Sentencia Social Nº 777/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 690/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 690/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003868

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003868

SENTENCIA Nº: 777/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PANADERIA LA MODERNA-VDA. E HIJOS DE J. BELDARRAIN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 30 de diciembre de 2013 , dictada en autos 382/2013 y en proceso sobre DESPIDOy entablado por doña Rita frente a CAIMA CONCURSAL S.L., PANADERIA LA MODERNA-VDA. E HIJOS DE J. BELDARRAIN S.L.. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora Rita ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada PANADERÍA LA MODERNA-VDA E HIJOS DE J. BELDARRAIN, S.L., desde el 8-5-2003, realizando funciones de dependienta, y correspondiéndole un salario bruto mensual de 1.226,79 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora ha prestado servicios en exclusiva para la demandada, en el despacho de pan que aquélla tiene abierto en Algorta-Getxo, c/ Arene Azpi nº 4, en turnos semanales alternos de mañana y tarde:

Mañana: 8:00 a 14:00 horas.

Tardes: 14:00 a 20:00 horas.

Fines de semana alternos: sábado y domingo, de 8:00 a 14:00 horas.

TERCERO.- Desde el inicio de la prestación de sus servicios, la actora se ha encontrado dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, así como en el impuesto de actividades económicas, al contemplarlo asís el denominado 'contrato mixto de sociedad y aparcería industrial' suscrito entre las partes el día 8-5-2003, y por imposición de la demandada. En un anexo se hacía constar que la empresa demandada se obliga al pago 'tanto del impuesto como de la cuota de la Seguridad Social'.

En el citado contrato se recogían, además, las siguientes estipulaciones:

'( ) III. Maquinaria

III.1 Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., es propietaria de la maquinaria, muebles y otros elementos que se encuentran incorporados al local antes descrito, relacionados en el documento que como anexo núm. 2 forman parte inseparable del presente contrato.

III.2. Panadería La Moderna Vda. e Hijos de J. Beldarrain, S.L., pondrá a disposición de Doña Rita los elementos descritos pudiéndolos ésta utilizar, obligándose a una perfecta conservación de los mismos, respondiendo de forma absoluta por una mala utilización, culpable o negligente. Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L. podrá inspeccionar todos los elementos referidos, cuantas veces lo estime conveniente, facilitando Doña Rita esta comprobación, en los locales que también son objeto de este contrato.

III.3.- Si a juicio de Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L. la maquinaria e instalaciones referidas fueran insuficientes para el desarrollo normal de la actividad de Doña Rita , por ejemplo, por un incremento de producción o ventas, aquélla se compromete a incrementar en igual medida la maquinaria precisa. Este extremo dependerá única y exclusivamente del criterio, juicio y apreciación de Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., no siendo exigible en ningún caso por parte de Doña Rita .

IV. Personal

Doña Rita deberá trabajar en el negocio y local que es objeto de este contrato, con exclusividad al mismo, no pudiéndose dedicar a ningún otro tipo de actividad.

( ) Doña Rita no podrá contratar, bajo ningún régimen ni laboral ni mercantil, a ninguna persona para que preste servicios en el local y negocio objeto de este contrato.

( ) V. Productos.

Doña Rita únicamente podrá vender productos previamente adquiridos por Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., y entregados a ella para su venta, comercialización o elaboración.

Doña Rita está obligada igualmente a utilizar todos los productos referentes a papelería, envoltorios, cajas, blondas, bolsas, etc-, de Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., consignándose en todos estos elementos la marca de panadería La Moderna.

( ) VIII. Utilización de marcas.

Durante el plazo de vigencia del presente contrato, Doña Rita tiene el derecho y la obligación de utilizar el nombre, marca, símbolos y rótulos de Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., en los carteles y papeles de envoltura de productos. En sus facturas y albaranes deberá utilizar siempre su propia identificación personal y fiscal.

( ) IX. Pago.

La facturación se liquidará según el siguiente método:

Con carácter mensual, Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L. comunicará a Doña Rita , la facturación o caja realizada durante el mes vencido.

