Sentencia Social Nº 808/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4625/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0021395

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de febrero de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 808/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Gervasio frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 820/2009 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, SEAT, S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de agosto de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por don Gervasio , en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, contra la empresa SEAT, S.A., que pretendía declaración de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, debo declarar y declaro la procedencia del despido obrado sobre el mismo, con efectos de 09/07/2009, y absolver libremente de la pretensión de condena que le fue dirigida a la empresa demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El actor don Gervasio , titular de D.N.I. nº NUM000 , con una antigüedad que data de 13/04/1988, una categoría profesional de jefe 2 TC y percibiendo salario mensual medio, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 3.073,60 euros, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa SEAT, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de vehículos automóviles.

2º.- Se encontró adscrito al Laboratorio de Procesos Técnicos (408) y se encuentra afiliado al sindicato CCOO.

3º.- Compatibiliza la prestación se servicios por cuenta ajena para la demandada con actividad por cuenta propia, de compra-venta de vehículos usados, que realiza instrumentalmente a través de la empresa AUTOMÒBILS CASTELLBISBAL, S.C.P., de la ostenta poder de disposición y calidad de socio comunero, junto con su esposa.

4º.- La demandada tiene establecido programa para la venta a precios privilegiados, de vehículos nuevos y usados, de la marca SEAT y de las otras marcas del grupo empresarial, AUDI y WOLSVAGEN, a los empleados y familiares.

Existe normativa escrita, la última emitida el 01/09/2007 y que es conocida por el actor, que en su punto 3.2 establece: "El empleado se compromete a no transferir el coche durante un año, salvo autorización escrita de la Compañía. No está permitida la compra de vehículos nuevos ni de ocasión con ánimo de lucro para el empleado o sus familiares".

Aunque en la norma 6.4 se establece: "Los vehículos se matricularán únicamente a nombre del beneficiario del descuento, quedando excluidos aquellos que no tienen derecho a tal descuento", en los últimos tiempos, con el afán de proceder al mayor número de ventas posibles, la empresa acepta la venta privilegiada directa y matriculación a terceros, no trabajadores, con la simple afirmación de ser familiar de un empleado, sin que se exija acreditar esta cualidad.

Es conocida por la empresa la circunstancia, que es excepcional, de que algunos trabajadores han procedido a la compra de varios vehículos en el mismo ejercicio económico.

Se encuentra establecido sistema de prelación para la adjudicación de vehículos que tienen varios postulantes de compra que impone apuntar la reserva por vía telemática, estableciéndose la preferencia para el primero en el tiempo. Se pierde toda preferencia cuando el empleado y/o sus familiares han procedido a la compra de cinco vehículos en el mismo ejercicio económico.

Los vehículos ofertados que no son adquiridos por los trabajadores y familiares son vendidos a terceros operadores del sector para su comercialización.

5º.- Cuando el vehículo vendido es nuevo la garantía, que es de dos años, la ofrece el fabricante. Y, cuando el vehículo es usado, la empresa ha de ofrecer garantía de un año. Si la menor antigüedad del vehículo lo permite está será la del fabricante y si no lo permite, la vendedora concierta con tercera empresa la cobertura de la garantía durante el año citado o el tiempo que reste para atender tal plazo desde la extinción de la garantía del fabricante.

6º.- El 09/07/2009, la empresa participó al actor su despido por causa disciplinaria, con iguales efectos, mediante carta que, textualmente, decía:

"Señor, Ostenta Ud. la categoría de jefe de 2ª "D" y presta sus servicios en 408. Laboratorio Procesos Técnicos.

Conforme a la normativa de la empresa, los empleados y sus familiares pueden adquirir vehículos de ocasión a precio rebajado.

Los vehículos de ocasión de venta a empleados constituyen un beneficio que la empresa otorga a sus empleados para que éstos o sus familiares puedan adquirir coches de ocasión a precios rebajados y , la citada ventaja no se ha instaurado para eu los empleados de SEAT, S.A, hagan de intermediarios entre la Empresa y el cliente final en beneficio propio.

En este sentido, a consecuencia de la tramitación de una reclamación remitida por Ud. a través de correo electrónico al portal del Club auto Emoción de SEAT , en la que reclamaba la falta de lavafaros en el vehículo SEAT alhambra con matrícula ....-FQT , adquirido por Ud . el 9-7-08, la Empresa inició un procedimiento para verificar el estado de la garantía oficial del citado vehículo.

