Sentencia SOCIAL Nº 804/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011719
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 324/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 866/2016
Recurrente: Antonieta
Representante: RAFAEL LOPEZ SERRALVO
Recurrido: BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., AYUNTAMIENTO DE MALAGA, CLECE, S.A.,
EULEN,S.A., PROMÁLAGA, MINISTERIO FISCAL y FOGASA
Representante:AGUSTIN POZUELO SERRANO, CESAR ESPINILLA DE LA CASAy LUZ DE LA
ALEGRIA MOLINA JIMENEZJUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO, S.J.AYUNT. MALAGA y LETRADO DE
FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 804/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGÁN MORALES,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a nueve de mayo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Antonieta contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Antonieta sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., AYUNTAMIENTO DE MALAGA, CLECE, S.A., EULEN,S.A., PROMÁLAGA, MINISTERIO FISCAL y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Julio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Antonieta trabaja para BCM gestión de servicios SL con antigüedad de 3 marzo 2015, jornada 30 horas semanales, como informadora turística y salario mensual de 676,66 euros.



SEGUNDO.- El 5 de agosto de 2016 la empresa BCM gestión de servicios SL entrega carta de despido objetivo a la actora en base a la pérdida de contrato de prestación de servicios al haber recibido comunicación el 29 de julio de 2016 del Ayuntamiento de Málaga rescindiendo el contrato al que la actora estaba adscrita, fecha de efectos de 22 de agosto de 2016 y esgrimiendo razones organizativas y productivas para ello. Se cuantifica la indemnización correspondiente en 656,40 euros a razón de 20 días de salario por año trabajado, y se entrega dicha cantidad (f.816 y ss).



TERCERO.- La actora fue contratada el 3 de marzo de 2015 por EULEN SA, quedando adscrita a la contrata que la misma tenía con el Ayuntamiento de Málaga en virtud de expediente 88/2011, para servicio de información turística de la ciudad de Málaga.

A la finalización de la citada contrata se adjudica dicho servicio en virtud del expediente NUM000 a la entidad BCM gestión de servicios SL. Con ocasión de dicho cambio de empresa adjudicataria se tramita proceso 822/2015, del Juzgado de lo Social nº6 de Málaga que finaliza con conciliación en la que BCM Gestión de servicios SL opta por la readmisión. Con dicha entidad se firman contratos temporales en los que en su objeto se refiere como objeto el servicio de información turística (F.510 reverso y F.520).



CUARTO.- Con ocasión del expediente del Ayuntamiento de Málaga NUM001 se adjudica la contrata a la empresa CLECE SA, que entra en el servicio el 23 de agosto de 2016. El expediente tiene por objeto la prestación de servicio de información turística de la ciudad de Málaga.

El pliego de prescripciones técnicas de dicho expediente en su punto 5º establece que el adjudicatario deberá proporcionar los uniformes a los trabajadores, 250.000 planos de la ciudad, teléfono móvil al trabajador, así como ordenador portátil, tableta gama media, teléfono habilitado 24 horas, carpa y mostrador para servicio hospitality.

La adjudicataria elaborará informes mensuales sobre servicio prestado nombrará un coordinador y se establecerá una comisión de seguimiento.

La cláusula 8º de dicho pliego en cuanto a la solvencia técnica de la oferta señala que el personal debe estar en posesión de título de técnico de empresa y actividades turísticas, grado en turismo o ciclo formativo de grado superior, tener idioma español y poseer conocimiento de dos idiomas foráneos, uno con B2 y otro con B1 de los que uno de los dos debe ser inglés además de la plantilla el 25% debe tener B1 en francés y el otro 25% B1 en alemán. Consta dicha cláusula en F.771 y su literalidad es similar al previo expediente NUM000 .



QUINTO.- Con ocasión de la finalización del expediente NUM000 , de los 15 trabajadores que BCM empleaba en la contrata dos de ellos cesaron por fin de obra, otros tres fueron baja voluntaria, y la empresa entrega carta de despido objetivo a la actora y a la Sra. Micaela (F.1084).