Sobre esa facturación bruta, Doña Rita , tiene derecho al percibo y, Panadería La Moderna Vda e Hijos de J. Beldarrain, S.L. tiene obligación de pago, del 10% de dicha facturación bruta, que será abonado mediante cheque nominativo'.

Se da por íntegramente reproducido el contenido completo de dicho contrato, que ha sido aportado con el ramo de prueba de demandante y demandada.

CUARTO.- La actora se encontró en situación de baja médica desde el 8-3-2013 y, desde ese momento, por parte de la empresa demandada se ha pretendido resolver la relación jurídica existente entre las partes, a lo que se negó la actora. Con fecha 21-3-2013 la actora recibió burofax de la empresa, por el que se le remite un documento de fecha 1-3-2013, y suscrito por el representante de la empresa demandada, en el que se acuerda resolver de mutuo acuerdo el contrato concertado en fecha de 8-5-2003, con efectos de la fecha del documento, para su firma por la actora.

Se da por íntegramente reproducido el contenido de dicho documento, que consta aportado con el ramo de prueba de demandante y demandada.

QUINTO.- En informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12-6-2013 se hace constar lo siguiente:

' Rita pone en conocimiento de la Inspección de Trabajo que ha venido atendiendo un despacho de pan perteneciente a la sociedad Panadería La Moderna, apareciendo formalmente como autónoma, cuando en realidad era empleada de la empresa.

( ) Interrogada la Sra. Rita en esta Inspección manifestó:

Que contaba con un horario señalado por la panadería La Moderna.

El local era arrendado por panificadora la Moderna y los medios de trabajo también pertenecían a la misma.

Que cobraba una comisión según los productos vendidos, pero que la misma era determinada por la empresa, quien llegaba incluso a ser quien físicamente confeccionaba las facturas que aparentemente eran giradas por la Sra. Rita .

Añade que no sólo los precios eran señalados por la empresa, sino que ésta todos los días recogía la recaudación del citado despacho de pan.

Que con fecha 21 de marzo del 2013 Panadería La Moderna había comunicado a la Sra. Rita la terminación del contrato existente entre las partes.

El 9/09/2013 compareció en las oficinas de la Inspección el Administrador de la empresa y su abogado, Sr. Pagano, aportando el contrato que unía a la Panadería con Rita , y las facturas que se habían girado, añadiendo que la situación de dicha persona y la de Josefina ( ) eran similares.

Añadió el Sr. Eleuterio que en su criterio la Sra. Rita era una trabajadora autónoma con la que tenía un contrato de sociedad y que contaban con libertad horaria.

Ahora bien, examinado el contrato vigente entre las partes se comprobaron los siguientes extremos:

Que el contrato firmado con la Sra. Rita , y antes con la Sra. Josefina , eran idénticos, lo que hace suponer que ambos han sido confeccionados de forma unilateral por la sociedad.

Que el local es arrendado por la sociedad a un tercero, quien lo cede a la Sra. Rita . Además se ceden también utensilios cuya sustitución es dejada a criterio de la empresa.

Se obliga a la Sra. Rita a trabajar de forma exclusiva para la panadería La Moderna.

La Sra. Rita no puede contratar a empleados o a colaboradores sin el permiso de la panadería.

Sólo pueden venderse productos de la empresa panadera.

Se deben utilizar los logotipos, publicidad, papelería de la sociedad'.

La Sra. Rita tiene obligación de mantener abierto el local (prohibición de cierre).

De todo lo anterior deducimos con claridad que se trata de un falso autónomo, ya que ni tiene control de los medios de producción, ni puede organizarlos según su criterio, estando sometida incluso a la retirada por parte de la sociedad panadera del importe de la recaudación todos los días, llegando al extremo de que es la sociedad quien confecciona las facturas que debe emitir la presunta empresaria autónoma (la Sra. Rita ) a la panadería la Moderna.