Para iniciar la tramitación del expediente y la verificación de la existencia de garantía oficial derivada de la adquisición del vehículo citado en el párrafo anterior , la Empresa solicitó del registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico el informe de cargas relativo al mismo. En el citado informe emitido el 11-5.-09 se observaba que el vehículo SEAT Alhambra con matrícula ....-FQT había sido transmitido por Ud. a un tercer oel 1-9-09.

En consecuencia, el vehículo en base al que Ud. reclamaba no estaba cuerto por garantía oficial, por cuanto los vehículos de ocasión tan sólo mantienen la garantía por el tiempo que corresponda, mientras el vehículo no sea transmitido por el comprador inicial a un tercero.

ante la situación expuesta el mismo 11-5-09, fecha de emisión por la Dirección General de Tráfico del informe de cargas relativo al SEAT Alhambra matrícula ....-FQT , la Empresa inició una investigación para el esclarecimiento y comprobación de los siguientes hechos que se le imputan:

1. Simulación de la titularidad del vehículo SEAT alhambra con matrícula ....-FQT , para crear la apariencia de la existencia de una garantía oficial que dejó de tener vigencia por la transmisión entre particulares de la titularidad del vehículo, para obtener con cargo a la Empresa un beneficio para un tercero.

El pasado 25.3.09 Ud. realizó la reclamación indicada anteriormente , en relación al vehículo Seat Alhmbra con matrícula ....-FQT , adquirido por Ud. el 9-7-08 , cuando desde el 1-9-08 el citado vehículo no era de su propiedad, por cuanto había realizado un transmisión del mismo entre particulares, con lo que la garantía oficial quedaba sin efecto.

En consecuencia , Ud transmitió el vehículo indicado en mesno de dos meses a un particular y posteriormente , aproximadamente a los 7 meses de haber transmitido la titularidad del vehículo, envió una reclamación simulando que Ud. era el titular del vehículo, pra reclamar los lavafaros, que según Ud. debía incorporar el vehículo.

En consecuencia, Ud simuló la titularidad del referfido vehíuclo para tratar de obtener concargo a SEAT S.A. un beneficio para un tercero, a quien ha'bia transmitido el vehíuclo, concretmante la instalación de lavafaros para los faros de xenon , que según Ud. debía incorporar el vehículo, argumentando que "el problema ha surigdo cuando he ido a pasarle la ITV".

2. Adquisición de vehículos con la aplicación de los descuentos correspondientes de venta a empleados, con ánimo de lucro y transfiriéndoles a terceros en menos de un año sin autorización escrita de la Empresa.

La normativa interna de la Empresa con el fin de normalizar las condiciones de venta de coches a empleados , con los correspondientes descuentos por tal con edición, no permite la compra de vehículos nuevos ni de ocasión con ánimo de lucro para el empleados y sus familiares.

Adicionalente , el empleado no puede transferir el coche durante un año, salvo autorización escrita de la Empresa.

Adiscionalmente , el empleados no puede transferir el coche durante un año, salvo autorización escrita de la Empresa.

No obstante lo anterior, desde el 21-2-07 al 15.05.09 Ud. ha adquirido al menos 16 vehículos quue se relación en el cuadro adjunto, con ánimo de lucro y habiéndoles transmitido a los terceros que se indican en el cuadro adjunto, en un breve período de tiempo, inferior a un año e incluso coincidoemdo en un mismo mes en la titualridad de varios de estos vehículos.

Vehículos Matricula Adquisición Nuevo titular y fecha de transmisión

Altea Xl1.9 TDI 105 CV Referente , E- ....-.SLH , 21-02-07 , María Milagros 18-04-07

Altea 2-0 TDi 16V 140CV Stylance, E. .....VMQ , 18-05-07, Irene , 30-07.07

Leon 1.9. TDI 105CV Stylance , E. NUM001 , 30-05-07 Florencia ,18.07-07.

Leon 1.9 TDI 105CV Stylance , E- ....-DNZ , 05-07-07 Jose Augusto . 29-08.07.

Altea 1.9 TDI 105CV Referente , E- ....-WJW , 19-07-07, María Cristina , 14.01.09.

Altea XL. 2.0 TDI 16V 140CV Stylance , E-. .....-GTT 20-09-07 Florinda , 03-12-07.

Leon 2.0 TDi 16v 140CV Stylance ,E. ....-TDX ,25.09.07 , Claudio , 26.10.07.