De los otros 6 trabajadores de la contrata Dña. Soledad , Dña. Teresa y Dña. Virginia fueron contratadas el 23 de agosto de 2016, por la nueva adjudicataria CLECE SA. D. Bruno lo fue el 25 de agosto.

Dña. Casilda es objeto de contrataciones temporales por circunstancias de la producción el día 12, 14, 21 ,29 de septiembre de 2016. Finalmente D. Custodia es contratada el 28 de noviembre de 2016 por CLECE SA pero al margen de la presente contrata, desempeñando trabajo para la agencia sanitaria Costa del Sol.

De las trabajadoras contratadas por CLECE la Sra. Virginia era la coordinadora del servicio, una semana que no trabajó le sustituyó la Sra. Teresa . Posteriormente pasó a situación de excedencia, sustituyéndola el Sr. Bruno (F.1286 y ss.).



SEXTO.- Durante la ejecución de la contrata la empresa adjudicataria garantiza el servicio de información turística en distintos puntos estratégicos de la ciudad con personal propio. El Ayuntamiento controla la efectiva y correcta ejecución de la contrata a través del Sr. Marcos . Toda incidencia en la prestación de servicios se canaliza a través de la coordinadora de servicio Sra. Sacramento ; por ejemplo requerimiento de que no se coma en puntos de información. No coinciden con otros funcionarios municipales salvo en un punto existente en la Pza. la Marina, en cuya sede la adjudicataria efectúa atención a turistas y un empleado municipal trabaja de atención al cliente contestando escritos, emails o confeccionando estadísticas.

Igualmente existe un punto en la denominada casa del jardinero donde otro empleado municipal compagina hasta las 14 horas sus funciones con la atención a turistas y a partir de esa hora lo hace la adjudicataria. El régimen de sanciones, vacaciones, jornada o rotación de trabajadores entre los distintos puntos corresponde a la adjudicataria.

En el caso de BCM gestión de servicios SL es sociedad cuyo código cuenta cotización refleja 204 trabajadores el mes de agosto de 2016 y en el mes de mayo 525 trabajadores(F.358 y ss).

SÉPTIMO.- Promalaga cuyo nombre completo es Empresa Municipal de Iniciativas y actividades empresariales de Málaga SA, tiene en su objeto social entre otros la ejecución material financiera en el ámbito cultural deportivo, turístico o social por encomienda del Ayuntamiento o Convenio con el mismo, siempre que redunde un beneficio para el tejido económico productivo de la ciudad. Durante la contrata se recurrió a Promalaga el 1 de abril de 2016 hasta consumir 60500 horas hasta tanto la mesa de contratación adjudicara los contratos abiertos de forma definitiva que en ese momento estaban en tramitación (F 605 y ss.).

OCTAVO.- La actora con ocasión del cambio de contrata de agosto de 2015 entre EULEN y BCM Gestión de servicios tuvo que interponer demanda de despido que finalizó con conciliación del Juzgado de lo social nº6 en el que BCM gestión de servicios reconoció la improcedencia(F. 520).

En mayo de 2016 con ocasión de una reclamación de la actora al Sr. Marcos éste manda mensaje a superior jerárquico que por error recibe la trabajadora y que dice 'esta es una de las que en su día se fue a los partidos políticos a denunciar el cierre de la casita del jardinero'(F.555 ).

NOVENO.- Según informe de Jefa de Sección de Gestión Económica del Ayuntamiento de Málaga un oficial administrativo grupo C1 nivel 17 según convenio colectivo de aplicación a tiempo completo tiene un salario de 2.105,11 euros desglosados en 727,23 euros de salario base, 376,06 euros de complemento de destino, 692,41 euros de complemento específico, 282,83 euros de prorrata pagas extras y 26,58 euros de antigüedad (desde el 3 de marzo de 2015).

Al 30% de jornada le corresponde un salario de 1.684,09 euros a razón de 55,37 euros diario(F.1319).

