Sentencia Social Nº 7771/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4074/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8025678

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 27 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7771/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Segur Ibérica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 527/2012 y siendo recurridos Ministeri Fiscal, Abelardo , Elias , Martin , Carlos José , Adolfo y Dionisio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de mayo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

' ESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por D. Abelardo frente a la mercantil SEGUR IBÉRICA, S.A. y los trabajadores D. Elias , D. Martin , D. Carlos José , D. Adolfo y D. Dionisio , habiendo sido pare el MINISTERIO FISCAL en procedimiento por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES y

- DECLAROla existencia de VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES en la conducta de la demandada ( arts. 14 , 24 y 28, 1 CE ).

- CONDENOa la demandada SEGUR IBÉRICA, S.A. a estar y pasar por tal declaración, al cese inmediato de la conducta, con reposición al demandante en las condiciones que ostentaba con anterioridad a la comunicación de cambio de servicio y a la reparación de las consecuencias de su acción, fijando como indemnización a favor de la parte demandante, por el daño causado, el importe de SEIS MIL EUROS (6000 EUROS).

- ABSUELVOa los trabajadores D. Elias , D. Martin , D. Carlos José , D. Adolfo y D. Dionisio de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Abelardo , cuyos datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, presta servicios para la demandada como Vigilante de Seguridad (TIP NUM000 ), en jornada a tiempo completo, desde el 9-06-2009, realizaba su jornada el centro de trabajo Centro Comercial SPLAU de Cornellá de Llobregat. (folios 134 a 151- 297 a 314). Desarrollaba su actividad en dicho centro desde diciembre de 2010 preferentemente en jornada de 19:00 a 7:00 horas (folios 152 a 163 - 260 a 296). Percibió hasta enero de 2012 un complemento de puesto de trabajo (folios 135 a 148).

SEGUNDO.- SEGUR IBÉRICA, S.A. remitió al demandante en fecha 27-04-2012 burofax del siguiente tenor (folios 165-166):

'Mediante la presente adjuntamos cuadrante correspondiente al mes de mayo de 2012, en el cual se hace constar que a partir del día 3 de mayo de 2012 comenzará a prestar sus servicios de seguridad en el servicio de Acciona infraestructuras, S.A., sito en la calle Fuensanta nº 26-34 del término municipal de Vilanova y la Geltrú'

TERCERO.- El demandante está domiciliado en la localidad de Sant Pere de Riudebitlles, calle CAMINO000 NUM001 . Desde su domicilio a Cornellá de Llobregat existe una distancia máxima de 45 Km. y a Vilanova y la Geltrú, aproximadamente 33 Km. Había remitido carta al Jefe de Servicio, Sr. Onesimo , en fecha 19-09-2011 solicitando ser destinado al servicio Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya (folio 258).

CUARTO.- En fecha 12-01-2012 el Delegado Sindical de ATES en la empresa Sr. Jesús Luis denunció ante al gerente de la empresa Sr. Franco , que en varios centros de trabajo de SEGUR IBÉRICA, S.A. existía una campaña del sindicato SIPVS de forzar a los trabajadores a afiliarse a su sindicato con consentimiento y conocimiento de la empresa mediante la utilización de los poderes empresariales, organizativos y disciplinarios con finalidades antisindicales (folio 199 a 200). El demandante acudió al sindicato ATES denunciando acoso por parte del Sr. Elias (testifical Sr. Jesús Luis ).

QUINTO.- El Sr. Jesús Luis interpuso denuncia en fecha 30-01-2012 ante la Inspección de Trabajo por las quejas de los trabajadores del centro SPLAU, Ferrocarrils de la Generalitat y Consulado de EEUU, consistentes en no entregar con suficiente antelación el cuadrante mensual, no respetar los descansos de fines de semana. El inspector visitó el centro de trabajo de la empresa y citó a la representación de los trabajadores y la empresa, que compareció representada por los Sres. Franco y Onesimo , los días 23 de marzo, 12 de abril y 26 de abril de 2012. La actuación Inspectora finalizó con requerimiento a la empresa para la subsanación de deficiencias y el inicio de expediente sancionador (folios 78 a 83). El demandante se personó ante la inspección de Trabajo junto al Sr. Jesús Luis en fecha 12-04-2012 (folio 60)

