Sentencia Social Nº 810/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 276/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0005230

Procedimiento Recurso de Suplicación 276/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 119/2015

Materia: Materias Seguridad Social

C.A.

Sentencia número: 810/2016

Ilmas. Sras.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 276/2016, formalizado por el/la letrado D. /Dña. Fernando Luis Blanco Giraldo en nombre y representación de MAT GRANELES Y ESPECIALES SL y TRANSPORTES DE AGLOMERADOS Y MATERIALES SA, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 119/2015, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y D. /Dña. Jose Augusto , en realamación por recargo de prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr. /Sra. D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: En la tarde del 30.9.2013 D. Jose Augusto , empleado que prestaba sus servicios como conductor para la empresa MAT GRANELES ESPECIALES S.L.U.,sufrió un accidente laboral mientras se encontraba en la planta de procesado de áridos de TRANSPORTE DE AGLOMERADOS Y MATERIALES S.A.(TRAMSA), sita en la Carretera de Arganda a Velilla, km 1,4, en Arganda del Rey, realizando trabajos de acopio de materiales, esto es, trasladando material de la zona de acopio. A tal fin utilizaba un vehículo rígido sin matricular, arrendado por MATERIALES GRANELES ESPECIALES S.L.U. y en uno de los trayectos una piedra se metió entre las ruedas gemelas traseras del lado derecho del vehículo. El trabajador detuvo el vehículo en la zona de carga, cogió un martillo y golpeó la piedra para desprenderla, consecuencia de lo cual un fragmento de la misma o del neumático saltó e impactó contra el ojo del trabajador que no llevaba gafas de seguridad en el momento del accidente.

SEGUNDO: Como consecuencia de ello, el accidente del trabajador ha dado lugar hasta la fecha a prestaciones de incapacidad temporal.

TERCERO: A raíz del accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa con fecha 6.11.2013 y levantó con fecha 24.3.2014 acta de infracción por la que se proponía la imposición de una sanción por importe de 8196 euros por la comisión de una infracción grave apreciada en grado medio por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, en concreto, los artículos 17.1 y 2 y 19 de la Ley 31/95 de 10 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art.3.4 y Anexo II-1.9 del R.D. 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las medidas mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y art.3 y 5 del Real Decreto 773/1997 de 12 de junio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual.

CUARTO: Con fecha 11.3.2014 la Inspección propone recargo de prestaciones derivadas del accidente en un 50% por la infracción de los preceptos antes mencionados. En el acta se consideran como causas del accidente que:

- El trabajador intentó retirar la piedra alojada entre las ruedas gemelas mediante golpeo con martillo, sin hacer uso de gafas de seguridad.

- No se dispone de procedimiento de trabajo escrito sobre el modo seguro de proceder en caso de que se produzca este tipo de incidencia en el camión.

En esta misma línea, el Informe de Investigación del accidente realizado por la Comunidad de Madrid señala como causas del mismo:

- Procedimiento de trabajo inadecuado. No había en la empresa procedimiento de trabajo escrito en el que se contemplara cómo actuar en caso de que una piedra quedara encajada entre las ruedas gemelas.

- Información inadecuada: No se ha proporcionado a todos los trabajadores información adecuada en relación con los riesgos de estallido de neumáticos y de la forma segura de desencajar las piedras que se alojen en los huecos.

- NO uso de gafas de protección.

QUINTO: Con fecha 10.10.2014 se notifica resolución del INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa y declarando igualmente la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto de las prestaciones que, con cargo al mismo accidente, se pudieran reconocer en el futuro.