( ) Procede pues promover el cambio de régimen de la trabajadora del RETA al general, si bien al objeto de no perjudicar a la trabajadora nos limitamos a modificar dicha situación desde agosto del 2009, al estar prescritas las cotizaciones generadas anteriores a dicha fecha, y por parte de la TGSS no se admiten altas relativas a periodos prescritos.

En consecuencia, se promueven las siguientes actuaciones:

1) Promover el alta de la trabajadora en el régimen general del 1/08/2009 al 21/03/2013.

2) Se promueve un acta de liquidación por el periodo intermedio.

3) Se promueve un acta de infracción por falta de alta y cotización.

4) Se solicita una orden de servicio a nombre de la Sra. Rita al objeto de solicitar en la misma la baja en el RETA de la citada persona'.

Se levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social contra la empresa demandada, resultando un importe total de la deuda del periodo del descubierto (de agosto de 2009 a marzo de 2013) de 49.657,09 euros, como suma de las liquidaciones parciales que se detallan. Se dan por reproducidas la mencionada acta de liquidación y las liquidaciones parciales de cuotas, que constan aportadas con el grupo documental nº 2 del ramo de prueba de la actora.

Por los mismos hechos se extendió también acta de infracción a la empresa por importe de 3.126 euros.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió un informe similar, de fecha 10 de mayo de 2013, respecto de las trabajadoras Belen y Josefina , señalando que '(..) Los datos arriba indicados dejan fuera de toda duda que no se trata de una relación laboral, sino que en realidad se trata de unos falsos autónomos, ya que carecen de cualquier iniciativa empresarial, el local, las instalaciones, el producto, la recaudación-es controlada por la empresa y las personas arriba indicadas, se limitan a prestar su trabajo a cambio de una comisión'. Se da por íntegramente reproducido el contenido completo de dicho informe, que consta como documento nº 11 del ramo de prueba de la actora.

SEXTO.- Se dan por íntegramente reproducidas las facturas expedidas por la empresa demandada, que constan como documento nº 8 del ramo de prueba de la actora, y como documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada.

SÉPTIMO.- La empresa demandada ha sido declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de fecha 22-1-2013 , habiendo sido nombrada como administradora concursal CAIMA CONCURSAL, S.L.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró en fecha 2-5-2013 con los resultados de sin avenencia e intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la empresa demandada, y ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Rita contra PANADERÍA LA MODERNA VDA E HIJOS DE J. BELDARRAIN, S.L., en situación de concurso, y la administración concursal CAIMA CONCURSAL, S.L., declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora, y condeno a PANADERÍA LA MODERNA VDA E HIJOS DE J. BELDARRAIN, S.L. a que en el plazo de CINCO DÍAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 17.585,11euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución, Panadería La Moderna, Viuda e Hijos de J. Beldarrain, S.L. formalizó recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por la señora Rita

CUARTO.-En fecha 1 de abril de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de abril, lo que se ha llevado a cabo.

Seguidamente se procede a dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Panadería La Moderna, Viuda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., en concurso, formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en lo sustancial la demanda que contra la misma planteó en su día doña Rita , impugnando la terminación en la relación profesional que ambas partes mantenían.

El Magistrado autor de la sentencia asume las tesis de la demandante, basadas fundamentalmente en la idea de que tal relación era laboral, puesto que el formalmente denominado contrato mixto de sociedad y aparcería industrial que ambas partes firmaron no respondía a la realidad de su apariencia de contrato civil, sino que supuso que la demandante trabajase para tal sociedad limitada, al concurrir en el sinalagma obligacional real existente entre las partes las notas características de toda relación laboral que define el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Por ello, en cuanto que la decisión empresarial de extinguir el contrato se basa en causa legal para extinguir un contrato laboral y tampoco se cumplen los requisitos formales necesarios al efecto, califica el cese como un despido improcedente, condenando a la recurrente a estar y pasar por las consecuencias legales derivadas de tal calificación.

