Sentencia SOCIAL Nº 792/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 107/17 - E SENTENCIA Nº 792/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 107/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 792/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz en
representación de la EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ S.A., contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Algeciras; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma.
Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 53/2014 se presentó demanda por D. Vicente , D. Calixto , D. Guillermo , D. Porfirio , D. Jesús Luis , D. Cayetano , D. Humberto , D. Romeo , D. Pedro Jesús , D. Desiderio , D. Juan y D. Teodulfo , sobre Contrato de Trabajo, contra REALSUR SL, SANROCÓN S.L, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SANROCÓN S.L, y EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ, S.A., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 9.6.2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda, habiéndose dictado auto de aclaración de fecha 23.7.2015.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores, D. Vicente (en adelante, D. Vicente ), mayor de edad, con DNI nº NUM000 , desde el 26 de septiembre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Calixto (En adelante, D. Calixto ), mayor de edad, con DNI nº NUM001 , desde el 8 de octubre de 2012 y con la categoría profesional de Peón de la Construcción, D. Guillermo (en adelante, D. Guillermo ), mayor de edad, con DNI nº NUM002 , desde el 23 de julio de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D.

Porfirio (en adelante, D. Porfirio ), mayor de edad, con DNI nº NUM003 , desde el 26 de septiembre de 2012 y con la categoría profesional de Peón de la Construcción, D. Jesús Luis (en adelante, D. Jesús Luis ), mayor de edad, con DNI nº NUM004 , desde el 8 de octubre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Cayetano (en adelante, D. Cayetano ), mayor de edad, con DNI nº NUM005 , desde el 4 de octubre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Humberto (en adelante, D. Humberto ), mayor de edad, con DNI nº NUM006 , desde el 4 de octubre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Romeo (en adelante, D. Romeo ), mayor de edad, con DNI nº NUM007 , desde el 26 de septiembre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Pedro Jesús (en adelante, D. Pedro Jesús ), mayor de edad, con DNI nº NUM008 , desde el 8 de octubre de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Desiderio (en adelante, D. Desiderio ), mayor de edad, con DNI nº NUM009 , desde 30 de abril de 2012 y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, D. Juan (en adelante, D. Juan ), mayor de edad, con DNI nº NUM010 , desde el 9 de mayo de 2012 y con la categoría profesional de Encargado General de Obra, y D. Teodulfo (en adelante, D. Teodulfo ), mayor de edad, con DNI nº NUM011 , desde el 26 de septiembre y con la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficio, han venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada REALSUR, mediante contratos de obra o servicio determinado a tiempo completo, en el centro de trabajo ubicado en Tarifa (Cádiz), en la obra con denominación 61 Viviendas Protegidas 'LA CHANCA DE TARIFA', de la localidad de Tarifa (Cádiz) y salarios de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, que era el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Cádiz.

Estos servicios eran prestados por parte de la empresa REALSUR en virtud de la subcontratación de la empresa codemandada SANROCÓN, para la obra adjudicada a su vez a esta empresa por parte de la EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ, S.A, tal y como prevé el Pliego de condiciones del Expediente de Contratación nº NUM012 . Las tres empresas se dedican a la actividad económica de la construcción de edificios residenciales - Doc. nº 1 que acompaña a las demandas, doc. nº 2, b) aportado por la Empresa Provincial de la Vivienda y hechos primero y segundo de las demandas no controvertidos-

SEGUNDO.- El día 18 de octubre de 2012 se comunicó verbalmente la extinción de la relación laboral a los actores D. Vicente , D. Porfirio , D. Romeo y D. Teodulfo .

El día 19 de octubre de 2012, se comunicó verbalmente la extinción de la relación laboral a los actores D. Calixto , D. Jesús Luis y D. Pedro Jesús .

El día 31 de octubre de 2012, se comunicó verbalmente la extinción de la relación laboral a los actores D. Guillermo , D. Cayetano , D. Humberto , D. Desiderio y D. Juan -Hechos sextos de las demandas no controvertidos-.



TERCERO.- Las empresas codemandadas adeudan a los actores las siguientes cantidades líquidas: -A D. D. Vicente , la cantidad total de 970,75 euros (773,24 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 197,33 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Calixto , la cantidad total de 577,11 euros (480,05 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 97,06 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Guillermo , -A D. Calixto , la cantidad total de 2.132,67 euros (1.285,74 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 846,93 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Porfirio , la cantidad total de 900,12 euros (718,27 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 181,85 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Jesús Luis , la cantidad total de 622,51 euros (517,21 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 105,30 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Cayetano , la cantidad total de 1.266,12 euros (1.055,50 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 210,62 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Humberto , la cantidad total de 1.266,12 euros (1.055,50 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 210,62 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral).

