidiaria del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (disposición final primera de ambos convenios), siendo el mismo fija en este caso tal plazo de treinta días, siendo que, tratándose de personal no directivo el mayor de todos los plazos es de noventa días (artículo 21 en relación con su artículo 10).

H.- En consecuencia, entendiendo que el periodo de prueba excepcional previsto en este segundo contrato de trabajo no era operativo y que se superó con creces el plazo máximo previsto en el régimen ordinario del periodo de prueba, llegamos a la conclusión de ilegalidad de aquel cese, lo que obliga a considerar que el mismo constituye despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal circunstancia.



TERCERO .- Estimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el sentido desestimatorio de la demanda de la sentencia recurrida.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El demandante D. Blas ha venido prestando servicios para LARREATEGUI XIII SERV. HOST.

SL, con una antigüedad desde el 12/07/2017, con la categoría profesional de cocinero, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.702,37 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Se adjunta contrato de trabajo del actor y nóminas como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Con anterioridad a la suscripción de dicho contrato, el actor había suscrito con la empresa demandada en fecha 2 de Julio de 2016 un contrato de trabajo temporal cuya duración se ciñó al 3 de Julio 2016, eventual por circunstancias de la producción (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Se adjunta la vida laboral del actor como Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora.

Segundo.- La relación laboral entre las partes se ha regido por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector Hostelería 2016-2017 de Bizkaia, publicado en el BOB de 28 de Enero de 2016, sustituido por el Convenio Colectivo del Sector Hostelería de Bizkaia 2018-2020, publicado en el BOB de 18 de Septiembre de 2018.

Tercero.- En fecha 15 de Marzo de 2018 el actor recibió de la empresa demandada una comunicación del tenor literal siguiente (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora): 'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, con efectos del día 15 de marzo de 2.018, queda rescindida la relación laboral que teníamos suscrita ambas partes, motivada por no superar el período de prueba convenido contractualmente.

Así mismo le comunico que como consecuencia del exceso horario existente a la fecha actual, desde el día 11/03/2018 incluido, hasta el 15/03/2018 no deberá acudir al centro de trabajo como compensación de exceso horario, siendo remunerado hasta esa fecha.' Cuarto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Quinto.- En fecha 26/04/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto (Folio 10 de los autos).



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Blas frente a LARREATEGUI XIII SERV. HOST. SL y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra'.



TERCERO. - Don Blas formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que no fue impugnado por las demás partes.



CUARTO.- En fecha 26 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 29 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de abril 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Don Blas formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que había impugnado el cese en periodo de pruebas acordado por la empresa Larreategui XIII, Servicios de Hostelería, S.L., en uso de la facultad de desistimiento derivado del pacto de periodo de pruebas por duración de un año acordado en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores que las partes suscribieron al amparo del artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en fecha 12 de julio de 2017. En el mismo se pactó que durase un año tal pacto, acordándose tal cese en fecha de efectos del día 15 de marzo de 2018.

En tal sentencia, la Magistrada autora de la misma la doctrina del Tribunal Constitucional que ha validado tal cláusula, incluso en casos, como el presente, en el que el periodo de pruebas pactado supera el plazo máximo previsto en el convenio colectivo aplicable, citando también diversas de este Tribunal y Sala que han tenido que acatar tales pronunciamientos, basados en la idea de que es constitucional ese derecho empresarial de poder pactar ese superior plazo y que ese pacto se impone, incluso, a lo que diga el convenio colectivo regulador de esa relación laboral. También indica en los hechos probados que el demandante suscribió con el demandado dos contratos de trabajo, uno en el año 2016 y otro en 2017 y alude en plural a contratos de trabajo en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

La recurrente centra su argumentación en considerar que esa cláusula no es válida, pues el demandante trabajó para la demandada aludida, no como cocinero, como se estipulaba en aquel contrato, sino también como ayudante de cocina en aquel contrato del año 2016, contrato que duró un día. Por ello, habiendo ya constatado las aptitudes del demandante a través de tal contrato, considera que no cabe amparar legalmente el cese empresarial en la relación acordada en el segundo, basado en el desistimiento empresarial en el periodo de prueba.

