Sentencia Social Nº 7868/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2347/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2010 - 8020123

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 3 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7868/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. y Miguel Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 16 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 842/2010 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de noviembre de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Miguel Ángel contra URALITA S.A. debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada URALITA a que abone al actor la cantidad de 104.062,40 euros. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Miguel Ángel , con DNI número NUM000 , y fecha de nacimiento de NUM001 de 1945, prestó servicios para la empresa URALITA S.A. dentro del periodo comprendido entre el 27 de agosto de 1964 a 24 de septiembre de 1972 en el centro de trabajo situado en la localidad de Cerdanyola del Vallés. (documento número 2 del ramo de prueba del demandante, no controvertido entre las partes).

SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, de fecha 1 de septiembre de 2010 se reconoció al demandante una Incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad profesional, confirmada mediante Sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 30 de abril de 2012 en la que se reconoce que el demandante padece ENFERMEDAD PULMONAR INTERSTICIAL SECUNDARIA A ASBESTO CON MODERADA A SEVERA ALTERACION VENTILATORIA. ESPIROMETRIA (FVC 40% FEVI 49%). CARDIOPATIA ISQUEMCA CON CLINICA DE ANGOS INESTABLE DE INICIO CON ENFERMEDAD DE DOS VASOS TRATADA CON ACTP SOBRE DA. FRACCION DE EYECCION 41%. CLINICAMENTE ESTABLE. (documentos números 3 y 4 del ramo de prueba del demandante).

TERCERO.- Además de la entidad URALITA S.A. el trabajador demandante trabajo en las siguientes empresas:

FUNDICIONES MAGRIÑA S.A. de 12/09/1972 a 30/10/1972.

PERADEFORDS de 18/12/1972 a 19/12/1972.

ARTOS BACIANA S.A. de 11/01/1973 a 25/02/1973.

PALCON S.A. de 28/02/1973 a 27/03/1973.

Esteban de 9/04/1973 a 17/03/1974.

INDUSTRIAL SAMTEX de 25/03/1974 a 28/02/1986.

CEMTEX S.C.C.L de 1/10/1986 a 29/12/1990.

DUCH ORTIN S.L. de 8/04/1991 a 7/05/1991

AUTONOMO INDUSTRIA TEXTIL de 1/06/1991 a 31/01/1992.

FITEXVA S.L. en diversos periodos de 1/03/1992 a 31/01/1996

(documento número 2 del ramo de prueba del demandante, informe de vida laboral).

CUARTO.- Por la inspección de trabajo y Seguridad Social mediante informe de fecha 1 de septiembre de 2011, se acredita que en relación a las empresas mencionadas en el hecho probado anterior en ninguna de ellas se aprecia responsabilidad de las mismas en cuanto a la exposición del demandante al amianto

(documento número 13 del ramo de prueba del demandante).

QUINTO.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%). (documentos número 1, 18 y 19 del ramo de prueba de la parte demandante).

SEXTO.- El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball emitió informe el 7 de julio de 2008 que determina que Uralita empezó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en el año 1940 hasta el 1980 en su centro de trabajo de Cerdanyola del Valles, por lo que durante este periodo los trabajadores han estado sometidos a trabajos con amianto, constando que los mismos han sufrido enfermedades profesionales relacionadas con amianto, tanto de tipo no neoplásico como neoplásico (cáncer). Se especifica que hay trabajadores que si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa y provenientes de trabajos de otros compañeros, es decir, como trabajadores pasivos, exposición que puede ser igualmente responsable de enfermedades con amianto.

(Se desprende del informe emitido por CSSLB documento número 17 del ramo de prueba del demandante).

SEPTIMO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico (basado en estudios realizados en 1938), el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señala, por último, el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

(informe técnico de marzo de 1977 del Instituto Territorial del Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo de Barcelona (documento núm. 18 de los aportados por la parte actora).

OCTAVO.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

(documento núm. 19 de los aportados por la parte actora).

NOVENO.- El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes;

Política activa de información a los trabajadores; esta política se concreta en la publicación de el opúsculo 'El Amianto y vuestra salud dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A, Jornadas de Seguridad e higiene en el trabajo, Jornadas sobre manipulación de los riesgos en la manipulación del Amianto celebradas en Octubre de 1979, por la comisión del Amianto de Uralita S.A se publica el libro del ' Amianto y tu salud'.

Se efectuaron inversiones en Uralita S.A para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola. Se creó un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes entre otras; a) establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977; se establecieron cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas; hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, etc.

