Sentencia SOCIAL Nº 802/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 494/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0031671
Procedimiento Recurso de Suplicación 494/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 770/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 802/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a dieciocho de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 494/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MARIA PLAZA
NAVARRO en nombre y representación de D./Dña. Gerardo , contra la sentencia de fecha 31 de enero de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
770/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Gerardo frente a PAVINRO SL, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Gerardo refiere que ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en el periodo comprendido entre el 17.10.2016 y el 10.05.2017 en que señala fue despedido verbalmente, como Jefe de Ventas y Encargado de obra y con un salario conforme a Convenio.



SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden del Club Baloncesto Talavera Basket Toledo en los siguientes periodos: 01.11.2015 a 31.07.2016 21.11.2016 a 31.05.2017

TERCERO.- Con fecha de 19.05.2017 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 08.07.2017 que resultó sin avenencia, siendo formulada demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 26.06.2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Gerardo en materia de despido contra la empresa PAVINRO, SL DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Gerardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/7/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO Por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018 , Autos nº 770/2017, que desestimó la demanda sobre despido y reclamación de cantidad formulada por D. Gerardo frente a la empresa Pavinro SL. La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no ha quedado probado que exista relación laboral entre el actor y la empresa demandada. Contra la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.



SEGUNDO Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente dos motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar.

No sin antes recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo se solicita la revisión del HP 1º proponiendo la siguiente redacción 'El actor ha venido prestando servicios como autónomo y por cuenta y orden del Club Baloncesto Talavera Basket Toledo en los siguientes periodos: - 21.11.2016 a 31.05.2017: 5 días cotizados en el Club Baloncesto Talavera Basket Toledo'.

Fundamenta la revisión en el folio 177. El motivo del recurso debe de ser estimado parcialmente y solo en el sentido de aclarar que el periodo en el que el actor ha prestado servicios para el Club Baloncesto Talavera Basket Toledo, ha sido durante el periodo 21 de noviembre 2016 hasta el 31 de mayo de 2017. De tal forma que el otro periodo que refleja el hecho probado segundo, sería como trabajador autónomo.

2º Como cuarto motivo de recurso se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado proponiendo la siguiente redacción: 'D. Gerardo trabajó para Paviro SL desde el dia 17 de octubre de 2016 hasta el 17 de mayo de 2017.

El día 17 de mayo de 2017 fue despedido de forma improcedente' El motivo del recurso debe de ser desestimado pues además de no citar prueba documental o pericial en la cual lo fundamenta la revisión. Tal y como se pretende la redacción suponen valoraciones jurídicas que reconstituirían el Fallo.



TERCERO Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 1.1 del ET en relación con el art 8.1 del mismo texto legal .

Así se argumenta por la parte recurrente, haciendo para ello una nueva valoración de la prueba, concretamente de diversos whatsapp y de la prueba testifical y de diversos documentos que cita que habría quedado probado la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa demandada Paviro SL desde el 17 de octubre de 2016 a 10 de mayo de 2017, fecha en la cual la empresa habría procedido a cesarle en la prestación de servicios.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que no ha existido relación laboral entre el actor y el empleador demandado en el referido periodo.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por el Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida a él debemos de estar. Es cierto es que para la calificación de la relación jurídica que vinculaba a las partes, ha de partirse para ello del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma,( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS 7 noviembre 1985 , 4 de febrero 1990 ).Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( art.1 ET ), ( STS 21 de mayo de 1990 ). Así indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 , la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Pues bien en el presente supuesto y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a los únicos que debemos de estar, es evidente que no queda acreditado ni siquiera indiciariamente que el actor hubiera prestado sus servicios en el periodo 17 de octubre de 2016 a 10 de mayo de 2017, para la empresa demandad Paviro SL, carga de la prueba que en todo caso le incumbe. Y por lo tanto no consta hecho alguno por el que podamos llegar a la conclusión que la empresa demandada ceso al actor unilateralmente con fecha 17 de mayo de 2017.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.



CUARTO Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia no valoró adecuadamente la prueba alegando como infringido el art 299.2 de la LEC y la Jurisprudencia que cita.

Debemos de recordar en primer lugar, que al recurrente no se le ha negado la práctica de prueba alguna y lo que se impugna es la valoración de las grabaciones .Y que los medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen - los vídeos -, aportados y visionados en el curso del juicio, no son prueba documental - STS de 16-6-11, recurso nº 3983/10 , no siendo por lo tanto prueba hábil a los efectos de la revisión de hechos probados en el recurso de Suplicación 'La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.' Por lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical la Sala no puede admitir la infracción normativa denunciada, ya que, como ha declarado el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el Magistrado de instancia, ha tenido en cuenta, para elaborar el relato fáctico de la sentencia, además de las restantes pruebas aportadas, la prueba testifical, de cuyo contenido da cumplida cuenta en la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque la valoración efectuada arroje un resultado contrario a la tesis mantenida por la parte recurrente , pero sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE , que no puede entenderse como el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quién la pretende, sino como el derecho a obtener resolución fundada en derecho, que no le ha sido negado a la recurrente, con independencia de que esté o no conforme con la resolución dictada, y de que, en caso de no estarlo, pueda recurrirla en la vía ordinaria, como ha hecho.

Así mismo, y en cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado y confirmar la sentencia de instancia. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.Dña. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 36 de Madrid de fecha 31 DE ENERO DE 2018 , en los autos número 770/2017, en virtud de demanda formulada contra PAVINRO SL, sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0494-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0494-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.