-A D. Romeo ., la cantidad total de 873,08 euros (684,67 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 186,41 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Pedro Jesús , la cantidad total de 646,91 euros (541,61 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 105,30 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Desiderio , la cantidad total de 2.993,12 euros (1.413,84 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 1.579,28 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Juan , la cantidad total de 3.060,96 euros (1.531,26 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 1.529,70 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral) -A D. Teodulfo , la cantidad total de 970,57 euros (773,24 euros correspondientes a salarios del mes de octubre de 2012 y 197,33 euros correspondientes a partes proporcionales de pagas extra no abonadas y vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral)

CUARTO.- En fecha 14 de enero de 2013, la EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA (en adelante, EPVS) Y SUELO DE CÁDIZ SA y REALSUR acordaron que la empresa REALSUR se comprometería a atender cuántos requerimientos le fueran formulados por la empresa EPVS para el buen fin de sus trabajos y la empresa EPVS se comprometía al abono de la cantidad de 80.000,00 euros como parte de la deuda que tiene a su favor contra SANROCÓN -Doc. nº 2.4 aportado por la parte actora-, cantidad que efectivamente fue abonada por EPVS a REALSUR -Documental nº 6 aportada por EPVS y hecho no controvertido-.



QUINTO.- El día 20 de junio de 2013, los actores presentaron papeleta de Conciliación ante el CEMAC frente a las empresas demandadas, celebrándose el acto el día 4 de julio de 2013, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -Doc. Nº 4 que acompaña a las demandas-.'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ S.A., que fue impugnado por los actores.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que condena solidariamente por la deuda salarial a los codemandados, por el art. 42.2 ET , se alza en Suplicación la EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ S.A., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 1º, párrafo 2º in fine, con base en sus documentos nº 1 y 2.b, del siguiente tenor: ' Sanrocón S.L. y Real Sur S.L. son empresas que se dedican a la actividad económica de la construcción de edificios residenciales, Doc n° 1 que acompaña a las demandas y hechos primero y segundo de las demandas no controvertido.

La Empresa Provincial de la Vivienda y Suelo S.A. tal como prevé el pliego de condiciones del expediente de contratación n° NUM012 , cláusula 3, concreta el contenido de su objeto social en la promoción de viviendas en régimen de protección, para facilitar a los ciudadanos el acceso a una vivienda digna '; y añadir al Hecho Probado 4º, con base en documental practicada, lo siguiente: ' Resulta que la actividad propia de la sociedad demandada Empresa Provincial de la Vivienda y Suelo es la promoción de viviendas, no la construcción de las mismas, y así resulta de 1.- La cláusula 3 del pliego de condiciones que excluye expresamente de su objeto la construcción imponiendo la contratación de empresas especializadas.

2.- La denominación anterior de esta empresa que se reitera en documental aportada: Promotora Gaditana de Viviendas Sociales S.A.

3.- Del Contrato de Obras de Construcción aportado por la demandada donde consta en el expuesto 2: 'que sobre el solar descrito en el expositivo anterior la sociedad contratante tiene intención de desarrollar una promoción de 61 viviendas protegidas'.

4.- De la cláusula undécima del citado documento aportado a autos en el que se expresa 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura de la contratista'.

5.- La parte actora no acredita que la actividad propia o principal de la Empresa Provincial de la Vivienda y Suelo de Cádiz S.A. sea la de construcción de edificios u obras públicas, o de edificios residenciales.

6. - En el libro de subcontratación aportado figura siempre como promotor la Empresa Provincial de Vivienda y Suelo de Cádiz S.A. '.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y ello no acontece en autos, pues la redacción que se propone es sesgada y falta el contenido real del objeto social, como veremos y no puede admitirse la ampliación del Hecho Probado 4º, al no identificar la documental en la que se funda y ser una redacción valorativa y predeterminante del fallo, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y al amparo procesal del aparatado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 42.2 ET y 41.1 ET , con cita de jurisprudencia, pues la construcción de viviendas, no es la propia actividad de la recurrente.

Como se pone de manifiesto, con acierto, en la impugnación del Recurso, el art. 2 de los Estatutos de la recurrente dispone: ' El objeto social de la sociedad es la promoción, gestión, urbanización y construcción de viviendas y otros inmuebles , con algún régimen de protección, de promoción pública, de titularidad provincial ymunicipal o de libre promoción, así como la gestión del aprovechamiento lucrativo del suelo, y de los aprovechamientos resultantes del planeamiento urbanístico y en general la realización de toda clase de actuaciones que le correspondan como sociedad de promoción y de gestión urbanística, como agente urbanizador en los términos establecidos en la legislación urbanística y, en su caso, como gestor de terrenos integrantes de los Patrimonios Públicos del Suelo, incluyendo todas las facultades que la legislación contemple '. Por ello, queda claro que en su objeto social sí se comprende la construcción de viviendas, actividad que fue la subcontratada en el presente procedimiento.

Y al respecto, esta Sala en su sentencia dictada en el Recurso nº 3187/2016 establece: 'respecto del concepto de propia actividad del art. 42.1 ET , son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa, y que también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10034) (rec. Núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 510) (rec núm. 3904/2001 )'; y SSTS de 3.10.2008 Rcud 1675/2007 .

En consecuencia, perteneciendo la actividad de la construcción de viviendas a la propia actividad de la recurrente, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas, art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ, S.A. frente a la sentencia dictada el 9.6.2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras , recaída en autos sobre Contrato de Trabajo, promovidos por D. Vicente , D. Calixto , D. Guillermo , D. Porfirio , D. Jesús Luis , D. Cayetano , D. Humberto , D. Romeo , D. Pedro Jesús , D. Desiderio , D. Juan y D. Teodulfo contra la recurrente, REALSUR SL, SANROCÓN S.L. y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SANROCÓN S.L, con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia, con expresa condena en costas a la EMPRESA PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE CÁDIZ, S.A., en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) más el IVA correspondiente que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.