DÉCIMO.- Se presentó reclamación previa el 19 de septiembre de 2016 y papeleta de conciliación el 12 de septiembre de 2016, la conciliación ante el CMAC se celebró el 28 de septiembre de 2016, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por Dª Antonieta , declarando la procedencia del despido por causas objetivas de que fue objeto en fecha 22.08.2016 por parte de la entidad demandada BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., y absolviendo consecuentemente a todas las entidades demandadas de la totalidad de pedimentos aducidos en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la demandante, en el que tras reclamar la revisión de los hechos declarados como probados denuncia haber incurrido la sentencia recurrida diversas infracciones normativas que han de conllevar el que la misma haya de ser revocada, a los efectos interesados. Y lo cierto es que, aun parcialmente, la pretensión revocatoria de la demandante habrá de ser acogida por la Sala, cuando una controversia exactamente igual a la que ahora se nos plantea, en relación a una compañera de la demandante que prestaba sus mismos servicios y que fue cesada el mismo día y por idéntica causa, fue objeto de resolución en una sentencia previamente dictada por esta misma Sala en fecha 21.03.2018 -recurso de suplicación 2359/2017 -, cuyos postulados hemos plenamente de refrendar y compartir en la presente, no solo por considerarlos plenamente amoldados a la normativa de aplicación, sino más aún por razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, comienza la demandante su recurso articulando en el mismo, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, siete motivos a través de los cuales se solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en concreto se interesa la modificación del contenido de los hechos tercero, quinto y noveno, y la inclusión de tres nuevos hechos probados con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al supuesto de autos entiende la Sala que la revisión interesada habrá de ser desestimada, y ello por los siguientes condicionantes: 1.- por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho tercero, cuando los datos que se tratan de adicionar no solamente aparecen en cierta medida reflejados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sino que además resultan por completo irrelevantes a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, como en adelante se verá.

2.- semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la revisión interesada del hecho quinto, a la que se refieren los motivos 2º y 3º del recurso, cuando los extremos referidos por la parte recurrente constan citado en el propio hecho combatido, aparecen valorados debidamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y además se refieren a actuaciones en gran medida anteriores y ajenas al cese contractual hoy impugnado.

3.- en igual medida resulta irrelevante la modificación pretendida del contenido del hecho noveno, cuando con independencia de la jornada que tuviera la actora -que además aparece determinada en el hecho primero- lo cierto es que el importe del salario que el mismo refiere es correcto y además se fijó con su expresa conformidad, tal y como cita el fundamento de derecho primero.

4.- en cuanto a la solicitud de inclusión de dos nuevos hechos probados undécimo y duodécimo, pocos condicionantes se revelan precisos para rechazar la misma, cuando el contenido propuesto no solo aparece en gran medida reflejado en el inalterado e inatacado hecho sexto, sino que además en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se contemplan un cúmulo de aseveraciones de marcado carácter fáctico que se revelan claramente contrarias a los propósitos de la recurrente.

5.- y por último, en relación al último de los hechos de nueva inclusión propuestos, así el hecho probado décimo tercero, pocas dudas podemos albergar en relación a que el contenido propuesto para el mismo carece de incidencia significativa alguna, mucho menos directa, en la resolución del procedimiento, cuando el despido hoy enjuiciado deriva de un procedimiento de adjudicación posterior al que allí se invoca y las circunstancias determinantes del cese de la actora poco o nada tienen que ver con la invocada justificación dada por el Ayuntamiento al contrato menor concertado con BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., y sí en exclusiva con la adjudicación del servicio en agosto de 2016 a otra entidad distinta.



TERCERO.- Tras ello, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articulan por la demandante cinco nuevos de recurso destinados al examen crítico de las normas, en los que denuncia incurrir la sentencia impugnada en numerosas infracciones normativas.

En el primero de ellos se invocan como infringidos los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que la sentencia recurrida debió acoger la pretensión esgrimida atinente a la declaración de cesión ilegal de trabajadores en relación al Ayuntamiento de Málaga codemandado, que entiende era y fue en todo momento el único y auténtico empleador de la demandante.

