Sentencia Social Nº 80/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00080/2013

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:83/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 80/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 83/2013 interpuesto por OPP 2002 OBRA CIVIL SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 760/2012 seguidos a instancia de DON Everardo , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de Noviembre de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por Don Everardo contra la empresa OPP 2002 OBRA CIVIL S.L.U., declaro que el acto extintivo de 10-8-12 es un despido improcedente y, en consecuencia, condeno al demandado a que, a opción del demandante, lo readmita en su puesto de trabajo o bien a que con extinción del contrato de trabajo le abone una indemnización de 40.217,70 Euros, más en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente a razón de 75,99 Euros diarios. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO:D. Everardo , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado OPP 2002 OBRA CIVIL S.L.U. DESDE EL 1-10- 00 con la categoría profesional de Encargado y con un salario diario de 75,99 Euros a los efectos de este procedimiento. SEGUNDO:Es Delegado de Personal. TERCERO:La empresa tenía 24 trabajadores y se dedicaba a la realización de obras públicas. A partir del 1-8-12 se ha quedado prácticamente sin trabajo y sin nuevas contrataciones. CUARTO:La demandada extingue los contratos de trabajo de 3 trabajadores temporales por fin de obra en fecha 31-7-12. Igualmente extingue otros dos contratos que no constan como temporales en fecha 1-6-12 y 13-7-12. QUINTO:Despide por causas objetivas a nueve trabajadores en fechas 4-8-12 y 10-8-12. Entre ellos al demandante y al otro encargado. Estos despidos han sido notificados al representante de los trabajadores SEXTO:Hay otros trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo con suspensión de contrato de trabajo. SEPTIMO:El actor es despedido en fecha 10-8-12 mediante carta de 26-7-12. Carta obrante a los folios 7 y 8 que aquí se reproduce. Se le ha abonado una indemnización de 18.054,66 euros. OCTAVO:Impugna el acto extintivo . Presenta papeleta de conciliación el 31-8-12. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 13-9-12. Interpone demanda para ante este Juzgado el 17-9-12-

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2012 , Autos 760/2012, que estimando la demanda formulada por D. Everardo contra OPP 2002 Obra Civil SLU sobre despido objetivo declaró el mismo improcedente. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil al amparo de las letras b y c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente dos revisiones de hechos que pasamos a contestar no sin antes señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar que se corrija o adicione al Hecho Probado Tercero lo siguiente : ' La empresa , a 31 de mayo de 2012, tenia 23 trabajadores , a la fecha del despido del actor tenia 12 trabajadores y se dedicaba a la realización de obras públicas . ... A partir de 1-8-12 se ha quedado prácticamente sin trabajo y sin nuevas contrataciones..'.Fundamenta tal revisión en los doc 34, 35 y 35 . Tal motivo de revisión debe de ser desestimada por dos razones en primer lugar por ser intrascendente par la resolución del recurso y en segundo lugar porque los documentos en los cuales fundamenta la revisión carecen de literosuficiencia probatoria de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Por todo lo cual este primer motivo del recurso debe de ser desestimado.

B/ Se solicita en segundo lugar que se de una nueva redacción al Hecho Probado Cuarto proponiendo la siguiente redacción ' La demandada extingue los contratos de trabajo de 5 trabajadores temporales por fin de obra , uno el 1-06-12, otro el 13-7-12 y tres el 31-7-12. Fundamente tal revisión en los doc 34 -35 y 36 ( Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social) . Tal motivo de revisión debe de ser desestimado pues los mismos carecen de literosuficiencia probatoria en los términos que antes expresados y es que de ellos no se desprende la revisión que se solicita pues el hecho que se haya dado de alta a un trabajador bajo un determinado epígrafe no quiere decir que la realidad de la contratación sea la reflejada bajo el epígrafe reseñado y además que un trabajador preste sus servicios con un contrato temporal también el trabajador puede ser despedido y se le puede extinguir la relación laboral por causas no inherentes al mismo . En definitiva no se acredita de los documentos en los cuales se fundamenta la revisión que los contratos temporales se hubieran extinguidos todos ellos por fin de obra como pretende la parte recurrente. Y es que de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar asi Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 49.1 c) en relación con los también artículos 51.1 a), 51.1 párrafo quinto , 52 c) último párrafo del art 52 y 53.4 párrafo tercero del Estatuto de los trabajadores .

La cuestión que se plantea es si la empresa recurrente , como consecuencia del número de trabajadores a los que despidió de forma individual por causas objetivas debió o no acudir al procedimiento de despido colectivo .

Por el Magistrado de instancia se argumenta que debió seguir el procedimiento del despido colectivo pues además de los despidos objetivos realizado individualmente nueve trabajadores , se deben computar la de otros dos trabajadores cuyas extinciones no se ha probado debidas a causas inherentes a los mismos, todo ello en un periodo de noventa días, por lo que se estaría excediendo de los limites fijados en el art 51.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y la empresa debería haber acudido a procedimiento previsto para el despido colectivo. En tanto que en el recurso se mantiene que en ningún caso se había excedido el limite numérico fijado en el citado artículo puesto que los únicos despidos que la empresa ha realizado son los nueve de despidos objetivos efectuados de forma individual, y que sigue, argumentado la recurrente, existen otras bajas en dicho periodo que por las características de sus contratos no pueden calificarse de despido sino de extinción del contrato por expiración del término y que no podrían computarse a efectos de obligar a la empresa a utilizar el procedimiento de despido colectivo.

El apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando en un periodo de 90 días, la extinción afecte al memos a...',estableciendo el umbral numérico de trabajadores en relación con el número de trabajadores de la empresa.

El penúltimo párrafo del precitado apartado 1 dispone que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos de cinco.'.

En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio.

Debemos de señalar incluso a efectos dialécticos, que aunque los contrato extinguidos con fecha 1-6-12 y 13-7-12, de los trabajadores Srs Romulo y Jose Ramón , fueran contratos temporales, lo que no se declara por el Magistrado de instancia. No ha quedado probado que tales contratos se hubieran extinguido por fin de obra, asi STS 3-7-2012 , o por cualquier otra causa legal al amparo del art 49.1 c) del ETT o por causas inherentes a los trabajadores lo que les excluiría de su computo a los efectos del requisito numérico exigido en el art 51.1 a) del ETT antes transcrito. Siendo la empresa en todo caso quien debería haber probado que concurría causa legar para extinguir la relación laboral de los trabajadores citados por una mayor facilidad probatoria para acreditar tal extremo art 217 LEC , pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.

Por último señalar que al no haberse utilizado el procedimiento adecuado, al haberse superado los umbrales numéricos de extinciones previstas en los artículos citados, como antes hemos ya señalado, de conformidad con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 b) la decisión extintiva empresarial debe ser calificada de despido nulo, con las consecuencias legales, a saber, la condena a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Sin embargo, la sentencia recurrida califica el despido como improcedente y, recurre en suplicación la empresa, por lo que al estar proscrita la reformatio in peius, no puede declarase el despido nulo.

Por esta razón, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida, al no haberse infringido por la sentencia recurrida los preceptos citados por la parte recurrente como indebidamente aplicados.

CUARTO.- Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 800 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos interpuesto por OPP 2002 OBRA CIVIL SLU, frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos número 760/2012 seguidos a instancia de DON Everardo , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000083/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.