Termina pidiendo que se revoque tal sentencia absolutoria y se declare improcedente tal despido.

Tras pretender ampliar un tanto el contenido del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para añadir que en aquel contrato del año 2016 el demandante fue contratado, a través de contrato temporal eventual como ayudante de cocina, con objeto de que preparase y elaborase alimentos y que el mismo duró un día, el 3 de julio de 2016, en el segundo, aduce incongruencia omisiva cometida en la sentencia recurrida, pues entiende que en su fundamentación no se resuelve la argumentación aludida, que ya contenía en la sentencia recurrida, para terminar tal motivo diciendo que, en aras de no demorar este procedimiento, insta que estime directamente por esta Sala que el despido es improcedente por aquella causa de suscripción del contrato previo, argumentando en el tercer motivo de impugnación a favor de tal tesis.

Reiterando que el suplico del recurso contiene aquel único motivo contenido, se ha de decir que el primer motivo de impugnación se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), mientras que el segundo se enfoca por la vía del apartado a de tal precepto, citándose como infringidos el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 248, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio ), mientras que en el tercero se aduce la infracción del artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, modificado por la Ley 3/2017, de 27 de junio y el artículo 21 del Acuerdo estatal de la hostelería (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de mayo de 2015) en relación con el artículo 14, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005 (recurso 253/2004 ), entre otras.

Dicho recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Entendemos que el recurso debe ser estimado.

Resumiendo, hemos de decir que, asumiendo la realidad de lo dicho en el primer motivo de impugnación, que la Juzgadora también asume - si examinamos el indicado hecho probado y el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida- y siendo discutible que haya incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, en todo caso ello es irrelevante, pues la propia recurrente excluye la nulidad de actuaciones, siendo que el tercer motivo debe ser estimado, al considerar que el trabajador si había trabajado previamente para la empresa y por ello debiera considerarse que no cabía fijar en el segundo contrato de trabajo un periodo de prueba de un año, pues entendemos que si bien si que podía fijar un periodo de prueba, el mismo no podía ser de duración superior al fijado en aquel Acuerdo estatal de la hostelería (artículo 21), siendo que se le cesó luego de superado el plazo máximo allí fijado -treinta días en el caso- que coincide con el fijado en el primer contrato de trabajo, debiendo considerarse que el exceso sobre ese plazo supera los siete meses.

1.- Primer motivo de impugnación.

La recurrente pretende añadir al hecho probado primero de la sentencia recurrida que aquel contrato de 2 de julio de 2016 que se alude en el hecho primero de la sentencia era para trabajar como ayudante de cocinero y con funciones de preparar y elaborar alimentos, realizando su trabajo a jornada completa, admitiendo los demás extremos que sobre el mismo ya constan en la sentencia. Es decir, que era un contrato eventual por circunstancias de la producción y que duró un día.

En este punto de la sentencia, además de lo últimamente dicho al final del párrafo anterior, se ha destacar que también se identifica el documento número 1 del ramo de prueba documental de la demandante, que es el documento de apoyo a la pretensión de reforma aludida.

Como del indicado hecho probado de la sentencia recurrida no queda claro si esa mención se trata de una remisión íntegra al contenido de tal documento o no y los datos que indica la parte recurrente coinciden con lo expuesto en tal documento, se admite esta reforma fáctica.

2.- Segundo motivo de impugnación.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se indica que mediaron dos contratos entre partes, lo que también se deduce de la lectura del primer fundamento de derecho, debiendo entenderse que ello, unido al final del tercer fundamento de derecho, lo que hace pensar es que la Juzgadora no es que considerase que no se celebraron esos dos contratos, sino que entendió irrelevante a la hora de calificar el cese empresarial discutido en el proceso el hecho de que se hubiese suscrito aquel previo contrato laboral temporal de un día de duración.