Leon 2-0.TDi 16V 140CV Stylance ., E- ....-DLC , 09-10-07, Jenaro , 10-12-07.

Leon 2.0. TDI 16V 140CV Stylance , E- .....-TVP , 10-12-07, María Rosario , 08.09-08.

Leon 2.0. TDI 16V 140CV Sylance , E. ....-.GDH , 14.02.08, Jose Luis 10.09.08.

Altea Freetrack 2.0 TDI 170 CV(125KW)4WD, E- ....-QYD , 27.02.08, Arcadio , 15-07-08.

Altea XL 1.9 TDi 105CV Referente , Ee- ....-PXB , 27.03-08, Blas , 06.06.08.

Alhambra 1.9 TDI 130CV Stylance , E. ....-FQT , 09-07.08, Cayetano , 01.09.08

Altea XL 1.9. TDI 105CV Stylance , E- .....-PNJ , 31.07.08, Cosme , 10-09-08.

alhambrfa 1.9 TDI 115CV Tiptronic Stylance, E-. ....-.CCH , 31.10.08 Edemiro , 27.02.09.

Ibiza Nuevo 1.416V 85CV Sport, E- ....-PKY , 05-11-08, Enrique , 09.12.08.

relación en cuadro adjunto , todos ellos adquiridos por Ud. a través de las condiciones de vneta a empleados de vehículo de ocasión

Vehículo Matricula Adquisición.

Alhambra 2.0 TDI 140CV Stylance , E.- ....-BPF , 15.05.09

Leon 2.0 TDI 170 CV Fr , E- ....-BXP , 15.05.09

Leon 2.0 TDI 16v 140CV Stylance , E- ....-TGX , 15-05-09

Exeo 1.8. 150CV Sport , E-. .... VJP , 09-06-09

Toledo 2.0.TDI 16V 140CV Stylance , E- ....-BWM , 10-06.09

Los vehículos de ocasión de venta a empleados constituyen un beneficio que la empresa otorga a sus empleados para que éstos o sus familiares puedan adquirir coches de ocasión a precios rebajados y, la citada ventaja no se ha instaurado para que los empleados de SEAT S.A. hagan de intermediarios entre la Empresa y el Cliente Final en Beneficio propio.

En este sentido, la normativa interna de la Empresa no permite la compra de vehículos nuevos ni de ocasión con ánimo de lucro por parte de los empleados , ni sus familiares motivo por el cual, en base a la misma normativa el empleado no puede transferir el coche durante un año, salvo autorización escrita de la Empresa.

Los hechos expuestos constituyen la falta laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual , así como de abuso de confianza en el desempleo del trabajo, prevista en el art. 54.2.D) del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo lo anterior , se le comunica la sanción de DESPIDO que se le impone con efectos del día de hoy.

7º.- El despido, con entrega de la carta de despido, fue notificado al Comité de Empresa y a la Sección sindical de CCOO y el 29/07/2009 se remitió al actor burofax, ampliando la imputación, que, textualmente, decía: "Señor: Con posterioridad a la comunicación de su despido, que le fue comunicado mediante carta en fecha 9 de julio de 2009, hemos tenido conocimiento de nuevos hechos, que añadimos a las imputaciones contenidas en aquéllas.

En concreto, hemos tenido conocimiento que Ud tenía solicitados otros tres vehículos de ocasión, concretamente los modelos que se relacionan:

. Altea XK 2.0 TDI 16 V 140 CV Stylance, matrícula E- NUM002

. León 2.0 TDI 16 V 140 CV Stuylance , matrícula E- ....-CP .

. León 2.0 TFSI 16 V 240 CV Cupra, Matricula E. ..... PVN

Tal y como se le indicada en la carta de despido , la normativa interna de la Empresa no permite la compra de vehículos nuevos ni de ocasión con ánimo de lucro para el empleado y sus familiares, ni transferir el coche durante un año salvo autorización escrita de la Empresa.

No obstante lo anterior y, toda vez que desde el 21.2.07 al 15.5.09 Ud adquirió al menos los 16 vehículos que se relacionan en la carta de despido, con ánimo de lucro y habiéndolos transmitido a terceros, en un plazo inferior a un año desde su adquisición , la Empresa anuló las solitudes efectuadas por Ud de los tres vehículos de ocasión indicados anteriormente el mismo día en que le fue comunicado su despido.