Dicha recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal resolución y se aprecie la excepción de incompetencia de jurisdicción que ya planteó ante el Juzgado, la cuál fue desestimada por el Magistrado autor de la sentencia, como se ha dicho. Y ello porque tal recurrente considera que no medió relación laboral, sino civil. En consecuencia, insta la absolución de aquella demanda y que se le devuelvan las cantidades que ha consignado en concepto de indemnización y depósito para recurrir.

Formalmente estructura el recurso en dos grupos de motivos. En el primero, enfocado por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pretende la supresión del primer hecho probado, la modificación del quinto y el añadido de un nuevo hecho probado. En el segundo, con cita del apartado c de tal artículo 193, aduce la infracción del artículo 1 y del 2 del Estatuto de los Trabajadores . Junto con tal escrito presentó dos documentos. Uno, de fecha de salida de 6 de febrero de 2014, que es una resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, poniendo en conocimiento de la recurrente que se ha acordado plantear demanda de oficio ante el orden jurisdiccional competente, suspendiéndose el expediente administrativo sancionador y el procedimiento recaudatorio que tal Servicio Común había iniciado contra la recurrente por consecuencia de la actividad de la demandante. El otro, es de fecha de salida de 7 de febrero de 2014 y es una resolución del Director de Administración de Getxo de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se acuerda anular de oficio el alta en el régimen general de la demandante por consecuencia de aquella demanda de oficio y a la espera de lo que el Juzgado determine.

La señora Rita presenta un escrito de impugnación en el que no se opone a la admisión de estos dos documentos y manifiesta que no existe inconveniente en complementar los hechos con lo allí expuesto, sin que por ello proceda considerar que se haya de modificar el fallo recurrido, pues la relación que hubo entre partes debe ser calificada como laboral, debiendo desecharse la estimación de la excepción reiterada ante la Sala. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la recurrente, con inclusión de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

SEGUNDO.- Admisión de los documentos presentados con el escrito de formalización del recurso.

Dada la conformidad entre partes y concurriendo los requisitos previstos en el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , se admiten ambos documentos, en cuanto que son decisiones administrativas que inciden en este proceso y que sobre los mismos la recurrente pretende dos reformas fácticas.

TERCERO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Supresión del primer hecho probado.

Al efecto aduce que, al indicar ya en tal hecho probado primero el Magistrado que la relación entre partes es laboral, ya en ese punto de la sentencia está predeterminando el fallo.

Y ciertamente, referir la condición laboral de la relación supone calificarla. Es decir, luego fijar los diversos elementos propiamente fácticos y jurídicos relativos al caso, ponderarlos, valorarlos, tanto desde la perspectiva de los hechos como del derecho aplicable y concluir en esa forma.

Por ello, en casos como el presente, tal vez lo mas atinado sería hacer constar la antigüedad, funciones y salario que toda sentencia de despido exige ( artículo 107, apartado a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) matizando que ello así se indica para el caso de que se considere laboral la relación. Así lo sugiere la parte impugnante del recurso.

También hemos de matizar que tales datos (antigüedad, funciones y salario) tampoco se discuten por la recurrente que sean las procedentes para el caso de que se desestime la excepción que vuelve a plantear en recurso.

En esta circunstancia, lo mas razonable nos parece mantener tal hecho probado primero en cuanto que indica tales características de la relación, pero matizando que, de ello se partiría, caso de considerarse la naturaleza laboral de la relación mediante entre partes, pues precisamente esto es lo que se discute entre partes: si es laboral o civil y no procede ya calificar la relación en tal punto de la sentencia.

De ello partimos. Lo que supone que, caso de considerarse la relación laboral, procedería confirmar el fallo recurrido, en cuanto que no se discute ni la antigüedad ni el salario allí fijados.

2.- Modificación del quinto hecho probado.

Sobre la base de los documentos aportados con el escrito de formalización del recurso y el documento número 5 de los que dicha parte recurrente aportó en juicio (de fecha de presentación de 23 de octubre de 2013) se pretende añadir a tal hecho probado, que sustancialmente contiene los elementos mas importantes del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12 de junio de 2013 en relación al caso que tratamos, el siguiente párrafo: ' la demandada tiene impugnadas las Actas de Liquidación y de Sanción referidas mediante escrito de Alegaciones ante la Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia.'