SEXTO.- En fecha 8-03-2012 sobre las 18:30 horas se convocó una reunión en el centro SPLAU a la que asistieron el Gerente Sr. Franco y el Jefe de Servicios Don. Onesimo , junto a los vigilantes del centro, el actor, la Sra. Claudia y los Sres. José , Elias , Santiago , Pablo , Íñigo , Amanda , Carlos María y Jacinto y los auxiliares de Parking. En la reunión se les comunicó por el Sr. Franco que en la Delegación de Barcelona, la central de Madrid y la empresa cliente se había recibido un e-mail en el que se les acusaba de irregularidades laborales, como el abandono de servicios, consumo de drogas y alcohol, fiestas, acoso sexual. Les fue leído el correo manifestando la representación empresarial que estaba abierta investigación policial para averiguar su procedencia, indicando que, por los hechos contenidos en el mismo, si de él dependiera, los despediría a todos y que estaba 'muy disgustado' con ellos. Los trabajadores solicitaron a la empresa copia del correo original anónimo en que se vertían acusaciones sobre ellos que les fue leído pero no entregado (testifical Sr. Franco ). El Sr. Jesús Luis solicitó a la dirección de la empresa informe a fin de determinar responsabilidades (testifical Sr. Jesús Luis - testifical Sr. Franco - folios 207 a 209 - 234 a 243).

SÉPTIMO.- El 12-04-2012 el Sr. Jesús Luis interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo por la actuación empresarial de ampliar las jornadas sin razones objetivas, por la desviación en el ejercicio del poder de dirección por los jefes de equipo, por los hechos acaecidos en la reunión de 8-03-2012, y por el atentado a su integridad moral como afiliados al sindicato ATES (folios 210 a 219)

OCTAVO.- El demandante había solicitado reiteradamente a la empresa la entrega de cuadrantes con anticipación (testifical Sr. Íñigo ). Interpuso el 30-05-2012 denuncia contra la empresa por coacciones, vejaciones, actos de represalia, vulneración de la garantía de indemnidad y libertad sindical, regularización de sus condiciones laborales y prevención de riesgos, hostigamiento materializado en rechazar sus denuncias, en el cambio de centro y en la actuación de los Sres Martin , Carlos José , Adolfo y Dionisio por presentarse en su servicio en ACCIONA el día 25-05-2012 por un acceso no habitual con la finalidad de amedrentarle (folios 223 a 231). El 8-05-2012 interpuso denuncia por modificación del servicio y falta de formación (folios 64 a 65). La Inspección de Trabajo resolvió que al estar pendiente de conocimiento los hechos denunciados de un órgano jurisdiccional no podría darle trámite (folio 63).

NOVENO.- El personal de seguridad del centro SPLAU y ACCIONA habían denunciado en el mes de agosto de 2011 ante la empresa al mando Sr. Serafin , persona de confianza del Sr. Elias y sustituto del mismo en sus vacaciones, por abuso de poder, lo que tuvo como consecuencia que fuera apartado del servicio y despedido (folios 214 a 219 - Interrogatorio Sr. Elias )

DÉCIMO.- En fecha 12-12-2011 cambió de titular el centro de trabajo SPLAU pasando a contratar el servicio de vigilancia la empresa UNIBAIL RODAMCO INVERSIONES, S.L. (319 a 337). El demandante percibía un complemento cuando prestaba servicios en el centro SPLAU, abonado en nómina como 'complemento de puesto de trabajo'. En fecha 17-01-2012 se solicitó por la nueva titular del centro comercial SPLAU, UNIBAIL RODAMCO, se adecuaran los pluses percibidos por los Jefes de Equipo y se eliminara en la medida de lo posible los sobrecostes en pluses al haber sido eliminados dichos puestos (folio 380, por reproducido).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 13-04-2012 al demandante se le comunicó la imposición de una sanción por falta grave, de suspensión de empleo y sueldo por 16 días, imputándole haber accedido al PPS sin estar autorizado a ello (folio 317). El 24-07- 2012 fue sancionado por falta muy grave con 30 días de suspensión de empleo y sueldo (folios 244-245).

