Sentencia Social Nº 796/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2086/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002086/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00796/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027334, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002086/2008-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Lourdes

Recurrido/s: ENTE PUBLICO RADIOTELEVISION ESPAÑOLA, ARTURO GRUPO CANTOBLANCO SL ARTURO GRUPO

CANTOBLANCO SL, ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SL ARAMARK, CORPORACION RTVE SA, CARLOS ROCHA

SL, TELEVISION ESPAÑOLA SA TVE SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000476/2007

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

RODRIGO MARTIN JIMENEZ

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002086/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ELVIRA MARCOS PALMA, en nombre y representación de Lourdes , contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000476/2007, seguidos a instancia de Lourdes frente a ENTE PUBLICO RADIOTELEVISION ESPAÑOLA, ARTURO GRUPO CANTOBLANCO SL, ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SL, CORPORACION RTVE SA, CARLOS ROCHA SL y TELEVISION ESPAÑOLA SA, en reclamación por ORDINARIO ENTRE PARTES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda formulada y se absolvía a los codemandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Lourdes con

D.N.I n° NUM000 , celebró el 2.10.2000 con la codemandada Aramark Servicios de Catering S.L, contrato de

trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo para

jóvenes desempleados para prestar sus servicios como

camarera.

Dicho contrato y su anexo obra a los folios 37 a

40, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- El 25 de mayo de 2001 y como

consecuencia de resultar adjudicatario en el concurso

seguido al efecto, se suscribe entre la codemandada Carlos

Rocha S.L. y el ente Público Radiotelevisión Española

(RTVE), el contrato para el servicio de comedores y

cafeterías en los centros del Grupo RTVE en Madrid (Prado

del Rey, Torrespaña y Buñuel) de acuerdo al pliego de

cláusulas administrativas y demás condiciones, y que

obrante a los folios 128 a 148 se da íntegramente por

reproducido.

De acuerdo con dicho contrato la actora fue

subrogada por la sociedad Carlos Rocha S.L. (folio 200).

TERCERO.- En mayo 2003 recibe la actora la carta

obrante al folio 42, en que se le comunica que será

subrogada con efectos de 1 de junio de 2003 por el nuevo

adjudicatario del servicio Arturo Grupo Cantoblanco S.L.

La actora fue subrogada el 3.6.03 con efectos 1.6.03.

El 31.5.03 suscribe la actora el recibo de saldo y

finiquito (folio 43 que se da por reproducido). En fecha

26.6.2003 se suscribe entre Arturo Grupo Cantoblanco S.L y

la entidad demandada, el contrato para el servicio de

comedores y cafetería en los centros del Grupo RTVE en

Madrid. El pliego de prescripciones técnicas obra a los

folios 163 a 168.

Del mismo destacamos su objeto: Lote I: Comedor y

cafetería en los centros de Prado del Rey, Torrespaña y

Buñuel. Lote II: Máquinas automáticas-vending.

Su desarrollo se contiene en la cláusula segunda ,

apareciendo en la cuarta el horario.

La cláusula sexta recoge las obligaciones del

concesionario: subrogación de personal, coordinación

actividad empresarial, uniformidad etc...

En la cláusula undécima figura el comedor de

invitados y servicios extraordinarios, y en la decimosexta

se establece que para el comedor de invitados además de los

menús que figuren en la carta, se servirá también el menú

del Comedor Colectivo.

Todas estas cláusulas y condiciones obran a los

folios 162 a 190 que damos por reproducidas.

El pliego de cláusulas administrativas Particulares, proposiciones y adjudicación definitiva, aparece a los folios 191 a 193 que damos por reproducidos.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios de

manera continuada desde el inicio de la relación laboral el

2.10.2000 en RTVE y corporación Radiotelevisión Española S.A, en el comedor de la Dirección ubicado en el Edificio

de Comedores primera planta, como camarera, percibiendo un

salario variable (octubre/07) de 1.099 euros mensuales

(folios 201 a 225).

Su horario de trabajo era de 8:30 a 18:00.Hasta

las 10:00 horas servía los desayunos al público que asiste

a los programas "saber vivir" y "por la mañana".

El 31.8.07 la actora solicitó al responsable del

Centro D. Antonio su cambio de horario que

le fue concedido fijándose a partir del 15.1.2007 de 9:00 a

18:00 horas (folio 255 e interrogatorio de la actora).

Las funciones que realiza son: Desde las 9:00 a

10:00 horas atiende los desayunos para el programa "saber

vivir".Por ello percibe un plus variable entre240 y 340 euros mensuales (folios 217 y ss). Actualmente ya no

realiza este servicio (interrogatorio actora).

El resto del tiempo atiende el comedor de

invitados (montaje de mesas y demás servicios del comedor).

La actora lleva a cabo en el ordenador la

confección de menús, facturación etc... Todos los menús son

elaborados y preparados por Arturo Grupo Cantoblanco

(interrogatorio actora, testificales practicadas y folios

262 a final).

En el comedor de invitados el responsable de RTVE

es D. Esteban , que controla y dirige el servicio de

comedor dando instrucciones a la actora sobre el trato a

los invitados y cómo hacer correctamente el servicio de

comedor.

QUINTO.- Las empresas codemandadas contratan a la

actora (Carlos Rocha SA y Arturo Grupo Cantoblanco SL la

subrogación con su contrato). Le abonan su salario y cumplen

con sus obligaciones en seguridad social, dándole de alta

en el Régimen General.

Todas ellas son empresas reales.