En todo caso y con independencia de ello, ya se ha dicho que la recurrente no postula la nulidad de actuaciones, sino que existe despido improcedente, pues el anterior contrato impediría la operatividad del segundo contrato.

3.- Tercer motivo de impugnación.

A.- Con carácter previo hemos de advertir que en el recurso ya se no se discute sobre la posibilidad de inconstitucionalidad del plazo de un año previsto para aquella modalidad contractual de contrato indefinido de apoyo de emprendedores, debiendo considerarse que, si bien posteriormente al cese discutido, el legislador suprimió este tipo de contratos (disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y empleo), ello se hace luego de reafirmar expresamente la validez de los contratos de tal clase suscritos con anterioridad a la propia norma abrogatoria (disposición transitoria sexta).

Por tanto, partimos de que hemos de acatar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las cuestiones de constitucionalidad planteadas, siguiendo así los previos precedentes propios que ya se destacan en la sentencia recurrida.

B.- Aquel contrato indefinido de apoyo de emprendedores tenía su basamento legal en el artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y en cuanto al periodo de prueba, su punto 3 (en la redacción vigente a la fecha de suscripción del que celebraron las partes) decía: ' El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.' C.- Como se deduce de su propia lectura, ello suponía una excepción al régimen general de periodo de prueba, regulado en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>14 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo punto 1 entonces disponía y ahora dispone: ' Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.' D.- Por tanto, de la lectura de ambos preceptos resulta que es claro que aquel artículo 4, punto 2 de la Ley 3/2012 suponía una norma excepcional en relación con el régimen ordinario del periodo de prueba, excepción que incluso permitía ignorar las previsiones de duración máxima del periodo de prueba que fijara el convenio colectivo del sector según interpretó el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencia 119/2014, de 16 de julio ).

Pues bien como toda norma excepcional, ésta tampoco puede ser objeto de extensión analógica, pues solo cabe que sea aplicada a supuestos ni momentos distintos de los expresamente comprendidos en la misma ( artículo 4, punto 2 del Código Civil ).

E.- Pues bien, el propio artículo 4, punto 3 de la Ley 3/2012 , en su inciso final imponía la ilegalidad de aplicar tal periodo de prueba cuando el trabajador ya había desempeñado las mismas funciones en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

F.- Y este es el caso, el demandante en ambos contratos hizo las mismas funciones: preparar y elaborar alimentos, pues esas fueron las idénticas funciones que se fijaron en ambos contratos, en uno con categoría de ayudante de cocina y el otro, en categoría de cocinero.

G.- No se nos escapa la mínima duración de aquel primer contrato, ni tampoco que el Tribunal Supremo ha permitido el lícito desistimiento en el periodo de pruebas cuando, sumando lo trabajado con ambos contratos de trabajo, no se superan las previsiones de duración máxima de tal periodo fijadas en convenio colectivo y en tal sentido, cabe citar la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 20 de enero de 2014 (recursos 375/2013 ) y las allí citadas.

Al efecto, la misma dice: : ' es cierto que en nuestro mencionado precedente (ST 12-12-2008) la finalización del primer contrato se debió a la decisión unilateral del trabajador, mientras que, en el caso de autos, el primer contrato finalizó porque la interinidad de la que traía causa solo duró 14 días. Pero esa diferencia es irrelevante, y por ello hemos de mantener la misma conclusión, porque lo decisivo, a la vista de la finalidad del período de prueba, es que ambas partes dispongan del tiempo establecido a esos efectos en el convenio colectivo de aplicación.

Entender que durante ese primer contrato ya se pudieron comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador sería otorgar más importancia al dato meramente formal del tipo o modalidad del vínculo frente al elemento material de la realización de 'las experiencias que constituyen el objeto de la prueba' ( art. 14.1 ET 'in fine'). Y siendo esta finalidad lo relevante, sin que se haya completado el período total durante el que podían realizarse esas 'experiencias', hemos de concluir que, en realidad, no se produjo un despido sino la no superación del período de prueba. Lo crucial es ese ' periodo' para comprobar la aptitud del trabajador y no la finalización de una breve relación anterior en absoluto cuestionada.