DECIMOSEGUNDO.- D. Martin es miembro del comité de empresa por SIPVS, delegado de prevención y liberado sindical. D. Elias es coordinador del servicio y encargado de realizar los cuadrantes. D. Carlos José es Inspector de Servicio, D. Dionisio es Inspector del turno de noche y D. Adolfo inspector en prácticas, afiliado al sindicato SIPVS (folio 112). El 25-05-2012 acudieron al centro ACCIONA donde prestaba servicios el demandante en turno de noche. Cuando llegaron al centro el coche del demandante estaba aparcado en la obra, accediendo a la misma el Sr. Carlos José y el Sr. Dionisio (interrogatorio Sr. Martin ).

DECIMOTERCERO.- En el turno tarde-noche en el Centro Comercial SPLAU prestaban servicios junto al demandante los Sres. Íñigo (Jefe de Equipo), Sr. José , Sr. Carlos María y la Sra. Claudia . (folios 168 a 179). Todos los trabajadores son afiliados al Sindicato ATES.

DECIMOCUARTO.- En fecha 22-03-2012 el Sr. Franco , Director Territorial de Segur Ibérica, S.A., remitió comunicación al Sr. Ruperto , Director técnico de SPLAU solicitando autorización Don. Elias para proceder al visionado de las grabaciones del puesto PPS de SPLAU (folio 435). Por carta de 26-03-2012 el Sr. Franco solicitó al Sr. Ruperto que no fueran destruidas para su posible aportación a efectos judiciales (folio 436).

DECIMOQUINTO.- La empresa ha sancionado al demandante y a los trabajadores que se indican, afiliados al Sindicato ATES en las siguientes fechas:

- D. Abelardo en fecha 13-04-2012 (falta grave: suspensión empleo y sueldo 16 días - Juzgado Social 18, autos 527/2912, folios 186-187).

- D. José en fecha 13-04-2012 (falta muy grave: suspensión empleo y sueldo 45 días - Juzgado Social 2, autos 528/2012 - folios 180 a 182).

- D. Carlos María en fecha 30-04-2012 (falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo durante 30 días - folio 183).

- Dª Claudia despedida en fecha 18-04-2012 (folios 184-185).

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DECIMOSEXTO.- La empresa ha procedido a modificar los turnos de trabajo y a introducir cambios de funciones y de puestos a los siguientes trabajadores afiliados al sindicato ATES:

- D. Íñigo , en fecha 4-05-2012: modificación de turno y sustitución por turnos rotativos y cese como Jefe de Equipo para pasar a ser Vigilante de Seguridad (Juzgado Social 7 de Barcelona: procedimiento modificación condiciones de trabajo 519/2012, folios 188 a 190). Impugnó por modificación de condiciones de trabajo y daños y perjuicios (supresión Plus Jefe de Equipo) en demanda que ha conocido y estimado el Juzgado de lo Social 1de Sabadell, Autos 447/12 (folios 437 a 457)

- D. Carlos María (Juzgado Social 10 de Barcelona: autos 721/2012 por modificación de condiciones de trabajo - folios 192 a 194)

- D. José (Juzgado Social 32 de Barcelona - autos 530/2012 por modificación de condiciones de trabajo, folios 195 a 197- 459 a 473).

- D. Gumersindo : procedimiento modificación condiciones de trabajo. Juzgado Social 19, autos 161/2012 - sentencia estimatoria - folios 246 a 252).

-

DECIMOSÉPTIMO.- No constan sanciones impuestas a los trabajadores del equipo de vigilancia del turno de tarde-noche del centro SPLAU anteriores al mes de abril de 2012. El servicio recibió felicitación por los responsables del Centro (Sr. Elias ). Al demandante le fue concedida una mención honorífica en el ámbito de la Seguridad Privada en Cataluña por la Direcció General d'Administració de Seguretat en fecha 26-04-2012 por su contribución a evitar la comisión de hechos delictivos en el establecimiento SPLAU (folios 220 a 222).