Los hechos expuestos en la presente comunicación tienen carácter ampliatorio de los recogidos en la comunicación de despido de fecha 9 de julio de 2009 y no constituyen un nuevo despido.

8º.- Consta la veracidad de la totalidad de hechos recogidos en la carta de despido.

También que, con ocasión del correo electrónico que el actor remitió al CLUB AUTOEMOCIÓN, el 25/03/2009, la empresa solicitó a la DGT el informe de cargas y titularidad del vehículo matrícula ....-FQT , que fue emitido el 11/05/2009.

Que cuando la empresa conoció la circunstancia de venta por el actor del citado vehículo inició auditoria que informó sobre los hechos que, finalmente, se le imputan en la carta de despido.

Que el actor vendió el citado vehículo con pequeño margen comercial, que ha resultado negativo tras tener que afrontar el pago, en garantía al comprador, del sistema lavafaros.

9º.- No ostenta, ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido. Se encuentra afiliado, como se dijo, al sindicato CCOO.

10º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 30/07/2009, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 31/08/2009, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 03/08/2009, que, en turno de reparto, correspondió a este Juzgado. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte ,actora que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada SEAT, S.A., a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como procedente con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones, referidas a que las mismas se retrotraigan al momento anterior a la celebración de los actos de conciliación y juicio.

En relación con dicho motivo del recurso debe indicarse, con carácter previo que la declaración de nulidad de actuaciones, dados los efectos dilatorios que la misma comporta, es una medida excepcional, a la que sólo ha de acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, cuando no exista otro medio hábil de reparación, precisándose, entre otros requisitos, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal. Esta Sala ha declarado en otras ocasiones (Sentencias de 18 de marzo y 18 de abril de 1.991 o las de 10 de junio y 30 de septiembre de 1.992 , entre otras), que la declaración de nulidad, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución, artículo 24-1 , proclama y garantiza, exigiéndose, para que las irregularidades procesales produzcan dicho efecto, que se cree una situación de indefensión. Por otro lado, también debe indicarse que dicho motivo de nulidad exige la infracción de una norma general de carácter relevante que ha de ser concretamente citada e identificada, que esa infracción no sea imputable a la parte que la alega, que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta y, además, que cause a la parte indefensión

La parte recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la prueba ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, concretando su petición en los siguientes extremos:

1.1.- En primer lugar, la parte recurrente indica que el Magistrado de instancia no dejó que el Letrado formulara una pregunta al demandante, como consta en la grabación del juicio, minuto 1h.02m.21s., para que éste declarara que había comunicado al responsable del Parque de Vehículos que el tema del parachoques del vehículo ya lo había solucionado y que al día siguiente le comunicaron el despido. Previamente el Juzgador de instancia ya había advertido a la parte, en relación a las preguntas formuladas por su Letrado determinados aspectos relacionados con la valoración de la prueba, y que el demandante contestara a dicha pregunta en un sentido u otro no afectaría, contrariamente a lo alegado en el recurso, a la calificación del despido como nulo. Tampoco del contenido de dicha pregunta puede deducirse que la actuación de la empresa se debió a una represalia por las múltiples molestias causadas en relación al vehículo que se indica. Además el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con dicha prueba, establece que, además de la parte que solicitó la prueba, las demás partes podrán formular nuevas preguntas al declarante "que reputen conducentes para determinar los hechos", facultando al Tribunal para repeler las preguntas que sean impertinentes o inútiles. Por ello, el hecho de que el demandante hubiera o no comunicado al responsable del Parque de Vehículos que el tema del parachoques ya lo había solucionado es un extremo que no afectaría a la calificación del despido, ni menos aún puede desprenderse de dicha respuesta que la decisión de la empresa se vinculara con las molestias ocasionadas por un vehículo transmitido.