Ello no obstante, el acogimiento de tal censura jurídica deviene imposible cuando de comienzo la parte recurrente, en la articulación de este motivo, incurre en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016 , 08.03.2016 y 30.01.2017 -. Y entendemos que ello es así cuando la recurrente sustenta esta concreta impugnación en un cúmulo variado de alegatos y extremos, absolutamente ambiguos y genéricos, que además carecen por completo de refrendo alguno en el apartado de hechos probados de la sentencia, los cuales, muy al contrario de lo pretendido, son sumamente detallados y precisos acerca de las circunstancias y extremos -organizativos, materiales y de personal- concurrentes en la prestación del servicio de información turística del Ayuntamiento de Málaga, resultando de los mismos una manifiesta disociación entre las potestades y funciones realizadas al efecto por el Ayuntamiento titular de tal función y las actuaciones desplegadas por las diversas entidades que resultaron sucesivamente adjudicatarias del mismo, no existiendo en ello viso alguno del que siquiera inferir que realmente acaeciera la denunciada puesta a disposición de trabajadores de la entidad cesionaria al Ayuntamiento.

Junto a lo citado, cabe recordar que doctrinal y jurisprudencialmente, bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: 1.- cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y 2.- las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento (así sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 ). Por lo que atañe a ésta última, la más reciente doctrina jurisprudencial en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas ciertamente no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por sí solo para negar la posible existencia de la misma. Como resuelve en tal sentido ya la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal.

Por ello, si bien la distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente y su objeto no sea otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 ).

Dicho lo anterior, y del mismo modo que ya resolvimos en nuestra anterior sentencia de 21.03.2018 , en el caso que ahora nos ocupa constan sobrados indicios de los que extraer que la empresa contratista BCM puso efectivamente en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para el Ayuntamiento de Málaga, no limitándose simplemente por ello a esa mera aportación de mano de obra.

Del contenido de la sentencia recurrida pocas dudas podemos albergar en relación a que existía en autos una justificación técnica de la contrata y una autonomía de su objeto, lo que avalaba el que se hubiera acudido a fórmulas de subcontratación para la realización del servicio, perfectamente lícitas y legítimas -incluso habituales- en los tiempos presentes; y junto a ello, consta probado que era la contratista BCM la que real y efectivamente aportaba medios de producción propios para realizar la actividad contratada -la que además descansaba en gran medida en la mano de obra-, manteniendo en todo momento los poderes empresariales de dirección, control y disciplinarios frente a sus empleados, lo que aleja tal situación de la proscrita cesión ilegal de trabajadores prevista en el artículo 43 que se denunció como vulnerado.



