Sentencia Social Nº 7865/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3375/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8051151

EBO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GRASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 3 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7865/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1039/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Eloy contra el INSS y en consecuencia debo confirmar y confirmo las resoluciones administrativas impugnadas considerando al demandante como tributario de incapacidad permanente en grado de total que ya tenía previamente concedida mediante resolución judicial. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Eloy con DNI número NUM000 figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 siendo la profesion habitual del demandante de Peón de la Construcción y fecha de nacimiento de NUM002 de 1947 (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Mediante Sentencia de fecha 11 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona , se declarado al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, como consecuencia de las siguientes dolencias residuales o secuelas: TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR REDIVIDANTE GRAVE Y CRONICO. PATOLOGIA ANSIOSO DEREPESIVA FIBROMIALGIA EN TRATAMIENTO REHABILITADOR MAS CLINICA DEL DOLOR. TRISTEZA ANSIEDAD, DIFICULTADES DE CONCENTRACIÓN Y ATENCION, FALLOS DE MEMORIA, CANSANCIO, INSOMINIO, ASTENIA. DERRAME ARTICULAR RODILLA DERECHA. FENOMENOS DEGENERATIVOS RODILLA. CAMBIOS SUSTANCIALES SUGESTIVOS DE PEQUEÑA ROTURA PARCIAL. INTRAUSSTNACIA EN FIBRAS DISTALES DE TENDON SUPRAESPINOSO, NORMALIDAD EN LA ARTICULAR ACROMIOCLAVICULAR Y TENDONES CONSERVADAS SIN DERRAMES LAS ATICUALRCIONES. CERVICOARTROSIS Y GONARTROSIS LEVE.

TERCERO.- Solicitó en fecha 18 de julio de 2011 revisión de grado y por resolución del INSS de fecha 25 de agosto de 2011 se declaro al demandante en el mismo grado de incapacidad que ya tiene declarado, siendo valorado según el dictamen emitido por el ICAM como afecto de LUMBALGIAS DE CARACTERISTICAS MECANICAS CON LIMITACION FUNCIONAL Y TRASTORNO DEPRESIVO EN TRATAMIENTO.

CUARTO.- No conforme con la precitada resolución por el demandante fue formulada reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 14 de Octubre de 2011.

QUINTO.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en TRASTORNO DEPRESIVO EN TRATAMIENTO segun informe del ICAM; LUMBALGIAS MECANICAS SIN SIGNOS CLINICOS DE AFECTACION RADICULAR. FIBROMIALGIA EN CONTROL. FUNCIONALISMO CONSERVADO (Informe médico del Inss ratificado en el acto de la vista).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1003,57 Euros y la fecha de efectos es de 26 de agosto de 2011, existiendo conformidad entre las partes en cuanto a estos extremos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 de lo que denomina 'la misma ley ' ( sin duda, por su contenido, art. 5__h6_0193art>193 b) LRJS, Ley 36/2011, de 10 de octubre , conforme a su Disp. Transi. Segunda 1 ) se solicita por el recurrente la revisión del hecho quinto sin especificar el relato fáctico concreto que pretende introducir en su lugar, limitándose así a transcribir que : ' El Tratamiento depresivo mayor recurrente con nula respuesta al tratamiento y como afirma la Dra. Esperanza , su evolución es irreversible hacia la cronicidad. Por todas sus alteraciones, consideramos Don. Eloy , está incapacitado de forma absoluta, continuada y permanente para desempeñar todo tipo de trabajo '; a ello añade una serie de consideraciones sobre sus lesiones físicas de discopatía degenerativa S1-S2 protusión discal L4-L5 que distorsiona saco dural, protusión posteromedial del disco L5-S1, degeneración intersapofisaria L4-L5, deseando destacar el agravamiento de su depresión mayor recurrente grave y crónica, con episodios distímicos, haciendo seguidamente su propio análisis sobre el informe médico del INSS, para acabar refiriéndose a la existencia de una fibromialgia grado III

La doctrina judicial viene insistiendo en los requisitos que se precisan para poder revisar un hecho probado de la siguiente forma (STSJ Cast-León ( Bur) 26/9/2013 )