Arturo Grupo Cantoblanco tiene destinado en el

centro de trabajo un responsable (D. Antonio ) y ocasionalmente pasan para controlar el servicio

que prestan sus trabajadores (18 en el centro de la actora)

los supervisores (Sres. Sergio y Carlos José ) (Interrogatorio actora y testifical D. Esteban ).La actora depende de

su responsable (Sr. Antonio ) para su horario, vacaciones,

permiso, resolver cualquier incidencia del servicio, sustitución de personal...(folios 250 a 257, interrogatorio actora).

Recibe de su empresa las instrucciones de

seguridad y salud del centro (folios 258 e interrogatorio

actora).

En su trabajo la actora utiliza uniforme de Arturo

Grupo Cantoblanco suministrado por dicha empresa (folio 248

y 249 e interrogatorio actora).

Para acceder al centro de trabajo utiliza una

tarjeta diferente de color naranja a la del personal de

RTVE (interrogatorio actora).

RTVE factura a Arturo Grupo Cantoblanco por

servicios, no por persona o tiempo de trabajo.

SEXTO.- El 26.3.07 presentan las codemandadas acta

de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto

administrativo el 9.4.07 con el resultado que recoge el

acta extendida al efecto (folio 7).

Al acto del juicio no comparecieron las empresas

Aramark Servicios de Catering S.A ni Carlos Rocha S.L.,

pese a estar citadas legalmente y con apercibimiento

expreso de ser tenidas por confesas.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. Rafael Navarrete Paniagua en representación de la Entidad Mercantil ARTURO GRUPO CANTOBLANCO, S.L. y por la ABOGADA DEL ESTADO en representación de R.T.V.E. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la trabajadora al considerar que no ha sido objeto de una cesión ilegal, la representación letrada de esta interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica exponiendo que se ha infringido el artículo 43 del ET , en relación con el artículo 24 de la CE . En síntesis expone que ha realizado labores como camarera en el comedor de invitados estando bajo las ordenes directas del encargado del servicio de comedor de invitados de TVE, SA, y aquellas otras que le encomendaba su superior inmediato que era un trabajador de TVE, SA; y personal de esta era quien le daba ordenes, instrucciones, supervisaba su trabajo, proporcionaba el material técnico - hasta un PC para los temas administrativos le proporcionaban-, evaluaba su trabajo, y los cambios y selección de personal deben ser autorizados por TVE, que es quien indica qué trabajadores desea que presenten servicios en un determinado turno y la forma en que desea se fijen los mismos.

Los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la cesión de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial (STS 17-01-1991, RJA 58/2001 ), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS 16-02-1989, RJA 874/1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS 19-01-1994, recurso nº 3400/1992 y 12-12-19997, recurso nº 3153/1996 ). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio". En la STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96 ) se declaró la existe de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y teleservicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y teleservicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.

Para la resolución del recurso debe tenerse en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.- Desde el 2/10/2000, la trabajadora prestaba servicios como camarera, de manera continuada, en el comedor de la Dirección de RTVE y Corporación RTVE S.A. Su horario de trabajo era de 8:30 a 18:00 horas. Hasta las 10:00 horas servía los desayunos al público que asiste a los programas de "Saber vivir" y "Por la mañana". Actualmente no realiza este servicio. El resto del tiempo atendía el comedor de invitados (montajes de mesas y demás servicios del comedor) cuyo responsable es un empleado de TVE que controla y dirige el servicio de comedor dando instrucciones a la actora sobre el trato a los invitados y como hacer correctamente el servicio de comedor.

2.-La actora lleva a cabo en el ordenador la confección de menús que son elaborados y preparados por Arturo Grupo Cantoblanco S.L., y la facturación para que RTVE abone el servicio. Esta empresa tiene destinado en el centro un responsable y, ocasionalmente, pasan los supervisores para controlar el servicio que prestan los trabajadores. Depende de su responsable para su horario, vacaciones, permiso, sustitución de personal, y resolver cualquier incidencia del servicio.

3.-Utiliza uniforme de Arturo Grupo Cantoblanco, suministrado por dicha empresa, de quien recibe las instrucciones de seguridad y salud del centro, y para acceder al centro de trabajo utiliza una tarjeta diferente de color naranja a la del personal de RTVE.

4.-RTVE factura a Arturo Grupo Cantoblanco por servicio, no por persona o tiempo de trabajo.

De lo expuesto se consta que RTVE se limita a supervisar que el servicio se preste correctamente y el encargado de RTVE en el comedor de invitados se dirige a la actora para indicarle el trato correcto que debe dar a los invitados a los programas de TVE y como debe prestar el servicio, pero fuera de ello, no tiene ninguna otra relación con ella. Esta actividad forma parte del servicio que tiene que prestar la empresa contratada y fuera de las indicaciones puntuales que le da el encargado de comedor de RTVE, que no implica que esté a sus ordenes, Arturo Grupo Cantoblanco SL es quien asume la organización de la actividad objeto del contrato y dirige, controla y ordena la misma. Su actividad aparece diferencia de las que desempeña la empresa contratante, gozando de autonomía, sin que exista confusión de plantilla. No se constatan la existencia de hechos que determinen la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 476/2007, seguidos a instancia de Lourdes contra CORPORACIÓN RTVE SA, ENTE PUBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, TELEVISIÓN SPAÑOLA SA, ARAMARK SERVICIOS DED CATERING SL, CARLOS ROCHA SL y ARTURO GRUPO CANTOBLANCO SL, en reclamación por CESIÓN ILEGAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000208608 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.