Sentencia Social Nº 8055/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4865/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0021785

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 14 de diciembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8055/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Tessag Ibérica, S.L. y Pablo Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 1 de abril de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1197/2010 y siendo recurrido/a Eiffage Energia, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de acción opuestas por las demandadas, y estimo en parte la demanda interpuesta por Pablo Jesús contra Tessag Ibérica, S.A y Eiffage Energia, S.L, y declaro la improcedencia del despido sufrido el 30.11.2010, declarándose la extinción del contrato del actor con efectos de 31.01.2011, condenando a Tessag Ibérica, S.A a abonarle la indemnización por importe de 11.408,85 euros y salarios de tramitación desde el 1.12.2010 hasta el 31.01.2010 por importe de 5.239,62 euros, y absolviendo a Eiffage Energia, S.L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante, Pablo Jesús , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Tessag Ibérica, S.A desde el 19.02.2008 con la categoría de peón especialista, grupo 6, y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2570,63 euros (hecho no controvertido)

SEGUNDO .- La relación laboral con Tessag Ibérica, S.A se inició en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para la siguiente obra determinada según la cláusula 2ª del anexo I: "El presente contrato se pacta, a tenor de lo establecido en el artículo 15 nº 1 a) del Texto Refundido de la Ley sobre el Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto por las normas complementarias de trabajo de tendido de líneas de conducción de energía eléctrica y electrificación de Ferrocarriles para este tipo de contratos, para la realización de trabajos propios de su categoría y especialidad, hasta su finalización, en los trabajos en las redes de distribución MT/BT de Endesa en la Zona Llobregat-Área Llobregat Norte-ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA (EDE), que nos han sido adjudicados por la citada empresa".

Según la cláusula 3ª:

"La duración del presente contrato estará vinculada a la realización de trabajos propios de su categoría y especialidad del operario contratado, en relación con los trabajos descritos y ámbito territorial citados en la cláusula anterior, estando vinculada, en todo caso, la citada duración a la pactada entre ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L (EDE) Y TESSAG IBERICA, S.A, con fecha 1 de mayo de 2010, salvo: causa de resolución establecida legal o contractualmente o prórroga del acuerdo pactado entre la empresa principal y contratista" (f. 76 y 77)

TERCERO .-En fecha 28.04.2010 Tessag Ibérica, S.A comunicó al actor: "la dirección de esta empresa le comunica que su contrato de obra o servicio determinado, de fecha 19 de febrero de 2008 para la obra de Ejecución de Obras y Servicios para los Trabajos de Distribución en el período comprendido entre 1 de mayo de 2007 y 30 de abril de 2010 con referencia de licitación CA0600127906, queda prorrogado hasta el día 31 de octubre de 2010 al haberse extendido a su vez hasta esa fecha la obra para la cual fue contratado según comunicación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA (EDE) de fecha 21 de abril de 2010 en relación al contrato de los servicios de mantenimiento y de ejecución de obra nueva en redes de distribución MT/BT con ref. CA0600127906" (f. 78)

CUARTO .-El 11.10.2010 ENDESA comunicó a Eiffage que era la nueva adjudicataria de los servicios de mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de distribución MT-BT en todos sus ámbitos territoriales durante el período 1.11.2010- 31.10.2013 (f. 151 a 159)

QUINTO .-Por carta de 11.10.2010 (remitida por fax el 15.10.2010) ENDESA comunicó a Tessag que no había resultado adjudicataria y le solicitó prorrogar el contrato a partir de su finalización (31.10.2010) por periodos mensuales tácitos de hasta un máximo de 3 meses. El 20.10.2010 ENDESA comunicó a Tessag que la nueva adjudicataria era Eiffage de los trabajos en la zona Llobregat Costa y Llobregat Interior (f. 360 a 363)

SEXTO .-Por carta de 22.10.2010, recibida el 2.11.2010, Tessag comunicó al actor:

"Por la presente le comunicamos, a los efectos del artículo 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona que le es aplicable, que con fecha 15 de octubre de 2010 la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L nos ha comunicado la resolución del contrato, denominado Contrataciones Plurianuales de los Servicios de MT-BT con referencia CA0600127906 y cuya fecha de efecto será el próximo 31.10.2010 (si bien se está pendiente de una reunión con ENDESA y las empresas entrantes para fijar la fecha de salida definitiva), y que, asimismo, con fecha 21 de octubre de 2010, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L nos ha comunicado las nuevas empresas entrantes en las áreas de licitación definidas en el pliego de condiciones.