'De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral EDL1995/13689 no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. '

Como es de ver falta en el Motivo ahora estudiado el redactado literal de la modificación que se pretende, al limitarse el recurrente a conjugar diversos relatos que tratan de extraer párrafos de informes médicos junto a su particular valoración, pero sin identificar con claridad el texto preciso a introducir y todo ello basado en los documentos que va citando a los folios 67, 68, 48 y 63, por cuya imprecisión dicho Motivo ya merece ser desestimado; y porque, en cualquier caso, olvida, siguiendo la referida doctrina, que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos aunque fueren contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide con la resolución administrativa, basada en el gran valor de que goza el informe objetivo y especializado del ICAM ( art. 319.2 LEC ), adverado por la pericial practicada a instancia de la demandada.

Segundo.-En su segundo Motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda art. 193 c) LRJS ), entiende el recurrente se han cometido infracciones de normas sustantivas, que no cita, y sobre todo, añade, de la jurisprudencial, respecto a las sentencias que menciona.

El Motivo se desestima ya que la jurisprudencia en las cuestiones de incapacidad permanente no puede ser válida para resolver un caso concreto, dado el casuismo que preside tales materias que obliga a considerar caso por caso y que hace por ello prácticamente inviable el recurso de casación en unificación de doctirna; y porque tampoco se cita la norma infringida, por lo que se ha de estar a la reiterada doctrina judicial que ha establecido lo siguiente ( STSJ Cast-León-Vall. 18/7/2012, entre las más recientes):

'A este respecto, no debemos olvidar que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ). Esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente supuesto en que el texto del escrito de formalización adolece de defectos muy importantes, especialmente la ausencia de censura jurídica. Conviene recordar en este punto que resulta precisa una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues como hemos dicho en otras ocasiones, aquellos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho; en definitiva, un ataque a dos hechos probados sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que se sustente en una posterior argumentación jurídica que, aportada por el recurrente, pueda conducir a la alteración del fallo de instancia.'

En cualquier caso la incapacidad permanente absoluta viene definida en el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social-1974 , conforme a la disposición transitoria quinta bis del texto en vigor, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio; y, por otro lado, debiéndose declarar una incapacidad permanente Absoluta por agravación del grado de Total reconocida, cuando resulte que desde la fecha en que las lesiones que dieron lugar a la misma fueron fijadas, han sobrevenido nuevos datos que permitan deducir una agravación que haga susceptible de apreciar el nuevo grado pretendido; y sin que ello pueda conllevar una nueva valoración de las lesiones para declarar una incapacidad permanente Absoluta en base a los mismos hechos con los que antes fue declarada la Total, - lo que exigiría una revisión por error de diagnóstico ( artº 143.2 LGSS )- sino una valoración de si existente una agravación en su estado patológico y de la incidencia que en su caso tenga sobre la imposibilidad de realizar una actividad productiva.

En el presente caso las lesiones actuales del actor son las descritas en el hecho probado quinto de: 'Trastorno depresivo en tratamiento según informe del ICAM; lumbalgias mecánicas sin signos clínicos de afectación radicular. Fibromialgia en control. Funcionalismo conservado.'

Por su parte las lesiones que venía padeciendo el trabajador y que le fueron reconocidas en su día, aparecen referidas en el hecho segundo y que se dan por reproducidas, en las que merece destacarse un trastorno depresivo mayor recidivante grave y crónico, patología ansioso depresiva y fibromialgia en tratamiento rehabilitador, junto al resto de dolencias que ahí se mencionan.

Y con dichas lesiones se ha de concluir que el actor no ha soportado una agravación de sus anteriores lesiones y que las actuales tampoco le impiden realizar actividades sedentarias y de liviano esfuerzo, por lo que por todas las razones expuestas la sentencia al desestimar la demanda en su petición del grado de absoluta por agravación, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, al no ser acreedor el actor a una incapacidad permanente Absoluta por agravación con sus actuales dolencias, desestimando así el recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eloy frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre del 2012, del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona , en los autos 1039/2011, promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.