Así lo entendimos también en la tan repetida sentencia del 12-12-2008 cuando, entre otras cosas, afirmamos que 'el hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo'.

5. En definitiva, la interpretación correcta del último párrafo del art. 14.1 ET es que el pacto probatorio será nulo cuando el desempeño de las mismas funciones bajo cualquier modalidad contractual llegue a superar, singular o acumulativamente, el periodo total convencionalmente establecido para la prueba, siempre, claro está, que no quepa apreciar situaciones de fraude, discriminatorias o vulneradoras de derechos fundamentales. Y como tampoco en el presente caso puede apreciarse que la empresa actuara en fraude de ley al contratar nuevamente a la actora, pues el convenio colectivo le permitiría establecer un periodo de prueba de dos meses y la trabajadora, anteriormente, sólo había trabajado para ella catorce días al amparo de un incuestionado contrato de interinidad, y sumados esos días a los que prestó servicios en virtud de otro contrato temporal tampoco cuestionado, no llegó a transcurrir el período total (dos meses) de la prueba, se impone la estimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia que así lo entendió.' F.- Ello lo hizo considerando el régimen general del periodo de prueba del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto, no considerando la norma excepcional de mérito introducida por la reforma laboral del año 2012, que prohibía fijar ese excepcional periodo de prueba si el trabajadora antes ya había sido contratado por la empresa para realizar similares funciones y ya se ha dicho que esta norma no permite extensiones analógicas ni interpretación distinta de la que se deduce de su literalidad.

G.- Pero es que, en nuestro caso y si volvemos al régimen general del periodo de prueba, resulta que la suma de ambos contratos de trabajo suscritos supera en más de siete meses el límite máximo fijado en el convenio colectivo, que sería el de treinta días, pues si la segunda contratación se hizo el 12 de julio de 2017, el empresario comunicó el cese por no superar el periodo de prueba el 15 de marzo de 2018 y por tanto, se puede ponderar el caso considerando que la suma de ambos contratos no rebasó el régimen ordinario del periodo de prueba unos pocos días, sino que se superó en exceso que superó los seis meses.

En efecto, partiendo de que a la relación laboral mediante entre partes se le aplica el convenio colectivo del sector de la hostelería de Bizkaia y considerando que tanto la redacción del convenio años 2016-2017 (Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de enero de 2016) como el posterior (Boletín Oficial de Bizkaia de 18 de septiembre de 2018) establecen la aplicación subsidiaria del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (disposición final primera de ambos convenios), siendo el mismo fija en este caso tal plazo de treinta días, siendo que, tratándose de personal no directivo el mayor de todos los plazos es de noventa días (artículo 21 en relación con su artículo 10).

H.- En consecuencia, entendiendo que el periodo de prueba excepcional previsto en este segundo contrato de trabajo no era operativo y que se superó con creces el plazo máximo previsto en el régimen ordinario del periodo de prueba, llegamos a la conclusión de ilegalidad de aquel cese, lo que obliga a considerar que el mismo constituye despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal circunstancia.



TERCERO .- Estimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el sentido desestimatorio de la demanda de la sentencia recurrida.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Blas contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en el proceso 394/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Larreategui XIII, Servicios de Hostelería, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda rectora de este proceso, declaramos que el cese empresarial acordado con fecha de efectos del día 15 de marzo de 2018 constituye un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que, a su elección, a ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la comunicación de esta sentencia a dicha parte, opteentre una de estas dos fórmulas: - -readmitir al demandante en idénticas condiciones laborales a las que regían con anterioridad a su despido y le abone los salarios de tramitación mediantes entre aquel cese y la notificación de esta sentencia a dicha parte, a razón de 55,97 euros brutos por día natural - -o bien le abone una indemnización por importe de 1.385,22 euros- Opción que deberá ejercitar de forma positiva en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha demandada, pues de lo contrario se entenderá que opta por la readmisión.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0563-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0563-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.