(Documentos números 9 al 14 del ramo de prueba de la demandada y documentos 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO.- Por el demandante se intentó acto de conciliación previa que fué celebrado ante el SCI en fecha 29 de noviembre de 2010 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y parte demandada , que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada al abono de la cantidad que consta en la parte dispositiva, se interponen los presentes recursos de suplicación.

El del demandante se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y cuestiona el importe de la indemnización fijada en la resolución de instancia.

El de la demandada se interpone con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Ha de analizarse, en primer lugar, el recurso formulado por la empresa, en el que, en los primeros motivos y con correcto amparo procesal solicita la revisión del relato de hechos, en los siguientes términos:

2.1.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, para que se haga constar que 'los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977 reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneados de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'.

2.2.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, para que se haga constar que 'en el año 1.977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'.

2.3.- Adición de un nuevo hecho, con el ordinal décimo tercero, para que se exprese: 'constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1.978 hasta el año 1.999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.

En todos los casos, la parte recurrente se remite al documento nº 1 de su ramo de prueba, y, en concreto al Anexo 14, para las dos primeras modificaciones, y al anexo 20 para la tercera. Indica que dicho documento no se encuentra en los autos pero si lo aportó en el acto del juicio. El foliado de los autos es correlativo, no existiendo ningún salto en la numeración, y aunque es cierto que en folio 236 existe una relación de prueba de la parte recurrente haciendo referencia en el documento nº 1 al dictamen pericial técnico, posteriormente continua la numeración con el documento 2.1. Dicha circunstancia no fue comunicada al Juzgado de instancia, con lo que, al no plantearse ninguna otra cuestión, lo que se pide es una revisión de los hechos probados en base al contenido de un documento que no consta en las actuaciones, por lo que dicha petición no puede ser aceptada.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 217.3, en relación con los artículos 92.1 , 94.1 y 97 de la LRJS y 24.1 de la Constitución . Pero se trata de alegaciones relacionadas con la valoración de la prueba, y en relación a que se estime el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico, para que se complete en los términos que se propone, a lo que ya se ha dado respuesta al analizar el motivo anterior.

CUARTO.-La parte recurrente denuncia también la infracción de los artículos 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil y la infracción de la doctrina jurisprudencia sobre resarcimiento de perjuicios en supuesto de daños derivados de enfermedad profesional o accidente de trabajo -culpa contractual o culpa extracontractual-. Lo que se cuestiona es que no puede imputarse a la ahora recurrente el resultado dañoso sufrido por el demandante al no existir relación de causalidad adecuada por una actuación culposa derivada de incumplimientos inexistentes. Lo que se viene a plantear, por un lado, es si la normativa vigente en el período en el que el demandante prestó servicios en la empresa -entre el 27-8-1962 y el 24-9-1972- existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en unificación de doctrina ( STS de 18 de julio de 2.012, rec. nº 1653/2011 , con remisión a las Sentencias de la propia Sala de 24 de enero , 1 de febrero y 18 de abril de 2012 - rcuds. 813/2011 , 1655/2011 y 1651/2011 -, coincidente con la seguida para otros supuestos similares en las STS de 18 de mayo de 2011 -rcud. 2621/10 - y 16 de enero de 2012 -rcud. 4142/10 -, en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las 30 de enero de 2012 - (rcud. 1607/11 - y 14 de febrero de 2012 -rcud. 2082/11 -). La Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 -mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).'

CUARTO.-La parte recurrente cuestiona la inexistencia de nexo causal en relación con los incumplimientos en materia de seguridad por parte de la empresa demandante, pero, como se afirma en la sentencia de instancia, este es un extremo que fue resuelto por la Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2.011, rec. nº 898/2010 , en materia de indemnización de daños y perjuicios. En relación a esta cuestión, y teniendo en cuenta los pronunciamientos de la doctrina unificada, 'ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la práctica totalidad en vigor cuando (...) (el causante) prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues', a partir del relato de hechos se constata que 'existían importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningún momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha (año 1977), que es cuando prestó servicios la aquí demandante, pues, como igualmente se deduce de la sentencia en cuestión, y así lo hemos destacado en alguna de las resoluciones de la Sala antes referenciadas (TS 1-2-2012, R. 1655/11 ), no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc., cuando el propio Informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación, sobrepasándose las dosis máximas permitidas para ocho horas de exposición diaria de 2 fibras por centímetro cúbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno'. Por ello, se ha concluido que 'la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial', debiendo destacarse que la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil .

