Sentencia SOCIAL Nº 785/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001104/2016
NIG: 3803844420150003401
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 000785/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000471/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL JUAN LUIS REYES CABRERA
Recurrente SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACION Y VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SAN
MIGUEL DE ABONA ANTONIO DOMINGUEZ VILA
Recurrido María Inés CRISTINA EDODEY COLETO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de septiembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1104/2016, interpuesto por el Ayuntamiento de San Miguel
de Abona y 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', frente

a la Sentencia 649/2015, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en
sus Autos 471/2015, sobre cesión ilegal de mano de obra. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. María Inés se presentó el día 2 de junio de 2015 demanda frente a Ayuntamiento de San Miguel de Abona y 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', alegando que había estado contratada alternativamente por uno y otra demandada, siendo el último contrato suscrito con 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', pero su prestación de servicios siempre se hizo en el ámbito físico del ayuntamiento, usando el material del mismo, por lo que terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la existencia de cesión ilegal de la que era víctima la demandante, el derecho de la actora a adquirir la condición de trabajadora indefinida en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona desde la fecha de inicio de su relación laboral (4 de agosto de 2008), y de que se le aplique el convenio colectivo para el personal laboral de dicho ayuntamiento y ello con las consecuencias legales y/o económicas inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 471/2015, en fecha 29 de septiembre de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada Ayuntamiento de San Miguel de Abona se opuso a la demanda alegando que la demanda carecía de objeto legítimo por ser mero declarativa, y que en cualquier caso no había cesión ilegal. 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' se opuso en análogos términos.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 24 de noviembre de 2015 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por doña María Inés y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro la existencia de cesión ilegal entre el AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA y la SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SAN MIGUEL DE ABONA.



SEGUNDO.- Declaro el derecho de la demandante a ser considerada como trabajadora por tiempo indefinido del demandado AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA con antigüedad de 4 de agosto de 2008 hasta que se cubra la plaza que está ocupando por procedimientos de selección sujetos a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, o se amortice en la forma prevista legal y reglamentariamente.



TERCERO.- Condeno a los demandados AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA y SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SAN MIGUEL DE ABONA, a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. María Inés inició su relación laboral con los codemandados mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con el AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA, el 4 de agosto de 2008 hasta el 3 de noviembre de 2008, con la categoría profesional de auxiliar administrativo con tareas de atención al público, siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo: 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, apoyo administrativo a la oficina de vivienda'. El 4 de Noviembre de 2008 se suscribió una prórroga de dicho contrato hasta el 3 de agosto de 2009.

El 10 de agosto de 2009, la actora suscribió un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con la SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SAN MIGUEL DE ABONA, siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo: 'acumulación de tareas de gestión administrativa relativas a2 las 66 V.P.O.'. Este contrato se extendió hasta el 9 de febrero de 2010.

El 10 de febrero de 2010, la actora suscribió un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con la SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DEL MUNICIPIO DE SAN MIGUEL DE ABONA, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo, 'gestión administrativa de viviendas de VPO Plan Parcial Amarilla Golf'. Dicho contrato prevé como fecha de finalización la de 31 de diciembre de 2010, si bien la actora continúa prestando servicios para dicha Sociedad hasta la actualidad. (folios 73 a 89)

SEGUNDO.- Desde el 4 de agosto de 2008, la actora ha prestado servicios sin solución de continuidad para el Ayuntamiento de SAN MIGUEL DE ABONA, con la categoría profesional de auxiliar administrativo.



TERCERO.- No consta que antes de ser contratado, la actora superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.