Consecuentemente, le significamos que le asiste el derecho a subrogarse con respeto a todos sus derechos laborales en la empresa entrante en el área en la que usted venía prestando sus servicios que, en su caso particular, al desarrollar su trabajo en el área de Llobregat Costa es EIFFAGE ENERGIA, S.L, por lo que nos deberá comunicar antes del día 27 de octubre de 2010 si se acoge o no a dicha subrogación, a los efectos de trasladar a la empresa entrante toda la documentación expresada en el convenio colectivo" (f. 88)

SÉPTIMO .-El 26.10.2010 Tessag remitió a Eiffage la lista de trabajadores de la UOT Gavà (f. 373 y 374)

OCTAVO .-Por carta de 29.10.2010, recibida el 2.11.2010, Tessag comunicó al actor que pasaba a formar parte de la plantilla de Eiffage dentro del período 1.11.2010 a 31.01.2011, en base al art. 33 del convenio colectivo (f. 89)

NOVENO .-El actor ejercitó su derecho de subrogación en Eiffage por escrito de 2.11.2010 (f. 412)

DÉCIMO .-En fecha 3.11.2010 Tessag remitió a Eiffage la documentación del actor relativa a la subrogación (f. 410 a 434)

UNDÉCIMO .-En fecha 12.11.2010 Tessag comunicó a ENDESA la resolución del contrato denominado Contrataciones Plurianuales de los Servicios de Mantenimiento y de ejecución de obra nueva en Redes de Distribución de MT-BT con referencia CA0600127906, que se encontraba en una primera prórroga de un mes según la carta de no adjudicatarios remitida el 15.10.2010. La fecha de efectos de la resolución contractual era la de 30.11.2010 (f. 90)

DUODÉCIMO .-El 17.11.2010 Eiffage comunicó a Tessag que no iba a subrogar a ningún trabajador contratado para la ejecución del contrato UOT Gavà "habida cuenta de que una vez analizada la carga de trabajo que supone el mismo, creemos insuficiente el número de operarios que tenemos en nuestra plantilla actual al objeto de llevar a cabo dicha ejecución". Tessag le contestó manifestando su disconformidad ya que su vinculación con ENDESA terminaba el 30.11.2010 (f. 379)

DECIMOTERCERO .-En noviembre de 2010 Eiffage realizó entrevistas a los trabajadores de Tessag, entre ellos al actor, comunicando a esta empresa el 25.11.2010 que sólo iba a subrogar a 7 trabajadores, entre los que no estaba el Sr. Pablo Jesús (f. 169 a 178, 188, 189)

DECIMOCUARTO .-Por carta de 25.11.2010 Tessag comunicó al actor:

"(...) Consecuentemente, no habiendo sido posible llegar a un acuerdo con la nueva adjudicataria de la zona en la que usted prestaba sus servicios, la mercantil Eiffage Energia, S.L, para hacer efectiva su opción de subrogación en la empresa entrante, lo cual usted nos comunicó en tiempo y forma, le significamos que TESSAG IBÉRICA, S.A, le dará de baja el 30 de noviembre de 2010 y deberá presentarse ante dicha empresa, EIFFAGE ENERGIA, S.L, en el domicilio sito en Carretera de Santa Creu de Calafell 47-49, Polígono Industrial Fonollar (08830-Sant Boi de Llobregat, Barcelona), el 1 de diciembre de 2010, al objeto de hacer valer sus derechos y su opción de subrogación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica para la provincia de Barcelona, y así pasar a formar parte de la plantilla de la mercantil EIFFAGE ENERGIA, S.L con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2010" (f. 79)

DECIMOQUINTO .-El 29.11.2010 Tessag manifestó a Eiffage que debían subrogar a la totalidad de sus trabajadores ya que causaban baja el 30.11.2010 y habían ejercido su derecho de subrogación (f. 389 a 391)