En definitiva, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.013, rec. 1160/2012 , 'El relato histórico muestra los resultados de los informes llevados a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e higiene en el Trabajo en los años 1974, 1977, 1979,, de los que se advierte la existencia de concentraciones de fibra de amianto que superan los niveles recomendados en la época así como la inexistencia o insuficiencia de sistemas de ventilación y la falta de constancia de reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico en el caso concreto del trabajador afectado. Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 (...), y para un supuesto análogo, existe base fáctica para afirmar que: 'no se han adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.' . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10- enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '.

5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

QUINTO.- La última cuestión que debe ser analizada es la relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, extremo impugnado por todas las partes recurrentes: la empresa y el demandante.

La empresa formula el recurso, con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , denunciando la infracción del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 10.9 , 1101 y 1103 del Código Civil , y de la doctrina del Tribunal Supremo que cita. Lo que viene a plantear es que el baremo de la Ley de Seguros, no es de aplicación en el presente caso, toda vez que dicho baremo está establecido para cubrir los daños derivados de una responsabilidad extracontractual como consecuencia de la generalizada realización de una actividad peligrosa, la conducción de un vehículo a motor, exhaustivamente regulada, cuyo riesgo se ha pretendido socializar mediante la obligación de aseguramiento, materializándose aquel riesgo en acontecimientos traumáticos, resultando relativamente sencillo identificar las secuelas personales derivadas de aquellos. Propone una indemnización de 25.000 euros en concepto de daño moral, sin que deba fijarse ninguna cuantía en concepto de daño material ni lucro cesante, atendido a que la enfermedad apareció cuando el causante tenía 65 años y, por tanto, había cesado en su actividad laboral.

El demandante denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, mostrando su disconformidad con la valoración por secuelas; según su criterio, al aplicarse el baremo deben reconocerse 60 puntos, porque padece una función respiratoria con restricción tipo IV (menor del 50 por 100), por lo que el total de puntos deben ser 65 y no 40 como tiene en cuenta el Magistrado de instancia, al aplicar dicho baremo pero teniendo en cuenta una restricción tipo III, entre 60 y 50%.

En relación con este extremo, ha de indicarse que la doctrina unificada es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque 'como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social', así como que 'del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena' (entre otras muchas, en uno u otro de los aspectos indicados, SSTS/IV 17-febrero-1999 -rcud 2085/1998 , 2-octubre-2000 -rcud 2393/1999 , 18-febrero-2002 -rcud 1866/2001 , 17-julio-2007 -rcud 513/2006 , 17-julio-2007 -rcud 4367/2005 , 3-octubre-2007 -rcud 2451/2006 ).

Asimismo, en especial en las SSTS/IV 17-julio-2007 (rcud 513/2006 ) y 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ) dictadas en Sala General, -- con doctrina seguida, entre otras, en las SSTS/IV 2-octubre-2007 -rcud 3945/2006 , 30-enero-2008 -rcud 414/2007 , 20- octubre- 2008 -rcud 672/2007 , 3-febrero-2009 -rcud 560/2007 , 14-julio-2009 -rcud 3576/2008 , 23-julio-2009 -rcud 4501/2007 --, se fija con claridad la exigencia de que los posibles descuentos deben efectuarse entre cantidades derivadas de conceptos homogéneos, señalándose que 'Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie' (fundamento derecho 3º STS/IV 17-julio- 2007 -rcud 4367/2005 ).

En el aspecto que ahora interesa, la Sentencia de 17 de julio de 2.007 declara que: '1º) la aplicación en accidentes de trabajo del 'sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación' no puede llevar a una duplicidad de indemnizaciones en materia de lucro cesante por la simultánea vía -en todo caso- de percepción de las pensiones (IPP, IPT, IPA y GI; en su caso también el subsidio de IT) derivadas de la normativa de Seguridad Social, y a la vez - automáticamente- de las tasadas previsiones que contiene el citado Anexo, siendo así que unas y otras tienen idéntica finalidad reparadora sobre igual concepto (lucro cesante), análoga naturaleza tasada y un mismo responsable (el empresario), al que no se le puede imponer la reparación de un daño más allá su total indemnidad, llegando al enriquecimiento sin causa -por sobreprotección- que la jurisprudencia unánimemente rechaza; 2º) De lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño, no de alcanzar (...) la 'indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente por lo que aquel objetivo únicamente puede alcanzarse mediante el mecanismo de añadir a la indemnización (tasada) que suponen las prestaciones de IP el 'quantum' indemnizatorio equivalente al restante (de existir) lucro cesante; y nunca sumando -sin más- dos indemnizaciones legalmente tasadas (prestaciones de Seguridad Social y cantidades fijadas en el Anexo a la LRCSCVM sin tener en cuenta la entidad real del daño causado. En otras palabras (...), lo que se impone es calcular la indemnización debida con arreglo a la técnica de complementariedad (acumulación relativa) y no a la de suplementariedad (acumulación absoluta)'. Y concluye: 'En otro orden de cosas hemos de indicar que en materia de AT no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar: 1º) Que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos. 2º) Que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social (atribuibles a responsabilidad objetiva), y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso. 3º) Que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales (Tabla III). 4º) Que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes (Tabla IV). 5º) Que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección (Tabla V)'.