SEXTO: El actor ha recibido formación preventiva en modalidad presencial en octubre de 2012 para el desempeño del puesto de operador de maquinaria de transporte, camión y volquete en actividades extractivas de exterior de 20 horas de duración conforme al Reglamento de Seguridad Minera. También ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales para conductores de camión en construcción de cuatro horas en julio de 2013, en diciembre de 2010

SEPTIMO: SE han entregado al actor las fichas de información en materia de prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo donde se le informa de los principales riesgos laborales identificados y las instrucciones específicas de protección y prevención en los años 2008 a 2013. También se acredita entrega del Manual de Conductor

OCTAVO: En octubre de 2013, con posterioridad al accidente y como consecuencia del mismo, se ha revisado el manual del conductor incluyendo la siguiente norma interna: 'Cuando se dé el caso, durante el desarrollo de las actividades de transporte, que una piedra se aloje entre las ruedas gemelas, bien sea en la tractora o en semirremolques, el modo de proceder será el siguiente:

- Eliminar manualmente la piedra de forma inmediata, a fin de evitar que se incruste o dañe los neumáticos.

- En caso de no poder eliminar la piedra de forma manual, desinflar la rueda exterior, hasta que la piedra caiga al suelo o poderla quitar manualmente.

- En ningún caso se golpeará con herramientas o útiles, dado el riesgo de dañar los neumáticos y provocar un accidente laboral.'

NOVENO: La empresa justifica la entrega de gafas de seguridad al empleado accidentado el 10 de julio de 2013 sin que conste que sean adaptadas para personas que utilizan, como él, gafas de corrección visual.

DECIMO: El día del accidente el Sr. Cristobal , Jefe de Tráfico y responsable en materia de prevención de riesgos laborales junto con D. Eutimio en la empresa, fue advertido de la presencia de una piedra incrustada en las ruedas del vehículo conducido por el trabajador accidentado por lo que llamó por teléfono al Sr. Jose Augusto para exponerle tal extremo colgando a continuación, sin darle en ese momento instrucción, orden o directriz alguna de cómo actuar.

UNDECIMO: S E aporta como prueba documental de la empresa demandante la Evaluación de Riesgos anterior y posterior al accidente.

DUODECIMO: ha agotado la vía previa administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por TRANSPORTE DE AGLOMERADOS Y MATERIALES S.A. Y MAT GRANELES Y ESPECIALES S.L.U. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Jose Augusto DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de la pretensión formulada

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MAT GRANELES Y ESPECIALES SL y TRANSPORTES DE AGLOMERADOS Y MATERIALES SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, desestima la demanda de la empresa TRANSPORTE DE AGLOMERADOS Y MATERIALES SA, contra el INSS, TGSS, y Don Jose Augusto .

Frente a la misma se interpone el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante formalizado al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que, como primer motivo, se interesa una nueva redacción para el hecho probado noveno en base al documento nº 23 de los aportados por la recurrente constituido por la ficha técnica de las gafas de protección donde se indica que se trata de una gafa universal que puede ser utilizada sobre gafas graduadas.

Se entiende que la modificación interesada resulta trascendente al fallo de instancia, por cuanto éste se fundamenta en que el trabajador, cuando sufrió el accidente, no llevaba puestas las gafas de seguridad y sin embargo las gafas entregadas por la empresa cumplían los requisitos necesarios para su uso por parte del accidentado que precisa llevar gafas graduadas, circunstancia fáctica ésta de la que se deriva que el trabajador ha asumido un riesgo innecesario al acometer el golpeo de la piedra incrustada entre los neumáticos traseros, sin ponerse las gafas de protección.

El motivo ha de prosperar por cuanto se acredita que efectivamente las gafas de seguridad que se entregaron al accidentado pueden ser utilizadas por sus características técnicas universales sobre las gafas de corrección visual.

TERCERO. Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 123 del Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio , Doctrina Jurisprudencial de la Sala Cuarta del T.S. ( sentencia de 1 de febrero de 2006 recaída en el Recurso 4183/2004 ) y el art. 1103 del Código Civil , interesando con la argumentación del motivo la revocación integra de la Sentencia de instancia o subsidiariamente una reducción del porcentaje del recargo, entre el 30% y el 40% argumentando que el máximo debería ser del 40%.-

Partiendo de los hechos declarados probados, veamos la normativa y doctrina de aplicación a tales circunstancias de hecho.