CUARTO.- Tras lo anterior, en los motivos noveno y décimo del recurso se denuncian como vulnerados los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Comenzando con la pretendida aplicación al caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al amparo del cual la demandante sostiene que la nueva entidad adjudicataria del servicio hubo de subrogarse en su vínculo laboral y que al no hacerlo llevó a efecto un despido improcedente, lo cierto es que tal pedimento tiene un escaso recorrido cuando esta misma controversia ha sido en dos ocasiones resuelta recientemente por esta misma Sala en sentido contrario a sus pretensiones. De tal modo, en nuestras sentencias de 19.07.2017 y 21.03.2018 - recursos 1025/2017 y 2359/2017 -, al tiempo de resolver el despido de otra empleada en la misma actividad despedida al unísono que la demandante, tras declarar que '...si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión empresa, si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad...', y siguiendo los dictados contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 , en la que se declaró que en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que para que se produzca tiene que concurrir bien una transmisión de activos patrimoniales, bien que el nuevo empresario se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario -cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra-, o bien que la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa, vinimos a sostener que tal presupuesto no concurre en el caso de autos, y ello sobre los siguientes condicionantes: 'la primera nota no consta que concurra en el supuesto de autos, ya que no existe transmisión de elementos patrimoniales, dado que, como hemos indicado anteriormente, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, sino que es necesario que se haya producido la entrega al nuevo concesionario o contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, lo que no consta haya ocurrido en el presente caso, máxime si tenemos en cuenta que en la nueva adjudicación del Servicio de Información Turística de la ciudad de Málaga a la empresa Clece S.A. se exigía a dicha empresa la aportación de unos medios materiales que no se exigían a la anterior concesionaria del servicio BCM Gestión de Servicios S.L.. Tampoco concurre la tercera nota, pues la subrogación entre los sucesivos contratistas no se encontraba prevista ni en el convenio colectivo aplicable, ni en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa. Finalmente, en cuanto a la concurrencia de la segunda nota, si bien el nuevo adjudicatario del servicio Clece S.A. se ha hecho cargo de algunos de los trabajadores que venían trabajando para la anterior concesionaria del servicio BCM Gestión de Servicios S.L., no puede considerarse por ello que haya habido transmisión de elementos personales, dado que la nueva contratista tiene asignados al referido Servicio un total de doce trabajadores, de los cuales únicamente cuatro había prestado servicios para la anterior adjudicataria, por lo que no cabe hablar de que la nueva adjudicataria se haya hecho cargo de una parte esencial y mayoritaria de los trabajadores del anterior empresario (para ello hubiese sido preciso que la nueva adjudicataria al menos se hubiese hecho cargo de más de la mitad de los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior adjudicataria). Ello no queda desvirtuado en modo alguno por la sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2017 ( sentencia 251/17 ), pues si la misma declaró la existencia de una subrogación empresarial entre la empresa Eulen S.A y BCM Gestión de Servicios S.L respecto de un anterior cambio en la empresa adjudicataria del referido Servicio de Información Turística de la ciudad de Málaga, eso fue debido a que en ese caso la nueva adjudicataria del servicio (BCM) se había subrogado en los contratos de todos los trabajadores empleados en el servicio adjudicado, con la única excepción de la demandante en el indicado procedimiento, mientras que en el supuesto de autos la nueva adjudicataria (Clece) únicamente se había subrogado en los contratos de cuatro de los quince trabajadores empleados por anterior adjudicataria (BCM) en el servicio adjudicado...'.

Y por otro lado, entrando en la resolución de la denuncia jurídica articulada en el motivo décimo, atinente a la aplicación al caso del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y ello a los efectos de que se reconozca que su salario regulador ha de calcularse conforme al que correspondería percibir a un empleado municipal en sus mismas condiciones, la misma ya fue igualmente resuelta en nuestra sentencia de 21.03.2018 , en la que reseñamos al efecto que '...lo cierto es que de un somera lectura del contenido de tal artículo no solo no puede darse cobertura alguna a los alegatos de la recurrente, sino que muy al contrario de sus pretensiones hemos innegablemente que extraer lo contrario, y con ello declarar que al amparo del contenido de tal disposición legal, y ante la inexistencia de disposición específica en contrario en norma convencional aplicable o incluso en el pliego de condiciones de la contrata, las condiciones salariales de los trabajadores que prestan tales servicios habrán de ser las vigentes en la empresa adjudicataria del servicio, y en ningún caso las que serían hipotéticamente de aplicación aplicación a una trabajador de la entidad principal en idéntica situación. El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , al tiempo de regular la responsabilidad solidaria del empresario principal por deudas salariales, explícitamente alude a '...las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores...', incidiendo en que desde el punto de vista estrictamente legal el aspecto salarial de la relación del trabajador es ajeno a la empresa principal; y por último, parece evidente que en ningún caso tal circunstancia podrá ser catalogada como fraudulenta, cuando el supuesto que examinamos en nuestra anterior sentencia de 19.04.2017 dista mucho de asemejarse al presente, en el que no consta la existencia de disposición convencional ni contractual alguna por mor de la cual la empresa adjudicataria hubiera de respetar a sus empleados las condiciones salariales establecidas para los trabajadores de la empresa principal...'.