DECIMOSEXTO .-El 1.12.2010 el actor y otros trabajadores se presentaron en el centro de trabajo de Tessag de la calle Enginy 12 y lo encontraron cerrado (f. 80 y 81)

DECIMOSÉPTIMO .-El actor poseía un carnet de Tessag en el que se indicaba que estaba cualificado para realizar trabajos en líneas y cable subterráneo de AT, MT y BT, como empalmador de cable subterráneo y para trabajo en tensión de BT (f. 91, 920 a 925)

DECIMOCTAVO .-UGT y CCOO convocaron huelga los días 29.10.2010 y 2.11.2010 en las empresas contratistas y subcontratistas de ENDESA, entre estas Eiffage y Tessag. En fecha 28.10.2010 las empresas subcontratadas con ENDESA, entre ellas las demandadas, y los representantes de los trabajadores llegaron a un acuerdo desconvocando la huelga, y estando previsto el cambio de empresas contratistas para el 1.11.2010, fijaron el 31.01.2011 como fecha límite para proceder al cambio de empresas contratistas (f. 124 a 126)

DECIMONOVENO .-UGT y CCOO convocaron huelga el día 15.12.2010 en las empresas contratistas y subcontratistas de ENDESA, entre estas Eiffage y Tessag. En la reunión entre las empresas subcontratistas y los representantes de los trabajadores de 10.12.2010 no se llegó a acuerdo alguno sobre servicios mínimos. Tessag no dio respuesta a la exigencia sindical de readmitir a sus trabajadores con fecha 1.12.2010, y el resto de empresas subcontratistas entrantes aceptaron definir las listas de las personas a subrogar antes del día 31.12.2010. La huelga se aplazó hasta la primera quincena de enero en reunión de 14.12.2010 (f. 127 a 130)

VIGÉSIMO .-El nombre de " Pablo Jesús " aparece en los equipos de retenes/guardias para averías de Tessag desde enero de 2009. En la semana del 5 al 12 de octubre aparece el nombre de " Pablo Jesús " en un equipo y el de " Samuel " en otro. Desde la semana del 13 al 18 de octubre de 2009 aparece el nombre " Adrian ". En la semana del 29.03 al 4.04.2010, del 17 al 24.05.2010, del 4 al 12.10.2010 y del 25.11.2010 al 2.12.2010 aparece " Pablo Jesús " (f. 459)

VIGESIMOPRIMERO .-Los trabajadores de Tessag atendían tanto a las averías (de reparación inmediata), a trabajos de mantenimiento (revisiones, sustituciones de material) como a nuevos trabajos. El actor trabajaba tanto en montajes de casetas de transformadores o en cambio de transformadores, empalmes, desconexiones y descargos (desconexión de la línea para realizar nuevos trabajos o reparar averías). En los partes de trabajo del actor consta que ha reparado averías, ha hecho descargos, trazado de líneas, tendido de cables, colocar grupos electrógenos, realizar maniobras MT/BT, empalmes, abrir y tapar catas, revisar líneas, comprobar aislamientos MT/BT, cargar-descargar camión con material...Se dan por reproducidos todos los pares de trabajo (f. 944 a 1408, a testifical Faustino , Mauricio )

VIGESIMOSEGUNDO .- Eiffage ya empezó a llevar averías desde el 1.12.2010, pero de los trabajos programados encargados a Tessag se encargaba esta compañía (testifical Luis Enrique )

VIGESIMOTERCERO .-El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

VIGESIMOCUARTO .-Presentada papeleta de conciliación el 23.12.2010, se celebró el acto el 3.02.2011, que terminó como intentado sin efecto (f. 18)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada Tessag Ibérica y la demandante, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado estos recursos han sido impugnados, ambos, por el empresario Eiffage Energica, S.L.; a su vez, la empresa Tessag Ibérica, S.A. ha impugnado el del trabajador, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO . El recurso del trabajador se interpone al objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia; al amparo del artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril; se cita la aplicación indebida del artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y del artículo 33 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 24 de enero de 2002 y de otra de nuestro Tribunal Supremo. Se solicita que se mantenga la declaración de improcedencia del despido, pero extendiendo sus efectos hasta, lo que dice, la sustanciación del procedimiento y al momento procesal oportuno, ya sea a través de la condena en exclusiva a la empresa Tessag Ibérica, S.A., bien a través de la apreciación de la subrogación empresarial con la condena solidaria de Eiffage Energica, S.L., ésta a partir de 1 de diciembre de 2010 ó de 1 de febrero de 2011.