CUARTO.- La actora dispone de una extensión telefónica del Ayuntamiento de San Miguel con número 254 (folio 101)

QUINTO.- La SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA es unan sociedad mercantil constituida en escritura pública de fecha 7 de enero de 2005, cuyo capital está íntegramente suscrito por el AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. Tiene como objeto social: a) la actividad municipal de promoción y gestión urbanística, incluyendo realización de obras de urbanización, la gestión y edificación de viviendas, las actuaciones públicas municipales de carácter urbanístico y residencial o ambiental, ejecución del planeamiento y la actividad municipal medioambiental en general. b) la realización de todas estas actividades comprende, en su caso, la promoción, construcción, administración, mantenimiento y comercialización de toda clase de bienes directamente relacionados con el objeto social. c) La gestión de los servicios municipales así como de actividades de carácter prestacional que puedan ser consideradas de interés municipal. El Alcalde o Presidente de la Corporación es el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad. (folios 142 a 152)

SEXTO.- La demandante, desde el inicio de la relación laboral con la SOCIEDAD MUNICIPAL DE URBANIZACIÓN Y VIVIENDA DE SAN MIGUEL DE ABONA, ha prestado servicios en la oficina Técnica de Urbanismo y vivienda del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, donde no hay trabajadores de la sociedad municipal, realizando labores de auxiliar administrativo en la tramitación de expedientes, empleando el material suministrado por el Ayuntamiento, cumpliendo el horario de los trabajadores del Ayuntamiento con los que se ponía de acuerdo para el disfrute de vacaciones, bajo las órdenes del Concejal de Urbanismo. (folios 156 a 172 y declaración testifical de D. Luis Francisco ) SÉPTIMO.- El 27 de abril de 2015, la parte demandante presentó reclamación previa en vía administrativa. (folios 11 a 28)'.



QUINTO.- Por parte del Ayuntamiento de San Miguel de Abona y 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; uno y otro recurso de suplicación han sido impugnados por la demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de septiembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica en debida forma.



SEGUNDO.- La actora se encontraba, en el momento de presentar demanda, contratada por la 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', aunque tuvo contratos anteriores con el Ayuntamiento de San Miguel de Abona. En la demanda rectora de los autos alegaba que había sido objeto de cesión ilegal al ayuntamiento, al prestar sus servicios en las dependencias del propio ayuntamiento y no de su empleadora formal, empleando los medios materiales del ayuntamiento e integrada en la plantilla del mismo, por lo cual pedía adquirir la condición de trabajadora del ayuntamiento y que se le aplicase el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de San Miguel de Abona. En juicio las demandadas alegaron falta de acción por plantearse una acción merodeclarativa, y que no existía cesión ilegal. La sentencia de instancia considera que había interés actual y real de la actora en obtener la declaración de cesión ilegal, y concluye que se había producido la cesión denunciada en la demanda, porque aunque la sociedad municipal fuera un ente instrumental del ayuntamiento, la prestación de servicios de la demandante fue en las dependencias municipales y de manera conjunta e indistinta con personal del propio ayuntamiento. Recurren en suplicación este Fallo condenatorio las demandadas; el Ayuntamiento de San Miguel de Abona plantea un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tres de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; por su parte, la sociedad municipal también plantea una nulidad de actuaciones, así como dos motivos de crítica jurídica al amparo del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La demandante ha presentado escritos de impugnación contra ambos recursos, pidiendo que los mismos sean desestimados y se confirme el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- Procediendo en primer lugar a examinar los dos motivos de nulidad planteados, debe recordarse con carácter general que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.



CUARTO.- En su motivo de nulidad el ayuntamiento recurrente denuncia infracción del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional relativa a la admisibilidad de las acciones merodeclarativas, alegando que en el presente caso la acción planteada por la actora no tenía más objeto que la declaración de cesión ilegal, lo cual afirma el recurrente que es un mero interés preventivo o cautelar, sin acreditarse la lesión o menoscabos de los intereses de la actora, afirmando por ello que no habría ninguna necesidad de protección jurídica, y finaliza con una serie de alegaciones, de difícil comprensión, sobre la preclusión de alegaciones y efecto de cosa juzgada.



QUINTO.- El motivo de nulidad no puede estimarse desde el momento en que, incluso si se entendiera que la acción planteada por la actora no tiene objeto legítimo actual, no se alcanza a comprender en qué medida la admisión de la misma, su tramitación e incluso su estimación, ha podido limitar las posibilidades de alegación y defensa del Ayuntamiento en el juicio, y por tanto, ocasionarle efectiva indefensión. Indefensión que ni siquiera se molesta en invocar el recurrente en todo el motivo. La cuestión procedía en su caso que hubiera sido planteada como revisión del derecho sustantivo, pero nunca por nulidad de actuaciones.