DECIMOCTAVO.- El demandante se halla afecto de un síndrome ansioso-depresivo de carácter reactivo. Por el facultativo de Medicina del Trabajo de la DAP del ICS, D. Octavio propuso llevar a cabo actuaciones dirigidas a objetivar la posible existencia de un ambiente de trabajo hostíl, a fin de que, si procediera, se pusieran en marcha las actuaciones preventivas oportunas (folio 198). Inició un proceso de incapacidad temporal el 31-07-2012 (folio 318 ). La empresa SEGUR IBÉRICA, S.L. dispone de un protocolo de actuación para la prevención del acoso psicológico, sexual y por razón de sexo (folios 398 a 402).

DECIMONOVENO.- El Sr. Íñigo , que prestaba servicios como Jefe de Equipo en turno de noche y en su ausencia le sustituía el Sr. José . Era el superior jerárquico del demandante en el centro SPLA inició un proceso de incapacidad temporal el 30-04-2012 (folio 458) y el Sr. José en fecha 30-04-2012 (folio 474).

VIGÉSIMO.- Resulta de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE 10-06-2005).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada SEGUR IBÉRICA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LPL ( sin duda de la LRJS ) para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, entiende el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el art. 24 de la CE por inadmitir la audición de una grabación de los días 13, 14 y 18 de marzo propuesta por su parte como prueba

A tales efectos viene a señalar la relevancia de la prueba propuesta e inadmitida por la Juez de instancia, consistente en la audición de una grabación de los días 13, 14 y 18 de marzo con la que se pretendía demostrar cuáles fueron los motivos y razones que dieron lugar a que al actor se le apartase de C. C Spalu ( sin duda Splau ) cambiándole de servicio.

Sobre ello la doctrina judicial, como presupuesto de nuestro posterior análisis, pasa a indicar lo siguiente ( STSJ Madrid 20/12/2010 ):

'Comenzar señalando que ciertamente el Tribunal Constitucional ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada entre el art. 24 de la CE y el derecho a los medios de prueba, habiendo declarado que 'la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho' ( sentencia 51/85, de 10 de abril ), y de este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias puede producir indefensión. A su vez la sentencia del Tribunal Constitucional 147/87, de 25 de septiembre , declara que el art. 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como derecho fundamental ejercitable en cualquier tipo de proceso y que dicho derecho, inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el propio Juez o Tribunal, lo cual no implica la pérdida de la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba, así como que la parte debe alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y peticiones de la demanda, también debe el Juez explicar su juicio negativo a la admisión de la prueba, habida cuenta de que, como también ha puesto de relevancia el T. Constitucional, el acogimiento de la indefensión coexiste cuando se trata de decisiones sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón ( SSTC 149/87 ) o también, cuando la denegación de prueba jurídicamente razonada se produzca tardíamente, de modo que genera indefensión o los riesgos de un perjuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso, -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o incluso, de un perjuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria ( STC 89/1995 EDJ1995/2462 ).

Ahora bien, al mismo tiempo, como tiene declarado esta Sala conforme se sigue de la doctrina del TC, para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión, que consiste según la jurisprudencia constitucional en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos, siendo además preciso para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.'

Pues bien, teniendo en cuenta los preceptos y siguiendo la doctrina anteriormente enunciada, se alcanza aquí una conclusión jurídica desestimatoria de la posible nulidad, partiendo de que si bien las partes ostentan el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, consagrado en el artículo 90.1 de la LRJS como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , ( SSTC 51/85, de 10 de abril , y 40/86, de 1 de abril ), su ejercicio alcanza únicamente a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite al Juzgador rechazar las que no reúnan tales características ( SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990 ). Y así el art. 283 LEC , de aplicación supletoria al proceso laboral por mor de la remisión contemplada en la Disposición Final Cuarta de la LRJS , dispone que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.'

En el presente caso el recurrente no alude, ni tampoco consta, que hubiese hecho la oportuna protesta en el acto del juicio sobre tal inadmisión ( art. 87.2 LRJS ) y, por otro lado, de un modo claro la sentencia muestra el carácter inútil de dicha prueba, sin que lo contradiga expresamente el recurrente, al señalar que lo acaecido el día 14-03-2012 fue objeto de sanción por la imputación concreta que ahí se hace y que nada tuvo que ver con el cambio de las condiciones de trabajo, para cuyo análisis se habrá de estar al resto del relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia, con datos suficientes para ello, según se ha de ver y razonar, por lo que se desestima este Motivo.