Se asume por la impugnante la realidad de tal impugnación y por ello, procede añadir tal dato, relegando al siguiente motivo de impugnación el juicio de relevancia sobre tal adición para modificar el fallo recurrido.

3.- Añadido de un sexto hecho probado a la sentencia.

Con base en los documentos aportados con el escrito de formalización del recurso se pretende añadir un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia se ha decidido, en relación con el Escrito de Alegaciones respecto de las Actas de Liquidación Provisional Nº NUM000 y de Infracción Nº NUM001 , ha remitido con fecha 27 de enero de 2014 comunicación demanda de oficio al orden jurisdiccional competente de acuerdo con lo establecido en el artículo 148,d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y comunica a la demandada que se ha procedido a la suspensión del expediente administrativo sancionador y del procedimiento recaudatorio hasta tanto se dicte sentencia firme del orden jurisdiccional social.

El Alta de Oficio de la demandante, Dª Rita , en el Régimen General y en el CCC de la demandada ha sido anulada de oficio mediante Resolución de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social de Getxo de fecha 7 de febrero de 2014, ante la promoción por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia, de Demanda de Oficio, ante la Jurisdicción Social.'

Con los mismos condicionantes que en el caso anterior y por las mismas razones, se admite tal reforma, bien que relegando al siguiente motivo de impugnación el estudio de la trascendencia de tal reforma en orden a mutar el fallo recurrido.

TERCERO.- Revisión del derecho aplicado.

1.- En orden a la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo.

A.- Un compendio de la exégesis que merece la presunción legal mencionada lo encontramos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2009, recurso 928/2009 , que al efecto, explica: ': 'La presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo se encuentra regulada en el artículo 53 punto 2 de la actual Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto), la disposición adicional cuarta de de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 15 del Real Decreto 928/1.998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones e infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Entre otras, en las sentencias de esta Sala de fecha 21 de diciembre y 11 de mayo de 1999 , 17 de noviembre y 7 septiembre de 1998 , recursos 2747/1999 , 350/1999 , 2143/1998 y 1269/1998 , hemos recordado lo que cabe considerar la tradicional doctrina jurisprudencial sobre el tema, citando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 5 de marzo de 1990, y reiterada nuevamente en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 15 de enero de 1996 , o de Cataluña de 24 de noviembre de 1997 . Esta última señala: '... La jurisprudencia tiene establecido... cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centradas en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba, consignados en la propia acta ( SSTS 24 abril 1991 y 19 enero 1996 ), es decir, a las 'circunstancias del caso' y a los 'datos' que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( SSTS 23 abril y 25 mayo 1990 ), y constituyen en definitiva una presunción 'iuris tantum', que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 )...'.

A lo que no alcanza tal presunción es a los juicios de valor u opiniones en derecho, que es la parte del acta de Inspección que la recurrente pretende añadir.

Tales valoraciones y conclusiones en Derecho, por ende, no deben constar como hechos probados, sino que pueden argüirse, en su caso, como argumento de autoridad al alegar los razones en derecho a favor de las tesis de la parte, pero, en cuanto que no son hechos, sino juicios de valor considerado el derecho aplicable, no cabe accedan a los hechos probados.'

En similares términos, las de fecha 5 de septiembre de 2011 y 13 de octubre de 2009 (recursos 1617/2011 y1746/2009) también de esta Sala.

B.- Relativiza la parte lo señalado por la Inspección de Trabajo haciendo ver que ha impugnado las decisiones que tienen su asiento en aquella actuación Inspectora y que hoy en día y precisamente para determinar si es o no relación laboral la mediante entre las partes, la propia Administración ha acordado iniciar un procedimiento de oficio ante el Orden Jurisdiccional Social.