SEXTO.- No obstante, dado que el primer motivo de crítica jurídica que plantea el propio Ayuntamiento versa sobre la misma cuestión, e igualmente el primer motivo del 193.c de la 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', efectúa alegaciones sobre que la acción planteada es merodeclarativa, por economía se resolverán ahora tales cuestiones.

SÉPTIMO.- Para resolver si la acción declarativa planteada por la demandante es o no admisible, de lo que ha de partirse es que en la actualidad no hay base legal alguna que permita excluir el planteamiento de acciones declarativas ante la jurisdicción social. Es por ello en principio perfectamente legítimo plantear ante la jurisdicción social una acción meramente declarativa, que no contenga pretensión de condena al pago de cantidades, o de hacer o no hacer algo.

OCTAVO.- Solamente cabría estimar la carencia de acción cuando, como señalan algunas sentencias del Tribunal Constitucional (71/1991, de 8 de abril ; 65/1995, de 8 de mayo ) no existe ningún interés digno de tutela (lo cual, en realidad, implica un pronunciamiento de fondo sobre si el derecho que se pretende declarar existe y es jurídicamente atendible), o el interés es puramente preventivo, sin ninguna controversia real, formulándose la acción a modo de consulta al órgano judicial. Pero incluso en tales casos la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en esas sentencias citadas y en otras varias, como la 194/1993, de 14 de junio , es claramente favorable a interpretar el 'interés legítimo, real y actual' en términos amplios, teniendo en cuenta que la finalidad de una acción merodeclarativa puede ser simplemente 'eliminar la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia o modalidad de una relación jurídica', y que el Tribunal Constitucional considera admisibles también las pretensiones de condena de futuro cuando existe 'un específico y cualificado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla' ( sentencia 194/1993 ).

NOVENO.- En consecuencia, y soslayando que, en situaciones de empresarios interpuestos, el simple interés de un trabajador en que se determine judicialmente quien es su verdadero empleador se ha de considerar perfectamente legítimo y suficiente para recabar la tutela judicial (a nadie se le puede exigir en Derecho que se aquiete y no reaccione ante una situación ilegal que le afecta), para poder concluir que la acción planteada no tiene ningún tipo de objeto legítimo, real y actual, las demandadas tendrían que haber acreditado - pues son ellas las que plantearon esta excepción- que la situación jurídico laboral de la demandante no habría de verse modificada en lo más mínimo por el hecho de estimarse la acción declarativa de la cesión ilegal. Cosa que las demandadas no han probado en absoluto, y de hecho, de un somero examen de los contratos de trabajo y nóminas aportadas se observa que en los contratos de la actora con la 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' se pactó la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores, lo que evidencia que no se le estaba aplicando el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de San Miguel de Abona -convenio que limita su ámbito funcional al ayuntamiento, sin extenderlo a sus sociedades u organismos autónomos, que tienen personalidad jurídica propia y distinta de la del ayuntamiento-; falta de aplicación del convenio que se confirma con solo cotejar las nóminas de la demandante en 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' con la tabla salarial del convenio colectivo del Ayuntamiento de San Miguel de Abona.

DÉCIMO.- En cualquier caso, una acción que pretende el reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de mano de obra no puede considerarse simplemente declarativa. Los derechos de los trabajadores sometidos a tráfico de mano de obra están claramente establecidos en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores : derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Y este derecho, ejercitado en la presente demanda, implica para la empresa en la que el trabajador decida permanecer, una serie de obligaciones de hacer, susceptibles de ejecución forzosa. Otra cosa es que no se hayan reclamado, de forma acumulada, diferencias salariales, pero la ausencia de reclamación en el presente caso no significa que la actora no pueda pedirlas en el futuro, sino todo lo más que opere la prescripción de parte de lo debido, ya que el procedimiento pidiendo la declaración de cesión ilegal no interrumpe por sí solo la prescripción de las eventuales diferencias retributivas.

UNDÉCIMO.- Las alegaciones de falta de acción o de carencia de objeto legítimo, en consecuencia, carecen del más mínimo sustento, por lo que ninguno de los motivos de recurso relativos a la supuesta falta de acción puede ser estimado.