1.2.- En segundo lugar, el recurrente solicita la declaración de nulidad por no haberse admitido la declaración de un testigo, que fue citado judicialmente. Es cierto que, en la demanda solicitó que determinados testigos fueran citados judicialmente, lo que fue acordado. También en el acto del juicio, el demandante propuso la prueba testifical, en concreto de siete testigos, los mismos que había solicitado en la demanda. Consta en la grabación del juicio que, una vez había declarado el 4, siguiendo el orden propuesto, el Magistrado de instancia limitó el número de testigos, en base a lo establecido en el artículo 92.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Ofreció la posibilidad a la parte recurrente de que eligiera uno más entre los tres que aún no había declarado y éste eligió a uno de ellos, el que consideró más relevante o trascendente en función de los hechos que pretendía acreditar, por lo que, en principio, no puede alegar indefensión, ante la limitación de los testigos, cuando la propia parte recurrente eligió libremente a los que debían ser llamados en el acto del juicio, pretendiendo ahora considerar como testimonio más decisivo a aquél al que no llamó. Sin perjuicio de ello, tampoco consta que la parte recurrente en aquel momento en que se produjo la limitación de los testigos indicara al Magistrado de instancia que la declaración de dicho testigo podría ser relevante para la constatación de determinados extremos, sino que, frente a aquella decisión, se limitó a elegir otro testigo y formular la protesta. Tampoco en esta alzada se especifica sobre qué hechos relevantes era necesaria la declaración de dicho testigo, pues se ha limitado a indicar que el mismo podría aclarar algunos extremos sobre los motivos discriminatorios que se han producido en el presente despido, pero sin ninguna otra manifestación. Cabe recordar en tal sentido que no toda irregularidad en materia de inadmisión de prueba es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ni por tanto la misma justificaría la declaración de nulidad, en la medida en que no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo cuando la denegación de la prueba se considera relevante, es decir, la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero, F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. Este extremo es el que no consta en las presentes actuaciones, ni en el acto del juicio, al no constar que el demandante formulara ninguna alegación sobre la trascendencia del testigo, ni en esta alzada, al no alegarse ninguna circunstancia sobre la relevancia de dicha prueba.

1.3.- Considera que el Magistrado de instancia debería haber apreciado la ficta confessio en relación a una pregunta que formuló al legal representante de la empresa demandada. Aunque este sería un extremo vinculado con la valoración de la prueba, y no justificaría la declaración de nulidad con el que se enumeran los motivos que se formulan al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , consta en el juicio que la respuesta a la pregunta formulada fue negativa, al contestarse que no era cierto que el demandante tuviera autorización para la compra de vehículos de ocasión para transmitirlos a través de una empresa.

1.4.- Por último, indica que mediante resolución de 5 de agosto de 2.009, el Juzgado admitió la documental solicitada en los tres primeros apartados de la alegación primera del Otrosi tercero, documental, que pretendía acreditar la existencia de otros empleados que realizan la misma actividad que el demandante y en mayor volumen, y que no han sido sancionados. Dicha prueba no ha sido aportada y el Juzgador de instancia no hace ninguna mención sobre las consecuencias de su no aportación. El motivo del recurso no puede ser aceptado porque, por un lado, en el acto del juicio no solicitó expresamente dicho medio de prueba, al proponer la documental, de los documentos acompañados a la demanda y 37 documentos que aportaba en dicho acto, interrogatorio de parte y testifical, declarándose la pertinencia de dichas pruebas, en las que no existe ninguna alusión a la prueba que había solicitado con anterioridad. Ni tampoco consta formalmente ninguna protesta en relación a si dicha prueba se había o no aportado, tras examinar la prueba documental aportada por la parte contraria; requisito éste que se considera imprescindible para poder instar, posteriormente, la declaración de nulidad de actuaciones. El artículo 87.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece la exigencia de que el interesado proteste en el acto contra la inadmisión de las pruebas propuestas o de las preguntas que puedan formular las partes. De ahí que solo cabe invocar infracciones procesales que, siendo generadoras de indefensión para quien recurre, hayan sido objeto de la correspondiente protesta formal, salvo que la infracción afecte a la propia sentencia, debiendo resaltarse que no puede alegar indefensión a tales efectos quien no adoptó todas las medidas necesarias para defenderse adecuadamente y quien, con su inacción o falta de diligencia, ha causado la limitación de los medios de defensa que alega ( STC 69/1986, de 27 de mayo , 54/87, de 13 de mayo , entre otras). Este requisito de falta de protesta previa tiene por finalidad, como ha declarado tanto esta Sala (Sentencia de 26 de junio de 1.998 ), como la de otras Salas de lo Social (Murcia, de 29 de julio de 1.997, Galicia de 13 de abril de 1.999, Cantabria de 12 de junio de 1.998, entre otros), poner en conocimiento del órgano judicial la posible infracción cometida para que ésta pueda ser subsanada, sin que la parte pueda esperar a ver si la resolución le es o no favorable para decidir si la denuncia o no, que es lo que sucede en el supuesto que se analiza en el que no consta no solo que la parte ahora recurrente no formulara la menor objeción en el acto del juicio.