El recurso de Tessag Ibérica, S.A., se articula en cuatro motivos: tres de ellos de revisión fáctica, y el último de examen normativo, al amparo aquéllos del párrafo b) y éste del c) del artículo 191 de la LPL ; en este último se invoca la infracción del artículo 33 del antedicho Convenio Colectivo .

Estos recursos han sido impugnados, ambos, por el empresario Eiffage Energica, S.L.; a su vez, la empresa Tessag Ibérica, S.A. ha impugnado el del trabajador.

Por razones de orden lógico, se dará respuesta primero a los motivos de revisión de los hechos probados; y, a continuación, a los de censura jurídica, los cuales son parcialmente coincidentes.

SEGUNDO . El primer motivo del recurso de Tessag Ibérica, S.A., se dirige a la inclusión de un nuevo hecho probado, el 25º, con el siguiente texto: "Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Barcelona 2007 - 2012 (DOGC 29-6-07)". Se dice que fue un hecho admitido por las partes, pues todas lo han aportado, y se indican también algunos documentos.

Si con esta adición se pretende decir que las relaciones laborales de ambas empresas con sus trabajadores se regulan en el susodicho Convenio Colectivo, no hay ninguna necesidad, porque la sentencia, en su fundamento de derecho 5º, lo da por supuesto; por lo tanto, como inútil reiteración, se ha de rechazar por razones de la más elemental economía. Mientras que, diciendo lo que se dice, se sugiere que es aplicable al caso el artículo 33 del tal Convenio Colectivo , lo cual constituye una valoración jurídica que no cabe dentro de los hechos probados. El motivo, pues, ha de decaer.

TERCERO . En el siguiente, se propone una modificación del hecho probado 5º, en el sentido de intercalar después de cuando se dice "no había resultado adjudicataria y", antes de "le solicitó prorrogar", lo siguiente: "al objeto de que pudieran efectuar de manera eficaz los cambios que las nuevas adjudicaciones pudieran conllevar". Se basa en los folios 354 y 363, coincidentes.

Se ha de acceder a ello, porque la sentencia cita como elemento de convicción de este hecho probado los folios 360 a 363, y éste, que es el mismo que el 354, dice exactamente lo que se propone por el recurrente. Por lo tanto, el hecho probado 5º tendrá la redacción solicitada; esto es, se añade la antedicha expresión intercalada.

CUARTO . En el tercer motivo se interesa la adición de otro hecho probado más, como 26º, en el que se declare que "Eiffage comunicó a Tessag mediante correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2010 que con fecha 1.12.2010 darían de alta a los siguientes trabajadores" (y a continuación sigue una lista de siete). Se indican para ello documentos varios.

Aquí se repite la reiteración inútil, porque el hecho probado 13º ya expresa que dicho empresario demandado (Eiffage Energica, S.L.) comunicó al otro (el recurrente), el 25 de noviembre de 2010, "que sólo iba a subrogar a 7 trabajadores, entre los que no estaba el Sr. Pablo Jesús ". No se estima, pues, este motivo revisor.

QUINTO . El último motivo del recurso de la empresa Tessag Ibérica, S.A. y parte del recurso del trabajador pueden y deben resolverse conjuntamente, porque abordan los dos la aplicación del artículo 33 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, al cual, indiscutidamente, están vinculadas las dos empresas y el trabajador. Esta norma dice:

"Subrogación mantenimiento

Primero. A la finalización de la ejecución de un contrato de mantenimiento suscrito en los sectores de:

Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

Telecomunicaciones con compañías con licencia de operadoras.

Alumbrado público y semáforos de entes de derecho público con población de más de 200.000 habitantes.