Recuérdese que el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales. En lo que aquí concierne su contenido es el siguiente: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

El art. 29 de la Ley de Prevención citada también establece una serie de obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, más apareja a su incumplimiento una posible minoración del recargo de prestaciones cuando su conducta concurre con otra incumplidora del empresario. Por su parte, los arts. 17 Y 21 reflejan el deber legal del empleador de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente: desde la admonición general a todos los trabajadores de la empresa, hasta la impartición de instrucciones concretas o incluso la seria advertencia de las consecuencias laborales que podría acarrear la desobediencia a las imposiciones del plan de prevención.

Debe tenerse en cuenta igualmente -como recogíamos en sentencia de esta sección de Sala de 13 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 13655/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:13655)-, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del estado español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Por su parte, la jurisprudencia ha desarrollado la denominada deuda de seguridad, el grado de exigibilidad y los supuestos de exoneración de la misma. Al efecto trascribimos la argumentación contenida en el FD 4º de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 4.05.2015 : 'CUARTO.- 1.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 , dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que « Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 - rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ». Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que « El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)»; por lo que, derivadamente, «Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia».

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que «No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )» y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ".

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que «Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3LPRL )».

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación <>.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio-2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero- 2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17- julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que «La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4LPRL )», que «Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) » y que « El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ».'

Adicionamos otros criterios judiciales elaborados en torno a la llamada autopuesta en peligro del trabajador. La autopuesta en peligro exige: a).- Una conciencia exacta del peligro para un determinado bien jurídico del que es titular el que protagoniza la conducta de riesgo. b).- Una asunción libre del riesgo creado. A partir de esta concepción de la autopuesta en peligro y teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que se despliega la actividad laboral, cabe diferenciar las siguientes hipótesis: 1.- Autopuesta en peligro del trabajador irrelevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario, es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado. Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del 'empresario'. La calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado. 2.- Autopuesta en peligro del trabajador relevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador. 3.- Autopuesta en peligro del trabajador parcialmente relevante: en el resultado lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador, existiendo relación de riesgo entre ambos y el resultado

Pues bien en el caso examinado, entendemos que la conducta desplegada por el trabajador, que en la instancia se ha calificado como 'imprudencia profesional por exceso de confianza' y que nosotros encuadramos dentro del criterio jurisprudencial denominado autopuesta en peligro parcialmente relevante, sí ha de desplegar sus efectos sobre el grado de responsabilidad, valorado en porcentaje de recargo, que se ha impuesto a la empresa.

Así, se ha declarado probado en la instancia, que el trabajador tras recibir la llamada de su superior jerárquico advirtiéndole que llevaba una piedra encajada entre las ruedas , no le facilitó instrucción alguna, pero el trabajador se baja del camión e intenta sacarla, lo que la propia juzgadora califica como una imprudencia profesional por exceso de confianza, que no rompe el nexo causal, ya que su conducta no parece que fuera consecuencia de la asunción de riesgos manifiestos, graves, ajenos al usual comportamiento de las personas...(...).

Además en el momento del accidente el trabajador no utilizaba gafas de protección para la realización de la maniobra si bien la empresa justifica su entrega en julio de dos mil trece. Partiendo de estas consideraciones concluimos que dado que el recargo puede oscilar entre el 30% y 50% por falta grave, en atención a las circunstancias concurrentes que hemos expuesto, el motivo de recurso de la empresa ha de prosperar en este punto con reducción del porcentaje de recargo de prestaciones al 40%, acogiendo la petición subsidiaria.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa TRANSPORTES DE AGLOMERADOS Y MATERIALES, S.A. y MAT GRANELES Y ESPECIALES, S.L.U.,frente a la sentencia del juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, recaída en el procedimiento a instancia de las recurrentes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Augusto , sobre recargo de prestaciones, revocamos el fallo de instancia en el exclusivo punto de rebajar el importe del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a favor de Don Jose Augusto al 40% manteniéndose el resto de la Resolución íntegramente, con devolución de lo consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0276-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 027616), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. /a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.