SEGUNDO. - Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero, cuarto, y octavo.

Con carácter previo al análisis de este motivo del recurso debe indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos, a través del cauce procesal adecuado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala.

Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

2.1.- La primera petición se dirige a la revisión del ordinal primero, en el extremo referido al salario, considerando la parte recurrente que debe ser de 3.477,32 € mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, resultado del promedio de lo percibido en los últimos seis anteriores al despido, o, de forma subsidiaria, de 3.124,46 €, último salario percibido, más la prorrata de pagas extraordinarias. Se remite al documento nº 15 de los aportados por la empresa demandada, en los que constan las hojas de salario del demandante del último año trabajado. La petición principal no puede ser atendida, porque en la demanda el propio demandante alegaba que el salario era de 3.124,46 €, sin haber indicado que el mismo debería haberse calculado en función del promedio de lo percibido en los últimos seis meses. La segunda petición si debe ser aceptada, pues el salario que indica es el que corresponde al último mes, anterior al despido, percibiendo en los meses inmediatamente anterior los mismos conceptos retributivos, y cuantías similares en los últimos meses. Si al salario que percibió en el mes anterior al despido se le adicionan la prorrata de pagas extraordinarias, el resultado es el que el salario no es el que se indica en la sentencia de instancia, cuyo resultado es el promedio la suma de las bases de cotización de los últimos seis meses. Por ello, el salario regulador del despido debe ser de 3.124,46 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, aceptándose la revisión del ordinal primero.

2.2.- Revisión del ordinal cuarto, para que se transcriba el apartado 3.4 de las Disposiciones de Recursos Humanos de fecha 1 de septiembre de 2.007 , aportados por la parte demandada. Considera la parte recurrente que dicha adición es trascendente para resolver el recurso, remitiéndose al documento nº 8 de la parte demandada, por lo que debe aceptarse el motivo del recurso adicionando un nuevo párrafo al ordinal cuarto, que sería el tercero para que conste "3.4. En caso de incumplimiento de los párrafos anteriores (3.1, 3.2 y 3.3), el empleado se obliga a devolver a la Empresa el importe del descuento aplicado en la compra y en cualquier caso será imposibilitado para la adquisición de otro coche, en condiciones de empleado durante un plazo de dos años".

2.3.- También con referencia al hecho probado cuarto, la parte recurrente indica que la expresión referida a que es conocida por la empresa la circunstancia de que algunos trabajadores han procedido a la compra de varios vehículos en el mismo ejercicio económico debe ser suprimida porque en la grabación de la vista no hay ningún testigo que se exprese con tal literalidad. Pero el motivo no puede ser aceptado porque lo que pretende es sustituir dicho extremo, amparándose en la inexistencia de prueba, para en base a la declaración de otro testigo, consignar lo contrario, lo que no es posible en el ámbito del recurso de suplicación, en el que, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, la revisión del relato fáctico no puede ampararse en prueba testifical.

2.4.- Pretende también la supresión del ordinal octavo, párrafo primero, por estar en contradicción con lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, respecto a la veracidad de los hechos recogidos en la carta de despido. No puede estimarse el motivo del recurso, pues, aunque es cierto que en la narración fáctica el Juzgador de instancia indica que se han acreditado los hechos recogidos en la carta, posteriormente en el fundamento de derecho quinto efectúa una valoración de la conducta desde la perspectiva de la transgresión de la buena fe contractual, separando y diferenciando las dos imputaciones de la carta de despido. Por otro lado, tampoco puede aceptarse la supresión del otro extremo que solicita referente al ordinal octavo, alegando que dicha afirmación está en contradicción con la declaración de un testigo, debiendo reiterarse los argumentos expuestos con anterioridad.

2.5.- En el correlativo apartado del motivo, la parte recurrente alega que la sentencia de instancia no recoge como hechos probados determinadas alegaciones, que son esenciales para la resolución del caso, y que enumera. Se trata de manifestaciones del legal representante de la empresa y de determinados testigos, que, como ya se ha indicado, no son medios de prueba idóneos a efectos de revisión, por lo que procede rechazar dicho motivo.

TERCERO .- En el correlativo motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones, en relación con la calificación del despido, debiendo alterarse para su análisis el orden que se expone en el escrito de formalización del recurso.