QUINTO.- Examinados los anteriores extremos, que podrían habernos llevado a la extensión de la responsabilidad derivada del despido enjuiciado a terceras entidades, la adecuada resolución del presente recurso exige ahora entrar a conocer el duodécimo motivo de recurso esgrimido -erróneamente se cita como undécimo en el folio 29 de su recurso-, a través del cual reclama la demandante la declaración de nulidad de su despido por haber acaecido el mismo con vulneración de sus derechos fundamentales, incidiendo con ello en que la sentencia recurrida vulnera el contenido del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 24 y 28 de la Constitución . En desarrollo de este motivo la demandante entiende que la decisión extintiva de la empresa demandada se produjo con violación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que de los indicios que cita entiende que su despido fué una represalia por las previas reivindicaciones que formuló en defensa de sus derechos e intereses, así como por causa de su actividad sindical o reivindicativa.

Ahora bien, muy al contrario de los extremos y argumentos invocados por la recurrente, los hechos tienen su propio lenguaje, y de los inalterados datos objetivos obrantes en el relato fáctico de la sentencia no podemos bajo ningún concepto entender concurrente viso o indicio significativo alguno del que siquiera inferir la concurrencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada a través del motivo que ahora nos ocupa. Pero es que además de lo expuesto, de los extremos contenidos en el apartado de hechos probados de la sentencia pocas dudas podemos albergar en relación a que la causa de la extinción del contrato de la hoy demandante no fue otra que la finalización de la contrata adjudicada a la empleadora, que determinó un sobredimensionamiento de su plantilla y por ende la necesidad de amortizar puestos de trabajo sobrantes. La actora prestaba servicios como informadora turística y fue la contrata concertada con el Ayuntamiento para desplegar tal actividad la que se extinguió en el verano del año 2016, coincidiendo en el tiempo su cese con tal circunstancia y por ende revelándose el mismo como la única causa determinante del despido hoy enjuiciado, completamente alejada de la represalia o castigo denunciado.

Y ante ello hemos de concluir afirmando que es ésta circunstancia objetiva, y no otra, la que consta sobradamente probado en autos determinó su despido hoy enjuiciado, y en ningún caso la voluntad o propósito empresarial de represaliar a la actora, no constando en autos probados datos significativos de los que extraer los preceptivos indicios de los que inferir el haber acaecido el despido de la demandante con vulneración de sus derechos fundamentales, lo que ha de conducir a la desestimación de este motivo de recurso.



SEXTO.- Y por último, habremos de resolver el motivo articulado en undécimo lugar, a través del cual se denuncia como vulnerado el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , indicando en ello el que habiéndose superado los umbrales numéricos establecidos en el artículo citado la empleadora hubo de haber acudido a los trámites del despido colectivo para proceder a su despido, y al no haberlo hecho el mismo habrá de reputarse como nulo.

Y lo cierto es que tal censura jurídica habrá de merecer favorable acogida, compartiendo y siguiendo con ello plenamente los dictados de nuestra anterior sentencia de 21.03.2018 , en la que al igual que acontece en las presentes actuaciones, '...consta acreditado en autos el que la entidad BCM, de una plantilla de 525 trabajadores que tenía el 20.06.2016, pasó a tener el 24.08.2016 -esto es, dos meses más tarde y dos días tras el despido de la demandante- una plantilla de 234 trabajadores. Es más, consta acreditado que en el mes anterior al despido de la actora se redujo su plantilla en más de un 50%, pasando de 508 trabajadores que tenía el 24 de julio a los indicados 234 que tenía el 24 de agosto....'. Tales detalle de datos y cifras concuerda con los citados -ciertamente de manera mucho más genérica y referencial- en el hecho probado sexto de la sentencia hoy combatida, u a la vista de los mismos, que la reducción de tal volumen de plantilla superó con creces los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores pocas dudas nos puede ocasionar, y ante ello lo cierto es que tampoco llega a entenderse el planteamiento mantenido al efecto en la sentencia recurrida, que al tiempo de abordar esta concreta problemática en el apartado 2º de su fundamento de derecho sexto se limita a citar sesgadamente diversos aspectos y llega a unas conclusiones que aparte de carecer por completo del más elemental respaldo normativo suponen al unísono una flagrante vulneración de la continuada y abrumadora doctrina jurisprudencial habida en la materia, como seguidamente veremos.