DUODÉCIMO.- 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' alega en su motivo de nulidad de actuaciones que la juez de instancia ha considerado probado un hecho (que la actora prestaba servicios en las dependencias del ayuntamiento), que la recurrente considera que no es cierto, porque en realidad lo hacía en las oficinas de 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', ubicadas frente al ayuntamiento, alegando que la juzgadora no atendió a las alegaciones de la sociedad en este sentido, ni a lo dicho por los testigos o la propia demandante.

DECIMO

TERCERO.- El motivo no cita ningún precepto procesal y se trata de una manifiesta disconformidad con el resultado de la valoración global de la prueba hecha en la sentencia de instancia, por ser tal resultado desfavorable a la recurrente. La Sala, en cualquier caso, no puede revisar los hechos probados en base a testificales, menos aún cuando solo se citan genéricas respuestas de los testigos o de la actora, ni tampoco puede deducir error en la valoración de la prueba sobre una fotografía aérea del casco urbano de San Miguel de Abona y otra de la calle donde se ubica el ayuntamiento y la sede de la 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', pues en ninguna de esas fotografías se observa a la demandante trabajando en las dependencias de la citada sociedad; fotografías que, además, como señala la recurrida, nunca se aportaron en la instancia. Procede en consecuencia desestimar el motivo.

DECIMO

CUARTO.- El tercer motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que plantea el Ayuntamiento de San Miguel de Abona denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia sobre cesión ilegal, en concreto sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 en relación con los artículos 190 y 164 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , entendiendo que como la sociedad municipal codemandada es ente instrumental del ayuntamiento, eso excluye la existencia de cesión ilegal, por no haber ánimo de defraudar ni de interponer un empresario aparente, alegando que la movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la administración no equivale a cesión ilegal y que la Ley de Bases del Régimen Local permite gestionar los servicios municipales por medio de sociedades mercantiles de capital público. El último motivo del recurso del ayuntamiento, que denuncia infracción del artículo 18 del Real Decreto 1/2010 y jurisprudencia sobre legalidad de prestaciones indistintas o conjuntas en el seno del grupo, incide en la inexistencia de fraude en la contratación y que es lícita la circulación de trabajadores entre empresas del mismo grupo.

DECIMO

QUINTO.- También versa sobre las mismas cuestiones el tercer motivo del recurso de 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', que denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores alegando que existe grupo de entidades de derecho público que según la recurrente excluiría la cesión ilegal. Atendiendo a la identidad entre esos tres motivos, procede su resolución conjunta, que se anuncia desestimatoria dada la esencial identidad del presente caso con el resuelto por esta misma Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife en su sentencia del recurso 755/2014 , en el que fueron parte ambas demandadas.

DECIMO

SEXTO.- El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , tras establecer en su apartado 1 que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, dispone en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOSÉPTIMO.- Como señala la jurisprudencia - Sentencias de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 , entre otras-, ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio que constituye la cesión ilegal frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Si bien la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, por lo que la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

DECIMOCTAVO.- Como se alega en el recurso, las sociedades mercantiles íntegramente participadas por un ente público y configuradas como medio instrumental del mismo presentan ciertas particularidades en materia de cesión de trabajadores; en estos casos, como señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012, recurso 1591/2011 , en principio lo que hay es una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación regulada por específicas disposiciones administrativas de carácter general (por ejemplo, artículo 24.6 de la Ley de Contratos del Sector Público ) que no tienen una finalidad interpositoria, y aunque eso puede producir la creación de un entramado empresarial con apariencia unitaria, no resultarían por sí solos indicios de cesión ilegal del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores ni el mero hecho de la encomienda del servicio a la sociedad instrumental, ni la financiación de la actividad por parte de la Administración matriz, ni las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo.