3.1.- Alega que se ha producido infracción de los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14 , siendo el verdadero motivo del despido una vulneración del derecho a la libertad de expresión, un acto de represalia de la empresa y un acto discriminatorio, por lo que debe calificarse el despido como nulo. No indica la parte recurrente ningún argumento que permita llegar a tal conclusión, que vincula con la comunicación que expone en la demanda referida a un problema surgido con un vehículo. Aunque es cierto que el demandante contactó con dicho servicio para comunicar el problema surgido, el mismo se refiere a un vehículo en concreto, el que fue adquirido por él y posteriormente transmitido. Como se afirma en la sentencia de instancia, la decisión de la empresa no puede vincularse con la comunicación referida a los problemas surgidos en el vehículo, sino que tiene su justificación en una serie de hechos en los que se imputa el incumplimiento de determinadas obligaciones que derivan del contrato de trabajo. No expone la parte recurrente las razones por las que considera se ha producido dicha vulneración de derechos fundamentales, ni aporta ningún argumento frente al criterio mantenido en la resolución recurrida.

3.2.- Alega también infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que prescribe que las faltas muy graves prescriben a los sesenta días, por lo que entiende que el plazo de prescripción debe computarse desde que la empresa tuvo conocimiento de la infracción, que concreta el 12 de junio de 2.008, fecha que en el vehículo fue adquirido por el demandante y transmitido al comprador. Desde esta fecha a la del despido habría transcurrido en exceso dicho plazo de prescripción. No puede aceptarse el motivo del recurso, pues la fecha en que se inicia el plazo de prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. A partir de la comunicación remitida por el demandante fue cuando la empresa solicitó un informe de cargas y titularidad del vehículo, que fue emitido el 11 de mayo de 2.009, iniciando una auditoria sobre los hechos que se imputan en la carta. El conocimiento por parte de la empresa de que el vehículo había sido transmitido no puede justificarse en la alegación de la parte recurrente, pues el hecho de que el demandante fuese acompañado con el futuro cliente a las instalaciones de la empresa, no significa que ésta tuviera conocimiento de la transmisión del mismo, pues SEAT lo vendió al demandante y éste posteriormente lo transmitió a un tercero, sin conocimiento de aquélla.

3.3.- Considera que se infringe la Disposición de Recursos Humanos de 1 de septiembre de 2.007 , en la que se establece que en caso de incumplimiento, el empleado se obliga a devolver a la empresa el importe del descuento aplicado en la compra y, en cualquier caso, será imposibilitado para la adquisición de otro coche, durante un plazo de dos años, no puede sancionar la conducta imputada con el despido, pues la normativa prevé una sanción diferente. Tampoco podemos aceptar este motivo del recurso, pues como se indica en la sentencia de instancia el demandante adquirió determinados vehículos en las condiciones privilegiadas establecidas para empleados para transmitirlos a terceros con ánimo de lucro, conociendo la normativa interna en la que se indica que el empleado se compromete a no transferir el coche adquirido durante un año, salvo autorización escrita de la Compañía, y que no está permitida la compra de vehículos nuevos ni de ocasión con ánimo de lucro para el empleado o sus familiares. Es cierto que en la Disposición de Recursos Humanos que regula la adquisición de vehículos por trabajadores de la empresa impone la obligación de devolver el importe del descuento y la imposibilidad de adquirir otro coche cuando se produzca incumplimiento de los requisitos previstos para su adquisición, lo que no es obstáculo para aplicar un régimen sancionador cuando la conducta del trabajador se califique como un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones. Estamos en el supuesto que se analiza ante una transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores sanciona con el despido cuando se trate de un incumplimiento grave y culpable. Dicha causa de despido se justifica, siguiendo criterios jurisprudenciales, por tratarse de una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato. La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. Y, en este sentido, lo que se imputa al demandante, y se declara probado, es la transmisión a terceros de una serie de vehículos adquiridos por él en un período de tiempo inferior al año, incumpliendo con ello la norma interna para la adquisición de vehículos y sus condiciones, sin que conste haya contado con autorización de la empresa para dicha transmisión y sin que tampoco se acredite que dicha actuación irregular sea tolerada por la empresa.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin necesidad de analizar las alegaciones referidas al salario regulador y sus consecuencias, solo previstas cuando el despido fuese calificado como improcedente, y ello sin perjuicio de que, anteriormente, se haya aceptado el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato de hechos referente a dicho extremo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2.009 , dictada en los autos 820/2009, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.