Los trabajadores que presten sus servicios con motivo de dicho contrato de mantenimiento y con las limitaciones y requisitos que a continuación se expondrán, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar todos los derechos laborales que tuvieran con la anterior. Para respetar aquellos acuerdos o condiciones más beneficiosas de las que establece el presente Convenio colectivo, tendrán que tener dichas mejoras o acuerdos una antigüedad mínima superior a un año.

Segundo. Dicho derecho de subrogación alcanzará exclusivamente al personal que se encuentre en algunas de las dos situaciones siguientes:

1. Trabajadores con contrato de obra o servicio determinado en cuyos contratos conste que el motivo de su contratación es la realización del mantenimiento que se subroga, siempre y cuando tengan en la empresa saliente una antigüedad mínima superior a un año y hubiesen estado durante dicho período afectos de forma estable al objeto de la subcontrata.

2. Trabajadores fijos de plantilla que lleven en la empresa saliente una antigüedad mínima superior a dos años afectos de forma estable al mantenimiento objeto de la subcontrata.

Tercero. La empresa cesante en el servicio preavisará documentalmente al personal afectado y a la representación legal de los trabajadores la resolución del contrato de mantenimiento que existía con la empresa principal y simultáneamente trasladará a la nueva empresa adjudicataria una relación de los trabajadores a los que alcance el derecho del presente artículo de subrogación con la documentación suficiente que acredite el derecho de subrogación ahora descrito, adjuntando sus contratos individuales, las nóminas de los últimos trece meses y los TC2 donde se encuentre los mismos en los últimos trece meses y cuanta documentación le sea requerida con el fin de verificar la aplicabilidad nominativa del presente artículo".

La subrogación por vía de la autonomía colectiva es, desde luego, admisible - así, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1997 o de 29 de febrero de 2000 - lo que, como principio, no se pone en duda; la cuestión está en si el expresado artículo 33 da lugar a la subrogación del empresario Eiffage Energica, S.L., como nuevo adjudicatario del servicio.

En primer lugar, concurre el requisito del apartado primero de dicho artículo 33, por finalización de la ejecución del contrato con Endesa, el cual, desde luego, es uno de mantenimiento de tendidos eléctricos con una compañía generadora, distribuidora o de transporte de electricidad, y estar el trabajador adscrito a dicho servicio. Esta finalización es dudoso si se produjo ya el 31 de octubre de 2010; en principio así habría de entenderse por la adjudicación del servicio con efectos del 1 de noviembre de 2010; sin que a ello obstare la previsión de periodos de prórroga tácitos mensuales por un máximo de tres meses, cuyo objeto se limitaba a, como se ha declarado en el revisado hecho probado 5º, "que pudieran efectuar de manera eficaz los cambios que las nuevas adjudicaciones pudieran conllevar"; esto es, se trata de un cese paulatino y no brusco, por razones de natural operatividad. De todas maneras, con efectos del 30 de noviembre de 2010 el contrato se resolvía por Tessag Ibérica, S.A. (hecho probado 12º); por lo tanto, en esta fecha se ha de dar por definitivamente finalizada la ejecución del contrato.

A ello no puede oponerse la declaración del hecho probado 22º, que dice que "Eiffage ya empezó a llevar averías desde el 1 de diciembre de 2010 pero de los trabajos programados encargados a Tessag se encargaba esta compañía". Ciertamente, como se ha expuesto, se suscitan dudas sobre si la subrogación podía operar el 1 de noviembre de 2010; pero no a partir del 1 de diciembre, pues estos trabajos programados a Tessag Ibérica, S.A. de los que se encarga ella misma, sin otras especificaciones, no pueden ser más que tareas residuales.

Tampoco puede decirse válidamente que el contrato del servicio se extinguiera por voluntad de Tessag Ibérica, S.A., y no del comitente, pues, lo que aquella hizo fue resolverlo cuando estaba en una situación de prórroga por periodos mensuales tácitos hasta un máximo del 31 de enero de 2011; es decir, es un contrato ya adjudicado a otro contratista, sólo provisionalmente prorrogado por un breve plazo; o dicho de otra manera, lo que efectuó Tessag Ibérica, S.A. fue desistir de la prórroga de un contrato adjudicado ya a otra empresa.