Segundo.-En su segundo Motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL ( sin duda art. 5__h6_0193art>193 b) LRJS, Ley 36/2011, de 10 de octubre según su Disp. Transitoria Segunda 1 ), para pedir la modificación de los hechos probado de la sentencia, solicita el recurrente la adición del siguiente texto al hecho primero: '... La empresa no tenía conocimiento de que el demandante estaba afiliado al sindicato ATES'

Dicha adición la funda, según afirma, en las manifestaciones efectuadas por parte de la empresa, así como en las nóminas del trabajador que constan como documento 5, donde no aparece que se abonase la cuota sindical de sindicato alguno, así como en su propia interpretación del acto de la vista.

El Motivo se desestima ya que la prueba de interrogatorio no es válida para sustentar una revisión de hechos probados ( art. 193 b ) y 196 3 LRJS ) , sin que quepa deducirse lo que se afirma de la simple nómina del trabajador que no impide dicho conocimiento por otros medios, respecto a la revisión de un hecho en que no se incide sobre ese tema; y porque, en fin, conforme a reiterada doctrina judicial, la invocación de prueba negativa (inexistencia de prueba) no es cauce hábil para revisar hechos probados en suplicación (STSJ Cat. 5/6/2013 )

Tercero.-En su tercero Motivo, bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión de los hechos probados, pretende el recurrente adicionar al hecho quinto el siguiente párrafo: '... no mencionándose en dicha denuncia ningún incidente concreto ocurrido al actor'

La citada adición se funda en los propios términos de la denuncia a los folios 78 a 83

El Motivo se desestima por su propia inutilidad para incidir en el fallo, ya que no desvirtúa lo afirmado en el relato fáctico de que dicha denuncia se formuló por las quejas en general de los trabajadores del centro Splau, entre otros, que es lo relevante.

Cuarto.-En el Motivo cuarto también por revisión fáctica, se pretende adicionar al hecho séptimo el siguiente párrafo: ' no denunciando ningún hecho concreto del actor ni habiendo sido notificada tal denuncia a la empresa con anterioridad al cambio de servicio del actor, esto es 27/04/2012'

La citada adición la funda en la propia denuncia a los folios 210-219 y lo que ahí se razona.

El Motivo se desestima por lo mismo esgrimido anteriormente: al ser inútil para incidir en el fallo al no desvirtuar el resto de hechos probados en que se funda la sentencia, según se verá, y por su carácter negativo.

Quinto.-El Motivo quinto, por revisión también de los hechos probados, pretende ahora adicionar al hecho octavo el siguiente párrafo: 'Con fecha posterior al cambio de servicio '; en relación con la fecha de 30.05.12 en que conforme al hecho probado se interpuso la denuncia.

Dicha modificación la funda en la propia denuncia a los folios 223 a 231 y 64-65

El Motivo se desestima por su propia obviedad y, por ello, por su inutilidad para incidir en el fallo, siendo una consideración a hacer, en su caso, más bien en el examen del derecho que bajo el amparo procesal ahora elegido.

Sexto.-En su sexto Motivo, al amparo del artículo 193 c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda la LRJS ), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, estima el recurrente que la sentencia vulnera los artículos 10.1 , 14 y 15 dela Constitución Española y la doctrina jurisprudencial que expone.

A sus fines viene a argumentar, en esencia, que la conducta de la empresa en ningún momento ha sido constitutiva de represalia, ya que, partiendo en realidad del relato fáctico que ha intentado introducir, señala que en las denuncias efectuadas no consta denuncia expresa del actor y dado el desconocimiento de la empresa de la de 12.04.12, siendo la individual del trabajador posterior al cambio de servicio y la retirada de un complemento exigencia del cliente

A fin de encuadrar el tema suscitado conviene reproducir la doctrina judicial respecto a la garantía de indemnidad, que sostiene lo siguiente (STSJ Canarias Sta. Cruz 26/1/12, entre las más recientes ):

' 2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I.T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil EDL1889/1 ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamacion previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas (Sentencia de esta Sala de 04-09- 06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales (STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del 'iter contractual' ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados. ...