A tal efecto, por lo que al cómputo de trabajadores se refiere, por mucho que la sentencia recurrida trate de ver otra cosa, no solamente los datos objetivos de plantilla procedentes de los TC2 aportados a los autos son más que claros y explícitos en relación a la reducción de personal operada en la empresa, sino que tampoco nos puede presentar duda u obstáculo alguno el que tal referencia de reducción de personal venga referida a 2 días tras el del despido de la demandante -así al 24.08.2016-, cuando incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 , al tiempo de resolver una problemática sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, incide en que un comportamiento de tal tipo podría perfectamente incluirse en '... los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo ...', incidiendo en que '... la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T .. Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir ...'.

Por lo tanto, el que al tiempo de ser cesada la hoy actora y durante los 90 días previos a tal cese la empleadora BCM asistió a la extinción de los contratos de trabajo de otros numerosos empleados de su entidad, nada menos que unos 300 de una plantilla de 525, es más que evidente, superándose con ello de manera inequívoca los umbrales numéricos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Ello no obstante, pese a la contundencia de tales datos objetivos y a la mayúscula reducción de personal habida en la empresa, la sentencia recurrida parece entender que no constan probados en autos ni siquiera 21 de las más de 300 extinciones habidas, reseñando al efecto de manera completamente ambigua el que a su entender es la parte actora la que tiene la carga de acreditar no solo la concurrencia de un número de despidos superior al umbral máximo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , sino igualmente el que la causa de los mismos es objetiva ex artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Pero lo cierto es que frente a ello, consta por una parte sobradamente probado en autos el número de extinciones contractuales operadas en la demandada durante los 90 días previos al despido de la actora, y en todo caso y de manera inequívoca el que las mismas superaron el número de 30 -que no de 21- exigido para una plantilla como la que ostentaba en tal momento la demandada; y por otra parte, muy lejos del planteamiento mantenido por la sentencia recurrida, y en relación las causas de tales extinciones contractuales, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 es clara y explícita en relación a que '... al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato ...', por lo que en el caso de autos la falta de la debida probanza y acreditación de tal extremo ha de pechar contra la empresa y no contra el trabajador como resuelve la sentencia recurrida, siendo por ello por lo que han de ser computables a los efectos que nos ocupan todos los contratos que en tal período de referencia se vieron extinguidos.

Consecuencia de lo expuesto, al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores parece evidente que la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., al tiempo de proceder al despido de la demandante, hubo de haber seguido el procedimiento de despido colectivo establecido al efecto en el artículo indicado, y al no haberlo hecho así, y por aplicación del artículo 124.13.3º de la Ley de la Jurisdicción Social, habrá de reputarse el despido enjuiciado como nulo, con las consecuencias derivadas del mismo previstas en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual la actora ostenta derecho a ser readmitida en su puesto de trabajo por la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., y al cobro de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de readmisión de la demandante, debiendo correlativamente de devolver el importe de la indemnización previamente recibida por el despido objetivo de que fue objeto.

Y a la vista de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de suplicación articulado por la demandante, para con ello revocar la sentencia recurrida a los efectos de declarar la nulidad del despido de que fue objeto, con las consecuencias anteriormente citadas y que se expondrán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 07.07.2017 , en sus autos número 866/2016, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida a los exclusivos efectos de declarar la nulidad del despido de que fue objeto la demandante en fecha 22.08.2016, condenando en exclusiva a soportar las consecuencias derivadas del mismo a la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., la que habrá igualmente de venir condenada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación devengados -a razón de 676,66 euros mensuales- desde la fecha del despido hasta la de efectiva redmisión, sin perjuicio de la obligación de la trabajadora de devolver a la citada entidad el importe de la indemnización previamente recibida por importe de 656,40 euros. Y ello, correlativamente, refrendando el pronunciamiento desestimatorio emitido respecto de las demás empresas codemandadas, que habrán por ello de resultar absueltas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.