SEXTO.- En relación al análisis de la cuantía indemnizatoria, el Magistrado de instancia, para cuantificar los daños y perjuicios sufridos acude al baremo que se aplica para los accidentes de circulación, fijando el importe de la indemnización por daños y perjuicios en la cantidad global de 104.062,40 €, que, a tenor del fundamento de derecho noveno de la sentencia, se desglosan en los siguientes conceptos: 59.062,40 € por las secuelas definitivas, computando 40 puntos, y por perjuicios agravado teniendo en cuenta su privación en el ámbito personal y familiar la cantidad de 45.000 €.

Como hemos declarado en otras ocasiones, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se contiene actualmente en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anteriormente se regulaba en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por Decreto 632/1968, de 21 marzo 1968, a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre. Y el baremo que esta norma regula, no es una norma jurídica que sea aplicable fuera del ámbito de los accidentes de tráfico y, por tanto, el órgano judicial social nunca estará vinculado por la misma, ni infringe norma alguna cuando no lo hace ( SSTS, Sala de lo social de 17 de febrero de 1999, REC. 2085/1998 ). Pero, que no esté obligado a ello, no quiere decir que no pueda servirse de él, aunque si lo hace, podría además separarse del mismo en aquellas cuestiones que a su juicio, y de forma razonada, considere que no son de aplicación al caso enjuiciado. En definitiva, el juez de instancia, será libre para adoptar los criterios que desee, pudiendo o no tomar esta norma orientadora, el único límite que se le impone deviene de la exigencia de motivación de la decisión adoptada, ya que toda decisión judicial no puede ser absurda, irracional o arbitraria de acuerdo con los límites que impone el artículo 9.3 CE , 218.2 LEC , 97.2 LPL , y de la exigencia de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17/07/2007 , ya citada, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras sentencias en la núm. 196/2005, de 18 de julio , y 269/2005 , de 24 de octubre.

Llegados a este punto, en relación con el recurso formulado por el demandante, al considerar que los puntos en los que deben valorarse las secuelas son 65 y no 40 como aprecia la sentencia recurrida, debe estimarse correcta la aplicación de la sentencia de instancia, en relación con los puntos asignados por la alteración ventilatoria, que no es severa, sino moderada a severa, al no constar que la situación de disnea se produzca en situación de reposo. En tal sentido, la sentencia de instancia tiene en cuenta el resultado de una espirometria que indica en el fundamento de derecho noveno, con lo que le otorga los puntos indicados y no los propuestos por la parte recurrente. A estos efectos, la jurisprudencia viene declaración que sólo es posible alterar la apreciación del Juzgado de lo Social cuanto éste ha aplicado de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada sus propios criterios de tasación de daños, y así ha afirmado que 'en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos', pudiendo 'corregirse en trámite de suplicación cuando concurran circunstancias singulares', y que se ha de reconocer un amplio margen de apreciación al criterio de valoración del Juzgador de instancia siempre que éste haya llevado a cabo una 'tasación estructurada' y motivada de los daños y perjuicios a indemnizar.

Por último, en cuanto a la aplicación del factor de indemnización previsto en la Tabla IV que indemniza el daño emergente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4367/2005 , dispone con relación a dicha Tabla que 'la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta). Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para el trabajo como para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d'agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, dispone el Tribunal Supremo, que quedará al prudente arbitrio los Tribunales la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar otras actividades los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.). En el presente supuesto, se ha considerado como proporción adecuada la del 50%, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, como serían la edad del demandante y las secuelas que padece por el quebranto que la enfermedad profesional le produce para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, criterio que tampoco se considera desproporcionado, atendiendo a otras situaciones similares.

SEPTIMO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir por la recurrente, a los que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la empresa recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por URALITA, S.A. y por Don Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell de fecha 16 de octubre de 2.012 , en los autos nº 842/2010, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiéndole las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.