La concurrencia del requisito del apartado segundo, en la modalidad del punto 1, no se cuestiona; y tampoco el cumplimiento de los requisitos formales del apartado tercero. Aún así, se expresará, en relación con el del segundo, que el trabajador estaba contratado en la modalidad de obra o servicio determinado, para trabajos en las redes de distribución MT/BT de Endesa en la Zona Llobregat - Área Llobregat Norte - de la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.A., adjudicados en su día a la empresa Tessag Ibérica, S.A. (hecho probado 2º); que todos los servicios de mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de distribución MT/BT en todos los ámbitos territoriales se adjudicaron a la empresa Eiffage Energica, S.L., con efectos del 1 de noviembre de 2010, y en concreto, los trabajos en la zona Llobregat Costa y Llobregat Interior (hechos probados 4º y 5º) - esto es, la actividad objeto del contrato de trabajo; y que tiene el trabajador una antigüedad de más de un año y no hay constancia de que no estuviera afecto de forma estable al objeto de la contrata. Por último, el requisito del apartado tercero queda claro a tenor del hecho probado 10º.

La empresa recurrente, esto es, Tessag Ibérica, S.A., había comunicado al trabajador su derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, la recurrida, o sea, la empresa Eiffage Energica, S.L., y que pasaba formar parte de ésta con efectos del 1 de noviembre de 2010 (hechos probados 6º y 8º); aunque, ante la negativa por parte de Eiffage Energica, S.L., de subrogarlo (el trabajador lo solicitó el 2 de noviembre de 2010), no lo dio de baja hasta el 30 de noviembre de 2010, precisamente, la fecha de finalización definitiva del servicio (hechos probados 9º, 11º, 12º y 14º). Por lo tanto, en aplicación del artículo 33 del Convenio Colectivo , la empresa Eiffage Energica, S.L., como nuevo adjudicatario del contrato de mantenimiento, debió subrogarse; y, al no hacerlo, dio lugar al despido del trabajador, de forma tácita - modalidad de despido admitido por la jurisprudencia, ante hechos concluyentes, en, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 y de 1 de junio de 2004 . La fecha del despido será el día siguiente, esto es, el 1 de diciembre de 2010.

A su vez, existen indicios de sucesión en la plantilla, lo que puede ser determinante de la subrogación empresarial - sentencias del Tribunal Supremo de 20 y de 27 de octubre de 2004 y de 4 de abril de 2005 , siguiendo la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, en la sentencia invocada en el recurso del trabajador, como también, entre otras más, la de 20 de noviembre de 2003 - pues como tal indicio se ha de entender su decisión de subrogar a siete trabajadores de Tessag Ibérica, S.A., el cual, ante la ignorancia del número de trabajadores de la plantilla de ésta y la relevancia de los subrogados - o sea, de si es o no en términos significativos, según exige la antedicha jurisprudencia actual - no ha sido desvirtuado.

El empresario responsable del despido será el recurrido, Eiffage Energica, S.L., y no el recurrente, Tessag Ibérica, S.A., el cual, por efecto de la subrogación, queda desvinculado del trabajador, sin otra responsabilidad como cedente que la prevista en el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO . El alcance de la responsabilidad será el ordinario en los despidos improcedentes, según los artículos 56.1 y 3 del ET y 110.1 y 3 de la LPL ; porque, con la sucesión de empresa - artículo 44.1 del ET - no hay causa legal para extinguir el contrato temporal de obra o servicio determinado.

Por lo tanto, se estima el recurso de Tessag Ibérica, S.A.; y el del trabajador, si bien sólo con responsabilidad de la empresa Eiffage Energica, S.L., y no solidaria de ambas. Con las disposiciones previstas en el artículo 201.1 de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador D. Pablo Jesús y la empresa Tessag Ibérica, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos 1197/2010, la cual revocamos en parte, en el sentido de que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, la fecha de éste será el 1 de diciembre de 2010, y condenamos al empresario Eiffage Energica, S.L., según su elección, a readmitir o indemnizar al trabajador con la cantidad de 10.773,76 euros, más en todo caso el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a aquélla y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de estos salarios de tramitación; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse. Asimismo, absolvemos a la empresa Tessag Ibérica, S.A., de las pretensiones de la demanda. Devuélvase el depósito constituido para recurrir y cancélense los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.