Sin embargo, siendo cierto esto último, no por ello queda relativizado el valor ya expuesto de aquellas actas por tal demanda de oficio. De hecho, en tal futuro proceso se habrá de observar una norma que dice: ' las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe, salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada'. ( artículo 150, letra d, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Con o sin tal impugnación y demanda, el valor presuntivo de las actas aludidas es el expuesto en el indicado apartado a, sin que tampoco proceda legalmente la suspensión de esta causa por aquella demanda futura de oficio, lo que no está previsto legalmente ni, en realidad en la actualidad, consta que haya sido realmente presentada.

Por otra parte, incluso prescindiendo de lo reflejado por la Inspección de Trabajo y ciñéndonos a la expuesto en los hechos probados en relación al contrato suscrito entre partes y la facturación realizada por la demandada, entendemos que se hace ver la existencia de una relación laboral. Es decir, que entendemos que incluso prescindiendo de lo dicho en el hecho probado quinto de la sentencia, se llega a la misma conclusión que alcanza el Juzgador en la resolución impugnada. Lo explicamos seguidamente.

2.- Sobre los elementos que configuran la laboralidad de la relación.

A.- La parte recurrente considera correcta las determinaciones que el Juzgador realiza en el segundo y tercer fundamento de derecho de la resolución impugnada sobre las notas o elementos que permiten discriminar una relación laboral de otra de diversa naturaleza jurídica. Y efectivamente se hace una amplia recensión de sentencias sobre el tema en tales puntos de la sentencia.

B.- Por nuestra parte y partiendo de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 ( recursos 3344/2009 , 4301/2007 y 2211/20606), recordamos los siguientes criterios a considerar en orden a realizar la oportuna calificación jurídica:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

C.- Pues bien, en nuestro caso consideramos que, pese a que formalmente se suscribió lo que se denominó un contrato de sociedad y aparcería industrial y que la demandante fue dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia y en el Impuesto de Actividades Económicas, en realidad, la forma en que se desarrolló la relación hacen ver su condición laboral, debiendo considerarse:

1.- Que la demandante observó un horario rígido y concreto (hecho probado segundo).

2.- Que la demandada había alquilado el local en el que se realizaba la explotación y aportó todos los materiales necesarios para la misma (maquinaria, materiales, enseres, etc.), reservándose la supervisón de los mismos e incluso el implemento de los existentes a su propio criterio (contrato suscrito entre partes, hecho probado tercero de la sentencia).

3.- La demandante debía realizar por sí la explotación de tal negocio, no podía contratar - ni en régimen laboral ni en mercantil - a ninguna otra persona para prestar servicios en tal local y negocio y además ella debía trabajar en exclusiva y sin poder dedicarse a ninguna otra actividad según tal contrato, extremos que no concuerdan con lo que es una relación entre dos empresarios.

4.- Debía utilizar los nombres, marcas, símbolos y rótulos de la demandada en los carteles y envolturas de productos, así como los productos de papelería, blondas, bolsas y otros de la demandada, según tal contrato.

5.- Según tal contrato, la demandante percibiría el diez por ciento de las ventas, facturando a mes vencido, cuando la realidad es que quien realizaba tal facturación era la propia demandada, que además suscribió un anexo fijando una percepción mínima mensual cobrable en todo caso (480 euros), abonando de su cuenta tanto el pago del IAE como las cotizaciones RETA e incluso el contrato de seguro al que se alude en el contrato firmado.

Con tales datos entendemos que no cabe calificar siquiera como franquicia de explotación de marca y negocio el caso de autos, sino un caso de relación laboral encubierta formalmente en un contrato mixto de sociedad y aparcería industrial.

De suerte que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en seiscientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

De conformidad con los artículos 204 , 229 y 230 de la misma Ley , procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la aplicación al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Panadería La Moderna Viuda e Hijos de J. Beldarrain, S.L., en concurso, contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en los autos 382/2013 seguidos ante el mismo y en el que también son partes doña Rita , Caima Concursal, S.L. administradora concursal de la recurrente y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar seiscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Serapio Martín Hernández.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la aplicación al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0690/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0690/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.