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del 'onus probandi', del art. 217 LECv, (STCo 87 y 74/1998 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley asi lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, 'in fine' LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 'in fine' LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL E , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado 'numerus clausus' se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución .

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales 'deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una 'puerta abierta' que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone...'

En el presente caso, y siguiendo la referida doctrina, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia al señalar lo siguiente: que en fecha 12-01-2012 el Delegado Sindical de Ates en la empresa denunció ante el gerente unas prácticas antisindicales, habiendo acudido el actor a dicho sindicato para denunciar acoso por parte del Sr. Elias ( h. cuarto ); que el citado delegado sindical en fecha 30-01-2012 interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo el 30-01-2012 por las quejas, entre otros, de los trabajadores del centro Splau ( h. quinto ) al que pertenecía el actor ( h. primero ), por no entregar el cuadrante mensual con suficiente antelación y por no respetar los descansos de fines de semana, habiéndose personado el actor junto al Delegado Sindical ante la Inspección de Trabajo en fecha 12/04/2012 ( h. quinto ), siendo la denuncia por la actuación empresarial de ampliar las jornadas sin razones objetivas, por la desviación en el ejercicio del poder de dirección por los jefes de equipo, por los hechos acaecidos en la reunión de 8-03-2012, y por el atentado a su integridad moral como afiliados al sindicato Ates (h. séptimo ); que el día 8-03-2012 se convocó por el Gerente y el Jefe de Servicios una reunión en el centro Splau con los trabajadores que ahí se indican ( h. sexto ), entre ellos el actor, en el que se les acusaba de irregularidades laborales muy graves como las que ahí se citan, por haberles sido comunicado a través de un e.mail anónimo; que el demandante había solicitado reiteradamente a la empresa la entrega de cuadrantes con anticipación ( h. octavo ); que con fechas de 13, 30 y 18 de abril fueron sancionados por falta grave o muy grave los trabajadores pertenecientes al sindicato Ates, entre ellos el actor, en los términos que relata el hecho probado ( h. décimo quinto); que , asimismo, a los trabajadores perteneciente a dicho sindicato se les ha modificado el turno de trabajo así como en funciones y puestos y que han sido debidamente impugnados en los términos que relata el hecho probado (h. décimo sexto ); que no constan sanciones impuestas a los trabajadores del centro Splau con anterioridad al mes de abril del 2012, habiendo sido felicitados por los responsables del centro y que al actor le fue concedida una mención honorífica por su contribución a evitar hechos delictivos ( h. décimo séptimo ); y que el demandante se halla afecto de un síndrome ansioso-depresivo de carácter reactivo, proponiendo el facultativo de Medicina en el Trabajo llevar a cabo actuaciones para objetivar posibles existencia de un ambiente de trabajo hostil ( h. décimo octavo )

Partiendo de ese relato de hechos probados resulta consecuente la sentencia de instancia al destacar el clima de conflictividad existente en la empresa y, a partir de ahí, fijar el indicio de ataque a la indemnidad en las distintas quejas y denuncias efectuadas tanto por el actor como por el sindicato al que pertenecía, además de los otros trabajadores que se citan, por lo que teniendo la carga de la prueba la empresa demandada de que su decisión de modificar las condiciones laborales del actor estaban justificadas, no lo logra porque el cambio de centro de trabajo como la supresión de complementos, lo fue sin alegar causa, con absoluta falta de motivación, y, además, dirigida exclusivamente a los trabajadores del sindicato Ates, la mayoría de ellos con reclamaciones anteriores por sus condiciones de trabajo, cuando no constaban quejas de la empresa cliente respecto al demandante que, además, acredita haber recibido una distinción honorífica en el ámbito de la Seguridad Privada de la Dirección General de Administración de Seguridad del Departament de Interior.

Conforme con todo lo anterior, resulta concluyente la sentencia al afirmar que existen indicios de que dicha actuación empresarial no puede desvincularse de la actuación vindicativa del demandante y de su vinculación al Sindicato Ates, por lo que no se ha infringido la normativa aducida y, por ello, se desestima el Motivo.