DECIMONOVENO.- Lo antes expuesto, sin embargo, no excluye que entre una administración y sus sociedades o fundaciones instrumentales no se puedan dar situaciones de verdadera cesión ilegal de mano de obra (por ejemplo, Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012, recurso 4282/2011 ; 4 de julio de 2012, recurso 967/2011 ; o 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 ), si se constata que la sociedad o fundación instrumental no ha puesto en juego ninguna organización propia -gestionando de forma autónoma un conjunto de medios productivos, aunque parte de ellos fueran proporcionados por la administración encomendante, como consecuencia de la encomienda de gestión- y se ha limitado a facilitar personal a la administración principal, prestándose los servicios de forma conjunta e indiferenciada con el personal propio de la administración. Esto mismo es aplicable a la circulación de trabajadores entre empresas del mismo grupo: cuando lo ocurrido no sea una mera contratación sucesiva de trabajadores por las distintas empresas del grupo, o una prestación de servicios común pero manteniendo la empresa formalmente empleadora la condición de empleador real con dirección y organización efectivos del trabajo, sino que se produzca una discrepancia entre el empleador formal y el real (porque los verdaderos poderes empresariales los ejercita, para el trabajador, no la empresa que lo ha contratado, sino otra del grupo), la figura sería calificable como cesión ilegal, pues el grupo de empresas no excluye por sí solo la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

VIGÉSIMO.- En el presente caso, de los intactos hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que entre el Ayuntamiento y su sociedad instrumental se ha dado no solamente una encomienda de servicio financiado por la administración matriz -que, como se ha expuesto, por sí solo no integrarían en estos casos indicios de cesión ilegal-, sino que la demandante ha prestado servicios de forma indistinta e indiferenciada con personal propio del Ayuntamiento. Así resulta del Hecho Probado 6º, en el que consta que la prestación de los servicios era siempre en unas dependencias y organismo municipales, la Oficina Técnica de Urbanismo del ayuntamiento demandado; que en tales dependencias los medios materiales empleados por la actora para realizar su trabajo eran los facilitados por el ayuntamiento; que en el disfrute de vacaciones la actora y el personal del ayuntamiento se coordinaban (lo que apunta a una sustitución recíproca), y las órdenes -y de la sentencia de instancia se desprende que se quiere significar la organización y supervisión diaria del trabajo y no unas instrucciones generales- eran impartidas directamente por el Concejal de Urbanismo del ayuntamiento.

VIGESIMO
PRIMERO.- De lo que ha de concluirse que la encomienda que en su caso tuviera 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' para la gestión de servicios municipales y que justificara la contratación de la demandante no se hizo con medios y organización propia de la sociedad municipal instrumental, sino que la actora prestó servicios totalmente integrada en el ámbito de organización y dirección del ayuntamiento y de forma indiferenciada con el personal del mismo, lo que integra un supuesto típico de cesión ilegal de trabajadores que no se ve enervado en absoluto por el hecho de ser 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda de San Miguel de Abona' una sociedad instrumental del Ayuntamiento de San Miguel de Abona. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, debe rechazarse la alegada infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores y demás preceptos y jurisprudencia invocadas, lo que supone la total desestimación del recurso.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Debiendo además señalarse que no alcanza a comprender la Sala cómo habría podido la sentencia de instancia vulnerar el Real Decreto 1/2010, precepto reglamentario citado en el último motivo del ayuntamiento, cuyo objeto era la modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario. Y menos aún comprende cómo haya podido vulnerarse su artículo 18, pues ese Real Decreto solo tiene cuatro artículos.

VIGESIMO

TERCERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGESIMO

CUARTO.- Atendiendo al número de motivos planteados en cada recurso, fundamento y complejidad de los mismos, la cierta mala fe procesal que traspiran los motivos relativos a la supuesta falta de acción, y el trabajo de impugnación realizado por la recurrida, se considera adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la actora en la cantidad de 500 euros a cargo del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, y 300 euros a cargo de 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona'.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Ayuntamiento de San Miguel de Abona y 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona', frente a la Sentencia 649/2015, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 471/2015, sobre cesión ilegal de mano de obra, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente a los recurrentes Ayuntamiento de San Miguel de Abona y 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida Dª. María Inés que ha impugnado el recurso, en cuantía de 500 euros a cargo del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, y de 300 euros a cargo de 'Sociedad Municipal de Urbanización y Vivienda del Municipio de San Miguel de Abona'.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1104 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.