Séptimo.-En el Motivo séptimo, bajo el mismo amparo procesal anterior del examen del derecho, entiende ahora el recurrente vulnerados los artículos 35 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada y 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 39 del propio Estatuto de los Trabajadores y 10 del antedicho Convenio.

Entiende por ello que al demandante no se le sacó de la localidad para la que está contratado, cumpliendo en consecuencia los requisitos estipulados en el convenio colectivo del sector, lo que hace no sea aplicable el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores .

El Motivo se desestima una vez partamos de los presupuestos fácticos anteriores que conllevan llegar a las mismas conclusiones efectuadas por la sentencia al señalar que todo ello debe llevar a la nulidad de la medida, ya que los cambios de puesto de trabajo que permiten los artículos del Convenio Colectivo aplicable lo serán siempre que se hagan conforme a sus estipulaciones pero nunca cuando, como aquí sucede, obedezca dicha modificación a una conducta arbitraria con un ataque a la indemnidad del trabajador, que nada tiene que ver con el ejercicio legal del derecho establecido en el convenio colectivo.

Octavo.-En su último Motivo, el octavo, de nuevo bajo el amparo del examen del derecho, estima el recurrente que se ha vulnerado la jurisprudencia existente en relación al reconocimiento y cuantificación, por parte del juzgador, de las indemnizaciones por daños morales causados por vulneración de derechos fundamentales, así como el art. 217 de la LEC en relación con la carga de la prueba, argumentando para ello que no toda lesión de derechos fundamentales genera daños morales indemnizables sino únicamente cuando se objetivan como los físicos y aquí eso no ha sucedido, sin que tampoco consten los parámetros para fijar su cuantía, por lo que se entiende en el Motivo, no así en el suplico, se ha de desestimar la indemnización concedida al actor.

Y dejando aparte que no habiendo sido solicitado expresamente en el suplico del recurso como petición subsidiaria se dejase sin efecto tal indemnización, mal cabría su estimación, lo cierto es que, conforme ya ha manifestado esta Sala ( STSJ Cat. 10/6/2013, entre las más recientes ):

'El artículo 183 de la LRJS dispone que 'cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido declarando que el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisando su alcance y, en su caso, acreditarlo - STS de 12 de diciembre de 2.007 -, como se desprende de la doctrina de la Sala, 'que rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase', doctrina que fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995 )', que ha sido seguida por otras posteriores.'

En el presente caso, frente a lo sostenido en el recurso, la parte demandante solicita una indemnización en su escrito de aclaración, conforme al cual se especifican pormenorizadamente los importes por daño emergente y también por daños morales, que son los que únicamente aprecia la sentencia de instancia, consistentes estos últimos, según el actor, en 30.000 euros utilizando para ello de forma analógica los preceptos que menciona de la Ley de Infracciones y Sanciones, tras haber expuesto en su momento en la demanda la situación sufrida de acoso laboral y de haber sido diagnosticado de síndrome ansioso depresivo derivado de la situación laboral.

En tal sentido la sentencia de instancia rechaza las partidas en cuanto al mayor tiempo invertido y la retribución del complemento, y, en lo referente a los daños morales, estima acreditada la proveniente del síndrome ansioso-depresivo así como la que deriva en sí del cambio de puesto de trabajo y circunstancias que lo rodearon, que cifra prudentemente en 6.000 euros y no en el importe reclamado, cuya cifra aparece como proporcionada conforme a todo el relato fáctico de la sentencia y a esos extremos acreditados en que se funda, por lo que no cabe su revisión por la Sala, conforme todo ello a la doctrina jurisprudencial ya expuesta, por lo que se desestima el Motivo y con él el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Segur Ibérica, S.A. frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre del 2012, del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona , en los autos 527/2012, promovidos a instancia Don. Abelardo contra Segur Ibérica, S.A. y los trabajadores Don. Elias , Martin , Carlos José , Adolfo y Dionisio , habiendo sido parte el Mº Fiscal, en procedimiento por modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha sentencia y, asimismo, acordamos la pérdida del depóstio y de los importes consignados para recurrir a los que se dará el destino legalmente procedente, una ve sea esta sentencia firme, con condena en costas al recurrente en las que se incluyen los honorairos del Letrado impugante por importe de 450 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.